论文部分内容阅读
摘 要 VIE模式，又被称为“协议控制模式”，协议控制模式是我国经济发展过渡时期的特殊产物。本文通过对VIE模式利弊的具体分析，使监管部门重新审视VIE模式的合法性，并且使得监管机构在特殊行业承认VIE模式的合法性，并在国家经济安全方面严格监管VIE模式带来的风险。
关键词 协议控制模式 监管机构 合法性
作者简介：李华敏，天津工业大学人文与法学院2015级经济法研究生；李连杰，天津市北辰区人民检察院干警。
中图分类号：D63 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.043
一、VIE模式法律监管的必要性
自《关于外商投资投资产业指导目录》出台以来，政府进一步加强了外资准入国内行业的限制，这一政策的出台，以及国内资本市场的不发达，使得一些急需大量发展资金的互联网企业不得不采取VIE模式赴海外融资。
（一）VIE模式现状
21世纪是互联网与实体经济紧密结合的时代，实体经济借助互联网实现了腾飞，其中不乏腾讯、新浪、阿里巴巴等优秀的互联网企业，同时由于国内资本市场的成熟度远远落后于海外资本市场，以及在国内上市实现融资存在着诸多的门槛限制，此外对于互联网这些新兴高新产业的研发等环节是急需大量资金才能生存的行业，所以从海外市场获得融资是这些企业的最佳选择。但是，我国处于对国家经济等安全的考虑，使得很多具有发展潜力的新兴企业、急需资金的企业海外直接上市便成了“死胡同”。
很多新兴产业如阿里巴巴，在我国民法最初制定时是不存在的。“法无明文规定不违法”，随着国内这些互联网企业融资的问题产生，VIE模式应运而生。起初，政府监管机构对于VIE模式的监管采取不置可否的态度，主要是考虑到促进这些新兴产业俄发展，同时这些外资的准入主要目的是分红，而不是通过股权控制这些实体企业。但是由于近些年互联网企业的蓬勃发展，VIE模式的滥用，使VIE模式的合法性受到了公众的重新审视。
（二）VIE模式法律监管的必要性
VIE模式凭借自身的协议控制的优越性帮助国内一些企业在活跃的国外资本市场得到了大量资金支持，促进了我国相关产业的进步和国民经济的发展。但是，由于我国法律至今未将VIE模式合法性做出明确的界定，所以VIE模式合法性问题现如今是模糊不清的，这种不确定也给投资者和采用VIE模式的企业带来了极大的风险。稳定是发展的前提，国家的发展离不开经济的平稳运行，经济的平稳运行就要对有利于经济发展的方式，利用法律的武器加以保護，因此，国家需要对VIE模式进行法律上的限定。这对于国家的稳定，经济的平稳运行都有重大的意义。
1.针对经营国内实体业务的企业
通过借助VIE模式，可以在在美国、欧洲等活跃的资本市场上得到资本的支持，同时在国外资本市场的融资过程中，无形地扩大了自身的品牌影响力。这对目前国内资本市场不发达、以及缺乏向银行贷款资质的有发展潜力的新兴企业是一条再好不过的融资途径。然而，VIE模式的模糊性不确定性，也给到国外资本市场融资的企业价值大打折扣，国内政策的变动不仅会打击投资者的信心，同时企业自身也会因为VIE模式的模糊性忽视企业的长远发展。一旦协议控制模式的合法地位被监管部门否定，那么对于准备利用VIE模式在境外上市的境内企业的前期付出将化为泡影，对于已经在境外上市的境内融资企业也将有可能因为资金输送的中断而导致经营失败。
2.针对外国投资者
分红是投资国内经营企业获得红利的最终目的。一方面，如果国内政策收紧对VIE模式的适用，国外投资者前期的投资就会因为政策的收紧而付之东流。另一方面，如果政策不变的情况下，国内经营企业的违约也会使外国投资者前期的付出大打折扣，降低投资者的信心。如“支付宝风波”，马云未获得第三方支付牌照，弃商业道德于不顾，单方面撕毁与外资的协议，使得原先的投资者的利益受到了极大的损失。故而对VIE模式监管是有必要并且是迫切的。
3.针对我国
VIE模式是在中国特色社会主义改革开放以来的特殊产物，在社会主义经济建设的初级阶段VIE模式的适用是市场经济发展的必然，它帮助很多新兴产业如阿里巴巴这种以电商起家企业的发展提供了关键的作用。当然，VIE模式的适用由于处于法律的“灰色地带”，在一些关系国家命脉行业的适用也会威胁到国家的安全。故而建立健全VIE模式的监管是必不可少的。
二、目前VIE模式法律监管的不足
（一）监管理念的缺失
我国是有中国特色的社会主义国家，国家的利益是最高利益。
一方面，改革开放以来，我国社会主义市场经济处于起步阶段，很多企业不能在国内资本市场及时获得所需的资金，继而转向国外资本市场。
另一方面，政府为了保护国内整体经济的平稳运行，忽视了市场导向作用，以国家利益为导向，加大了对红筹上市的监管，很多企业为了规避这种“以堵为主”的监管理念，不得不走上VIE模式，这种从未受到政府严格监管的模式使得很多企业成功融得外资。这种以堵为主的理念不仅没有达到合理监管的效果，反而使得一大波企业走上了这个游走在法律灰色地带的VIE模式的融资道路，无形中大大加大了这些企业的风险。
（二）监管法规的不确定
VIE模式有利有弊，我国政府一方面考虑到通过VIE模式我国企业可以低成本引进外国的资本、管理、技术等先进的资源，促进国内相关产业的高速发展。另一方面，对VIE模式进行严格监管会对一些已经利用VIE模式成功的企业如阿里巴巴、新浪等企业的利益会受到损失，所以我国目前出台的政策只是对VIE模式进行形式上的监管，所以很多企业还是冒险地采用VIE模式进行融资。
（三）监管法规效力不相协调
目前对VIE模式做出规定的都是行政规章，不仅法律效力层级较低，并且各个监管部门做出的规定缺乏统一的理念，从而在执行中给了适用VIE模式可乘之机。 （四）跨境监管的空白
VIE模式是我国的产物，一个特色社会主义国家的产物。这个模式的特性决定了对这个模式的监管需要国家间的通力合作，同时需要建立健全两个法域间的协调监管。但是，我国目前并未产生类似的监管体制。
三、完善VIE模式法律监管的建议
（一）改变过去以堵为主的监管方式
自“九七红筹”政策出台以来，我国政府加强了对境外上市的企业，增加了审批程序，使得企业通过境外直接上市的路被扼杀。然后，VIE模式在这种情况下如“星星之火，可以燎原之势”发展起来。同时，这也证明了政府“以堵为主”监管政策的失灵。因此，我国政府应当从实际出发，在国内资本市场尚不能满足融资企业需求的时期，切实为需要融资的企业放开海外融资的大门，重视市场的导向，不能一味强调国家利益。
（二）采用区分原则进行监管
在监管对象上区分国有企业和民营企业。国有企业经营的领域多为关系国计民生的关键行业，由于VIE模式存在著极大的不确定性，因此，通过VIE模式给国有企业引进外资难免会对国有企业产生不良的影响。但是，对于民营企业，应该放宽通过VIE模式引进外资，并且要通过法律的制定给予其明确的保护，使我国一些发展高新产业的民营企业能够在海外资本市场获得融资。
（三）禁止“溯及既往”
VIE模式是我国特色社会主义经济下的产物，已经有很多成功的企业借助VIE模式走出了国门，实现了“中国制造”的成功。所以，政府在对VIE模式改变监管政策时，应充分考虑这些成功企业，禁止溯及既往、一刀切，肯定VIE模式有利的方面，严格禁止危害国家安全的VIE模式的适用。
（四）畅通中小企业的融资渠道
我国社会主义经济处于初级阶段，经济的发展离不开中小企业的贡献。但是目前我国资本市场远远达不到资本主义国家资本市场的发展程度。因此，如果海外直接上市被堵死，这些为社会主义经济做出重大贡献的企业就不能及时得到所需的资金，便会面临生存的危险境界。
（五）建立备案制度
政府监管部门应针对采用VIE模式赴海外上市的企业，利用民法中的公示制度明晰这些企业的真实内部组织结构，便于监管机构开展监管。同时对VIE模式的监管采取一分为二的态度。在采用VIE模式的企业中，对外资准入的目的要明确为不以控制该企业为出发点，以及在监管机构建立登记备案制度，便于实时监控这些企业，在这些采用VIE模式的企业不违反安全监管规定和反垄断规定的前提下，允许协议控制模式的存在，这样既能促进一些有潜力的新兴产业的发展，又能保障国家的经济安全。
（六）建立跨国联合监管体系
通过与其他国家进行多方面合作，在法律层面上认同协议控制模式的合法性，向购买这些企业股票的投资者阐明其中的投资风险，尤其是披露争议解决条款，为争议各方提供保护自己利益的依据。
协议控制模式是我国经济发展在过渡时期的一个特殊产物，协议控制模式实际上是绕过国家对外资通过股权收购国内某些行业的准入限制，通过与境内签订协议替代股权收购间接控制企业的发展，灵活的运用了我国政府对此处监管不足的空挡，虽然这一模式对我国经济安全造成了一定的危险，但是同时也让很多新型企业迅猛发展起来。
注释：
王维谦.浅谈VIE结构的法律监管问题.三峡大学学报（人文社会科学版）.2013（S2）.
谷世英.论协议控制模式法律监管的完善.证券市场导报.2013（10）.
赖达鸣.协议控制模式法律监管研究.中国政法大学.2012.9.
赵馨、程璇.VIE模式的法律效力分析——基于合同法第52条.中共青岛市委党校.青岛行政学院学报.2015（1）.
刘亭立、曹锦平.阿里巴巴VIE模式应用分析.财会月刊.2013（4）.
关键词 协议控制模式 监管机构 合法性
作者简介：李华敏，天津工业大学人文与法学院2015级经济法研究生；李连杰，天津市北辰区人民检察院干警。
中图分类号：D63 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.043
一、VIE模式法律监管的必要性
自《关于外商投资投资产业指导目录》出台以来，政府进一步加强了外资准入国内行业的限制，这一政策的出台，以及国内资本市场的不发达，使得一些急需大量发展资金的互联网企业不得不采取VIE模式赴海外融资。
（一）VIE模式现状
21世纪是互联网与实体经济紧密结合的时代，实体经济借助互联网实现了腾飞，其中不乏腾讯、新浪、阿里巴巴等优秀的互联网企业，同时由于国内资本市场的成熟度远远落后于海外资本市场，以及在国内上市实现融资存在着诸多的门槛限制，此外对于互联网这些新兴高新产业的研发等环节是急需大量资金才能生存的行业，所以从海外市场获得融资是这些企业的最佳选择。但是，我国处于对国家经济等安全的考虑，使得很多具有发展潜力的新兴企业、急需资金的企业海外直接上市便成了“死胡同”。
很多新兴产业如阿里巴巴，在我国民法最初制定时是不存在的。“法无明文规定不违法”，随着国内这些互联网企业融资的问题产生，VIE模式应运而生。起初，政府监管机构对于VIE模式的监管采取不置可否的态度，主要是考虑到促进这些新兴产业俄发展，同时这些外资的准入主要目的是分红，而不是通过股权控制这些实体企业。但是由于近些年互联网企业的蓬勃发展，VIE模式的滥用，使VIE模式的合法性受到了公众的重新审视。
（二）VIE模式法律监管的必要性
VIE模式凭借自身的协议控制的优越性帮助国内一些企业在活跃的国外资本市场得到了大量资金支持，促进了我国相关产业的进步和国民经济的发展。但是，由于我国法律至今未将VIE模式合法性做出明确的界定，所以VIE模式合法性问题现如今是模糊不清的，这种不确定也给投资者和采用VIE模式的企业带来了极大的风险。稳定是发展的前提，国家的发展离不开经济的平稳运行，经济的平稳运行就要对有利于经济发展的方式，利用法律的武器加以保護，因此，国家需要对VIE模式进行法律上的限定。这对于国家的稳定，经济的平稳运行都有重大的意义。
1.针对经营国内实体业务的企业
通过借助VIE模式，可以在在美国、欧洲等活跃的资本市场上得到资本的支持，同时在国外资本市场的融资过程中，无形地扩大了自身的品牌影响力。这对目前国内资本市场不发达、以及缺乏向银行贷款资质的有发展潜力的新兴企业是一条再好不过的融资途径。然而，VIE模式的模糊性不确定性，也给到国外资本市场融资的企业价值大打折扣，国内政策的变动不仅会打击投资者的信心，同时企业自身也会因为VIE模式的模糊性忽视企业的长远发展。一旦协议控制模式的合法地位被监管部门否定，那么对于准备利用VIE模式在境外上市的境内企业的前期付出将化为泡影，对于已经在境外上市的境内融资企业也将有可能因为资金输送的中断而导致经营失败。
2.针对外国投资者
分红是投资国内经营企业获得红利的最终目的。一方面，如果国内政策收紧对VIE模式的适用，国外投资者前期的投资就会因为政策的收紧而付之东流。另一方面，如果政策不变的情况下，国内经营企业的违约也会使外国投资者前期的付出大打折扣，降低投资者的信心。如“支付宝风波”，马云未获得第三方支付牌照，弃商业道德于不顾，单方面撕毁与外资的协议，使得原先的投资者的利益受到了极大的损失。故而对VIE模式监管是有必要并且是迫切的。
3.针对我国
VIE模式是在中国特色社会主义改革开放以来的特殊产物，在社会主义经济建设的初级阶段VIE模式的适用是市场经济发展的必然，它帮助很多新兴产业如阿里巴巴这种以电商起家企业的发展提供了关键的作用。当然，VIE模式的适用由于处于法律的“灰色地带”，在一些关系国家命脉行业的适用也会威胁到国家的安全。故而建立健全VIE模式的监管是必不可少的。
二、目前VIE模式法律监管的不足
（一）监管理念的缺失
我国是有中国特色的社会主义国家，国家的利益是最高利益。
一方面，改革开放以来，我国社会主义市场经济处于起步阶段，很多企业不能在国内资本市场及时获得所需的资金，继而转向国外资本市场。
另一方面，政府为了保护国内整体经济的平稳运行，忽视了市场导向作用，以国家利益为导向，加大了对红筹上市的监管，很多企业为了规避这种“以堵为主”的监管理念，不得不走上VIE模式，这种从未受到政府严格监管的模式使得很多企业成功融得外资。这种以堵为主的理念不仅没有达到合理监管的效果，反而使得一大波企业走上了这个游走在法律灰色地带的VIE模式的融资道路，无形中大大加大了这些企业的风险。
（二）监管法规的不确定
VIE模式有利有弊，我国政府一方面考虑到通过VIE模式我国企业可以低成本引进外国的资本、管理、技术等先进的资源，促进国内相关产业的高速发展。另一方面，对VIE模式进行严格监管会对一些已经利用VIE模式成功的企业如阿里巴巴、新浪等企业的利益会受到损失，所以我国目前出台的政策只是对VIE模式进行形式上的监管，所以很多企业还是冒险地采用VIE模式进行融资。
（三）监管法规效力不相协调
目前对VIE模式做出规定的都是行政规章，不仅法律效力层级较低，并且各个监管部门做出的规定缺乏统一的理念，从而在执行中给了适用VIE模式可乘之机。 （四）跨境监管的空白
VIE模式是我国的产物，一个特色社会主义国家的产物。这个模式的特性决定了对这个模式的监管需要国家间的通力合作，同时需要建立健全两个法域间的协调监管。但是，我国目前并未产生类似的监管体制。
三、完善VIE模式法律监管的建议
（一）改变过去以堵为主的监管方式
自“九七红筹”政策出台以来，我国政府加强了对境外上市的企业，增加了审批程序，使得企业通过境外直接上市的路被扼杀。然后，VIE模式在这种情况下如“星星之火，可以燎原之势”发展起来。同时，这也证明了政府“以堵为主”监管政策的失灵。因此，我国政府应当从实际出发，在国内资本市场尚不能满足融资企业需求的时期，切实为需要融资的企业放开海外融资的大门，重视市场的导向，不能一味强调国家利益。
（二）采用区分原则进行监管
在监管对象上区分国有企业和民营企业。国有企业经营的领域多为关系国计民生的关键行业，由于VIE模式存在著极大的不确定性，因此，通过VIE模式给国有企业引进外资难免会对国有企业产生不良的影响。但是，对于民营企业，应该放宽通过VIE模式引进外资，并且要通过法律的制定给予其明确的保护，使我国一些发展高新产业的民营企业能够在海外资本市场获得融资。
（三）禁止“溯及既往”
VIE模式是我国特色社会主义经济下的产物，已经有很多成功的企业借助VIE模式走出了国门，实现了“中国制造”的成功。所以，政府在对VIE模式改变监管政策时，应充分考虑这些成功企业，禁止溯及既往、一刀切，肯定VIE模式有利的方面，严格禁止危害国家安全的VIE模式的适用。
（四）畅通中小企业的融资渠道
我国社会主义经济处于初级阶段，经济的发展离不开中小企业的贡献。但是目前我国资本市场远远达不到资本主义国家资本市场的发展程度。因此，如果海外直接上市被堵死，这些为社会主义经济做出重大贡献的企业就不能及时得到所需的资金，便会面临生存的危险境界。
（五）建立备案制度
政府监管部门应针对采用VIE模式赴海外上市的企业，利用民法中的公示制度明晰这些企业的真实内部组织结构，便于监管机构开展监管。同时对VIE模式的监管采取一分为二的态度。在采用VIE模式的企业中，对外资准入的目的要明确为不以控制该企业为出发点，以及在监管机构建立登记备案制度，便于实时监控这些企业，在这些采用VIE模式的企业不违反安全监管规定和反垄断规定的前提下，允许协议控制模式的存在，这样既能促进一些有潜力的新兴产业的发展，又能保障国家的经济安全。
（六）建立跨国联合监管体系
通过与其他国家进行多方面合作，在法律层面上认同协议控制模式的合法性，向购买这些企业股票的投资者阐明其中的投资风险，尤其是披露争议解决条款，为争议各方提供保护自己利益的依据。
协议控制模式是我国经济发展在过渡时期的一个特殊产物，协议控制模式实际上是绕过国家对外资通过股权收购国内某些行业的准入限制，通过与境内签订协议替代股权收购间接控制企业的发展，灵活的运用了我国政府对此处监管不足的空挡，虽然这一模式对我国经济安全造成了一定的危险，但是同时也让很多新型企业迅猛发展起来。
注释：
王维谦.浅谈VIE结构的法律监管问题.三峡大学学报（人文社会科学版）.2013（S2）.
谷世英.论协议控制模式法律监管的完善.证券市场导报.2013（10）.
赖达鸣.协议控制模式法律监管研究.中国政法大学.2012.9.
赵馨、程璇.VIE模式的法律效力分析——基于合同法第52条.中共青岛市委党校.青岛行政学院学报.2015（1）.
刘亭立、曹锦平.阿里巴巴VIE模式应用分析.财会月刊.2013（4）.