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中图分类号：D923.29文献标识：A文章编号：1006-7833(2012)04-000-02
摘要我国创业板自2009年10月在深圳证券交易所开板以来，迄今只有两年多时间。在其迅速发展的同时，各种造假现象也屡屡出现，本文重点讨论如何规制我国创业板造假问题。
关键词创业板造假规制
创业板是在一国主板市场之外的，为具有高成长性的中小企业，提供融资和上市服务的股票市场。这些具有高成长性的中小企业多为高新科技企业或从事新兴产业的企业，但并不局限于这两种企业，而是泛指具有高成长性、巨大发展空间和潜力的中小企业。1971年美国NASDAQ(National Association of Securities Dealers Quotation)，即全美证券交易商协会自动报价系统的成立标志着其诞生。
一、造假类型
当前我国创业板市场造假主要分为两类：上市企业造假和证券市场中介造假。
（一）上市企业造假
上市企业的造假主要分为企业IPO时自提身价和粉饰业绩。企业融资路演本质上就是一个自我推销的过程，为了能够让股票有人买，而且是出高价买，适度包装本无可厚非，但关键是这个包装的“度”。 我国创业板定位于促进自主创新企业及其他成长型创业企业发展，《首次公开发行股票并在创业板上管理暂行办法》（本文简称《规定》）第一条就对此有明确表述。相比主板，创业板在发行条件中对于上市公司的利润和营业收入都有“高增长”或“持续增长”的条件。在上市过程中，有些企业为美化自己“高科技企业“的身份，针对专利、科研投入等做花样文章；再如许多企业所谓的技术行业领先、市场份额名列前茅，占据市场主导地位，消费者最喜爱品牌等此类陈述完全是自由发挥，投资者很难从权威部门收集资料进行验证。笔者认为，掌握包装的度是区分造假与否的关键。
融资企业为了获得尽可能高的发行价，募集尽可能多的资金，粉饰业绩也基本是不可或缺的一环。融资企业往往在申请上市前数月，在规范企业内部制度的同时，粉饰业绩的工作也就同时展开，主要手段有关联交易非关联化、收益性支出资本化、会计策略多样化等等。
（二）证券市场中介造假
证券市场中介是连接证券投资者与筹资者的桥梁，包括证券经营机构和证券服务机构，前者主要包括证券公司、信托投资公司、咨询服务公司，后者主要指资产评估机构，会计师事务所，律师事务所等其他中介。
证券公司是证券市场最重要的中介机构，也是最主要的造假者，依证券公司内部业务划分不同，其造假主要包括保荐人造假、承销机构造假、证券公司研究报告造假三种。实践中保荐机构往往就是证券发行的唯一承销商或主承销商，两者本质上就是同一家券商。
在企业IPO过程中，会计师事务所肩负对融资企业财务数据的真实性，准确性进行审查的重任，现实中大部分的财务造假案例其手段并不高明，可是基本上无一例外地都没有被会计师事务所发现，或者说被会计师事务所纵容，会计师事务所不但没有勤勉尽责，相反却沦为融资企业的附庸甚至帮凶。情况类似的还有律师事务所，其职责应是对融资企业的合法合规性进行审查，但实践中很多律师并没有尽到尽职调查的责任。
二、造假规则
针对我国创业板造假问题，笔者认为应从以下几个方面加强规制：
（一）完善立法
目前，我国证券市场的法律法规较为庞杂，其中专门针对创业板的法律法规屈指可数，且以部门规章居多，如《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》、《深圳证券交易所创业板股票上市规则》等。创业板在很多方面沿用主板法律规范，没有突出二者之间的区别；同时很多规定都只是笼统的条款，缺乏相配套的实施规则。如我国《证券法》规定了证券服务机构与发行人、上市公司在何种情况下承担连带赔偿责任，但对赔偿的认定、计算方式、赔偿标准以及程序、时间等并没有做出规定，在实际操作中会存在困难。
因此，笔者认为应清理我国现有关于创业板造假问题的法律规定，理清思路，出台相应的专门法律规范。同时为了加强各项法律法规的可操作性，我们应建立起与现有法律规范相配套的实施细则。宽泛模糊的规定，在具体操作过程中，要么无从着手，要么随意性太强，缺乏必要的指导和规制。为了更好的规制我国创业板造假问题，促进我国创业板发展，在大的法律框架内，必须建立一整套具体的实施细则，真正实现法律的规制作用。
（二）完善市场监管制度
证监会是我国的法定监管主体，同时，我国《证券法》第八条和第一百零二条规定了证券业协会和证券交易所的自律监管地位。但是我国的自律组织建设并不完善，自律监管薄弱、混乱，其作用未得到充分发挥。我国的自律组织建设并不完善，如证券业协会等发展不快，同时现有的许多自律组织带有政府色彩，由政府成立，其独立性并不强，不能很好的对证券市场进行监管。同时，在监管权威和监管力度方面也存在不足。
笔者认为，我国应理顺监管体制，消除多头监管，加强自律组织建设，发挥政府监管和自律监管的管制作用，同时发挥社会监督的力量。政府监管不能站在市场的第一线，在监管的及时性和灵活性上不足。自律组织的监管因其本身就是由市场主体构成，能够及时作出反应。此外，对于政府监管和自律组织的监管应该有外部力量的制衡，缺乏制衡容易滋生不公。因此我们应加强社会监督，如媒体、投资者监督的建设。在加强监管机构的建设的同时，要注意加大监管力度，使得监管主体的监管能够落到实处，起到震慑作用，规范创业板市场运作。
（三）完善民事责任追究机制
当前，我国对创业板造假问题的法律责任追究主要是惩戒性的行政责任和刑事责任，特别是行政责任。但对民事责任的重视不够，关于民事责任的规定也比较粗糙，证券民事责任制度的缺失仍然比较严重。
我国法院长期以来拒绝受理不正当证券行为给投资者造成损害的纠纷的案件，现在也只允许投资者在一定条件下就因证券市场虚假陈述受到损害提起民事赔偿诉讼。笔者认为民事责任制度是保障投资者权益的重要制度，是对投资者权益的直接救济措施，应将创业板各种造假行为引发的民事侵权案件纳入人民法院受理范围；另外应出台相应的司法解释，给出具体的操作规定，如损失的计算办法、具体的补偿标准等。同时，我国应取消证券民事赔偿诉讼中的前置程序。所谓前置程序，是指投资者提起有关证券纠纷的民事赔偿诉讼时，必须依据证监会或其它行政部门作出的行政处罚决定，或者是人民法院的刑事裁判文书。投资者的损失是因侵权或违约行为造成的，如果得不到补偿是不公平的。投资者对由创业板造假行为导致的损失有权利直接向法院提起诉讼，维护自己的权益，行政机关或司法机关无权对此横加干涉。前置程序既不合理也不合法，应该予以取消。
（四）完善独立董事制度
我国独立董事制度虽已建立，但无论是在制度设计上还是在实际执行中都存在不足之处，我国独立董事并不“独立”，现行法规对独立董事的约束力也不够。
笔者认为，针对独立董事的提名和薪酬制度，上市公司应该成立由非控股股东选举组成的“独立董事提名委員会”，参酌人选，然后交由全体股东表决。为防止控股股东恶意行使手中的投票权，要求控股股东在投反对票时必须有充分的证据和理由，否则再次表决时将剥夺控股股东的权利；薪酬标准也由该“独立董事提名委员会”来制定（以避免控股股东恶意压低薪酬），由全体股东表决。
独立董事自身也需要被监督，实践中独立董事承担的责任过于轻微。笔者认为应加大对独立董事的责任追究力度。首先，由监管部门或者行业自律组织为每位独立董事建立个人档案，将其作为独立董事执业期间的工作成果和诚信状况一一记录，同时对违规违纪行为进行扣分，分数不达标者暂停或者禁止执业。其次，完善独立董事的民事、刑事责任追究体系。对于没有尽到勤勉义务，故意或者重大过失造成公司较大损失的独立董事，监事会有权以公司名义起诉要求其承担相应责任，如果监事会怠于行使该权利，股东可以自行起诉。
参考文献:
[1]谭岳奇主编.创业板上市法律实务及典型案例分析.北京:法律出版社.2011.
[2]张雨润.中国创业板市场法律规制研究.北京:中国检察出版社.2007.
[3]裴权中.创业板市场必备的10大要素.深圳:海天出版社.2002年.
摘要我国创业板自2009年10月在深圳证券交易所开板以来，迄今只有两年多时间。在其迅速发展的同时，各种造假现象也屡屡出现，本文重点讨论如何规制我国创业板造假问题。
关键词创业板造假规制
创业板是在一国主板市场之外的，为具有高成长性的中小企业，提供融资和上市服务的股票市场。这些具有高成长性的中小企业多为高新科技企业或从事新兴产业的企业，但并不局限于这两种企业，而是泛指具有高成长性、巨大发展空间和潜力的中小企业。1971年美国NASDAQ(National Association of Securities Dealers Quotation)，即全美证券交易商协会自动报价系统的成立标志着其诞生。
一、造假类型
当前我国创业板市场造假主要分为两类：上市企业造假和证券市场中介造假。
（一）上市企业造假
上市企业的造假主要分为企业IPO时自提身价和粉饰业绩。企业融资路演本质上就是一个自我推销的过程，为了能够让股票有人买，而且是出高价买，适度包装本无可厚非，但关键是这个包装的“度”。 我国创业板定位于促进自主创新企业及其他成长型创业企业发展，《首次公开发行股票并在创业板上管理暂行办法》（本文简称《规定》）第一条就对此有明确表述。相比主板，创业板在发行条件中对于上市公司的利润和营业收入都有“高增长”或“持续增长”的条件。在上市过程中，有些企业为美化自己“高科技企业“的身份，针对专利、科研投入等做花样文章；再如许多企业所谓的技术行业领先、市场份额名列前茅，占据市场主导地位，消费者最喜爱品牌等此类陈述完全是自由发挥，投资者很难从权威部门收集资料进行验证。笔者认为，掌握包装的度是区分造假与否的关键。
融资企业为了获得尽可能高的发行价，募集尽可能多的资金，粉饰业绩也基本是不可或缺的一环。融资企业往往在申请上市前数月，在规范企业内部制度的同时，粉饰业绩的工作也就同时展开，主要手段有关联交易非关联化、收益性支出资本化、会计策略多样化等等。
（二）证券市场中介造假
证券市场中介是连接证券投资者与筹资者的桥梁，包括证券经营机构和证券服务机构，前者主要包括证券公司、信托投资公司、咨询服务公司，后者主要指资产评估机构，会计师事务所，律师事务所等其他中介。
证券公司是证券市场最重要的中介机构，也是最主要的造假者，依证券公司内部业务划分不同，其造假主要包括保荐人造假、承销机构造假、证券公司研究报告造假三种。实践中保荐机构往往就是证券发行的唯一承销商或主承销商，两者本质上就是同一家券商。
在企业IPO过程中，会计师事务所肩负对融资企业财务数据的真实性，准确性进行审查的重任，现实中大部分的财务造假案例其手段并不高明，可是基本上无一例外地都没有被会计师事务所发现，或者说被会计师事务所纵容，会计师事务所不但没有勤勉尽责，相反却沦为融资企业的附庸甚至帮凶。情况类似的还有律师事务所，其职责应是对融资企业的合法合规性进行审查，但实践中很多律师并没有尽到尽职调查的责任。
二、造假规则
针对我国创业板造假问题，笔者认为应从以下几个方面加强规制：
（一）完善立法
目前，我国证券市场的法律法规较为庞杂，其中专门针对创业板的法律法规屈指可数，且以部门规章居多，如《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》、《深圳证券交易所创业板股票上市规则》等。创业板在很多方面沿用主板法律规范，没有突出二者之间的区别；同时很多规定都只是笼统的条款，缺乏相配套的实施规则。如我国《证券法》规定了证券服务机构与发行人、上市公司在何种情况下承担连带赔偿责任，但对赔偿的认定、计算方式、赔偿标准以及程序、时间等并没有做出规定，在实际操作中会存在困难。
因此，笔者认为应清理我国现有关于创业板造假问题的法律规定，理清思路，出台相应的专门法律规范。同时为了加强各项法律法规的可操作性，我们应建立起与现有法律规范相配套的实施细则。宽泛模糊的规定，在具体操作过程中，要么无从着手，要么随意性太强，缺乏必要的指导和规制。为了更好的规制我国创业板造假问题，促进我国创业板发展，在大的法律框架内，必须建立一整套具体的实施细则，真正实现法律的规制作用。
（二）完善市场监管制度
证监会是我国的法定监管主体，同时，我国《证券法》第八条和第一百零二条规定了证券业协会和证券交易所的自律监管地位。但是我国的自律组织建设并不完善，自律监管薄弱、混乱，其作用未得到充分发挥。我国的自律组织建设并不完善，如证券业协会等发展不快，同时现有的许多自律组织带有政府色彩，由政府成立，其独立性并不强，不能很好的对证券市场进行监管。同时，在监管权威和监管力度方面也存在不足。
笔者认为，我国应理顺监管体制，消除多头监管，加强自律组织建设，发挥政府监管和自律监管的管制作用，同时发挥社会监督的力量。政府监管不能站在市场的第一线，在监管的及时性和灵活性上不足。自律组织的监管因其本身就是由市场主体构成，能够及时作出反应。此外，对于政府监管和自律组织的监管应该有外部力量的制衡，缺乏制衡容易滋生不公。因此我们应加强社会监督，如媒体、投资者监督的建设。在加强监管机构的建设的同时，要注意加大监管力度，使得监管主体的监管能够落到实处，起到震慑作用，规范创业板市场运作。
（三）完善民事责任追究机制
当前，我国对创业板造假问题的法律责任追究主要是惩戒性的行政责任和刑事责任，特别是行政责任。但对民事责任的重视不够，关于民事责任的规定也比较粗糙，证券民事责任制度的缺失仍然比较严重。
我国法院长期以来拒绝受理不正当证券行为给投资者造成损害的纠纷的案件，现在也只允许投资者在一定条件下就因证券市场虚假陈述受到损害提起民事赔偿诉讼。笔者认为民事责任制度是保障投资者权益的重要制度，是对投资者权益的直接救济措施，应将创业板各种造假行为引发的民事侵权案件纳入人民法院受理范围；另外应出台相应的司法解释，给出具体的操作规定，如损失的计算办法、具体的补偿标准等。同时，我国应取消证券民事赔偿诉讼中的前置程序。所谓前置程序，是指投资者提起有关证券纠纷的民事赔偿诉讼时，必须依据证监会或其它行政部门作出的行政处罚决定，或者是人民法院的刑事裁判文书。投资者的损失是因侵权或违约行为造成的，如果得不到补偿是不公平的。投资者对由创业板造假行为导致的损失有权利直接向法院提起诉讼，维护自己的权益，行政机关或司法机关无权对此横加干涉。前置程序既不合理也不合法，应该予以取消。
（四）完善独立董事制度
我国独立董事制度虽已建立，但无论是在制度设计上还是在实际执行中都存在不足之处，我国独立董事并不“独立”，现行法规对独立董事的约束力也不够。
笔者认为，针对独立董事的提名和薪酬制度，上市公司应该成立由非控股股东选举组成的“独立董事提名委員会”，参酌人选，然后交由全体股东表决。为防止控股股东恶意行使手中的投票权，要求控股股东在投反对票时必须有充分的证据和理由，否则再次表决时将剥夺控股股东的权利；薪酬标准也由该“独立董事提名委员会”来制定（以避免控股股东恶意压低薪酬），由全体股东表决。
独立董事自身也需要被监督，实践中独立董事承担的责任过于轻微。笔者认为应加大对独立董事的责任追究力度。首先，由监管部门或者行业自律组织为每位独立董事建立个人档案，将其作为独立董事执业期间的工作成果和诚信状况一一记录，同时对违规违纪行为进行扣分，分数不达标者暂停或者禁止执业。其次，完善独立董事的民事、刑事责任追究体系。对于没有尽到勤勉义务，故意或者重大过失造成公司较大损失的独立董事，监事会有权以公司名义起诉要求其承担相应责任，如果监事会怠于行使该权利，股东可以自行起诉。
参考文献:
[1]谭岳奇主编.创业板上市法律实务及典型案例分析.北京:法律出版社.2011.
[2]张雨润.中国创业板市场法律规制研究.北京:中国检察出版社.2007.
[3]裴权中.创业板市场必备的10大要素.深圳:海天出版社.2002年.