我们先来看两个案例。
　　案例一，被告人王某于1996年6月与妻子钱某感情破裂为由起诉要求离婚，法院判决“不予支持”后双方仍处于分居状态。1997年3月，王某再次提出离婚诉讼，1997年10月8日，上海市青浦区人民法院作出准予离婚的判决。双方对此均无异议。同年10月13日晚7时许(判决尚未生效)，被告人王某来到原住所，见钱某在房间整理衣物，便上前从背后抱住钱某要求发生性关系，在遭到严词拒绝后，被告人王某将钱某的双手反扭住并推倒在床上，强行发生了性行为，且抓伤、咬伤钱某胸部。1999年12月21日，上海青浦区法院以双方婚姻关系处于非正常存续状态为理由，认定王某犯有强奸罪而判处其有期徒刑三年，缓刑三年。后该判决生效。
　　案例二，因丈夫吴某脾气暴躁，妻子王某以“性格不合”为由，于1998年7月提起离婚诉讼，后经人劝解撤诉。1999年7月，王某再次起诉请求离婚。同年10月9日，法院缺席判决王、吴离婚。判决下达时，吴某尚在西安打工，在法定期间内，吴的父亲替吴递交了上诉状。2000年6月11日(二审审理期间)晚，吴某来到王某住处，要求与王某发生性行为，遭到拒绝后，吴某将王某按倒在床上并撕烂其内裤，强行与王发生了性关系。王某在自杀未成后于次日上午向南江县公安局报案。南江县人民法院于2001年3月19日判决如下：由于吴某与王某发生性关系时一审离婚诉讼的判决尚未生效，故应视为双方当事人夫妻关系还处于存续期间，因此吴某的行为不构成犯罪，检察机关所指控的强奸罪名不成立。
　　案例一是由丈夫提出离婚，对于判决双方元异议，后强行与其妻发生性行为。案例二中是由妻子提出离婚，对于判决书男方有异议，后强行与其妻发生性行为。两个案例虽然情节不尽相同，但我认为这只能说明两案中两个丈夫主观上恶性程度不同，在本质上他们的行为并无差异，都是在婚姻关系存续期间对其妻实施了强奸行为，即两案均涉及婚内强奸问题。
　　婚内强奸是指丈夫违背妻子意志，以暴力胁迫或其他方法强行与之发生性关系的行为。婚内强奸是一种并非新型的家庭暴力行为，但是婚内强奸的特殊性和隐蔽性却决定了其作为一种社会现象的复杂性。所以，长期以来关于该种行为罪与非罪争论不休。在否认婚内强奸行为构成强奸罪中有一种主要观点便是基于丈夫豁免权之否定说。
　　这种观点认为，丈夫基于其特殊的身份享有与妻子同居的权利，从婚姻关系确定时起，即意味着妻子对丈夫表示性交的终身许可，因此丈夫没有必要在每次性交前都要征得妻子的许可，否则会造成刑法中的婚内强奸与婚姻法上的同居、忠实义务相违背。从婚姻法的角度，合法的夫妻关系受法律保护，双方均有与对方性生活的权利和义务，丈夫强奸妻子虽然违背妇女意志，但、并不违法，属于道德调整范畴。從刑法的角度来说，强奸罪的本质是非法性关系，而婚内性关系是合法的。丈夫不能成为强奸罪的主体。
　　而从我国的立法和司法实践来看，我国刑法是承认“丈夫豁免权”的。
　　首先，从立法史的角度看，我国封建社会的“札”严禁夫妻以外的性行为，至于夫妻间的性行为，则无任何禁止。在男性女从的制度下，妻是法定的性奴隶与生育、传宗接代的工具，丈夫使用暴力，也不存在“奸”的问题，那是丈夫的特权。如妻不从，则是妻“不贤”。如发生性强暴，责任也在妻，而不在夫。施暴的丈夫甚至会被视为传宗接代的英雄。
　　其次，刑事司法的实践也在贯彻“丈夫豁免”原则。据日本、美国等国家的调查，有20％以上的妇女有被丈夫强奸的经历，考虑到性问题的隐私性，实际的数字可能更大。我国上海、北京等城市的调查结果与国外大致接近。据美国一个妇女团体的调查报告估计，婚内强奸数可能大于向法院起诉的普通强奸案。如果考虑到中国离婚困难，对性的极端避讳和羞耻心态，千年的大丈夫主义，妇女的性自主意识等国情，则中国的情况只会比美国更严重。与此形成对照的是，婚内强奸的有罪判决在我国却几乎没有。个别有罪判决是借助第三人的暴力的极其残忍、野蛮的特例，其正当的判决理由必须排除被告人与被害人之间的“正常夫妻关系”。这类判决之少，以及大量的买卖形成的仅仅是形式上的“夫妻”间的、明显的强奸无法请求司法裁决，这些都无可辩驳地证明，我国在司法实践中实行的是严格的“丈夫豁免”原则。
　　但是，“丈夫豁免权”不仅严重侵犯了妇女的人身权，而且与我国的现行法律不符。
　　妇女的性权利为一项自然权利，它与人身紧紧相联，是妇女人身权的重要内容，不可放弃，不可以任何方式进行剥夺。有人认为，夫妻关系一经确定，“夫妻双方都有要求或接受性行为的权利和义务。因此不存在丈夫侵害妻子贞操的问题”。这种看法是错误的，婚姻的缔结只不过是法律赋予了夫妻双方互相进行的同居请求的资格，只是从性行为的主体角度肯定了夫妻双方性行为的合法性，否定和排斥了夫妻双方任何一方与婚外第三人进行性行为的合法性，但它并未确认夫妻双方任何情况下的性行为的合意。显然，妇女的性权利作为一项基本人身权利，无论婚前还是婚后，无论婚内还是婚外，都应由妇女自己享有，它不可放弃，不可转让，由自己行使。婚姻的缔结并未使妇女性的权利转由丈夫行使和支配。妇女性的不可侵犯权任何时候，包括在婚内，都受法律保护。任何的不当侵犯，包括其丈夫，都可以构成强奸罪，即丈夫也不能豁免。
　　2、我国婚姻法明确规定，“夫妻在家庭生活中地位平等”。夫妻平等不仅包括在家庭中的地位、财产、姓氏的使用等方面的平等，还包括夫妻性的权利上的平等。由于男女生理结构上的差异，在性行为中，男方一般处于主动地位，女方一般处于被动地位。女方性权利的实现从生理客观上讲必须有男方的同意和配合，而男方性的权利的实施客观上可无须女方配合而获得实现。可见，男女双方性权利的实现上的客观条件是不对等的，女方处于弱势地位。基于平等原则，男女双方性权利的实现应以对方同意为必要条件。因此丈夫行使性权利必须有妻子同意。如果丈夫不经妻子同意而强行实施性行为，则是对女性权利的侵犯，是一种粗暴的侵权行为，应受到包括刑法在内的法律制裁。认为婚姻使男女双方的性权利互相委身于对方的观点，表面上是体现男女平等，实际上由男女双方生理结构的差异导致男女事实上的不平等，使女方成为男方的附属。
　　鉴于夫妻关系的这种特殊的法律关系的存在，丈夫在婚姻关系存续期间强行与妻子发生性关系的情况为数不少，而我国现阶段刑法对婚内强奸行为无明确规定，以致出现案例一、二这样在案情上并无本质区别，但判决结果却不一致，这样不仅有损法律的威严，而且会使公众的行为失去明确的引导。因此，我认为我国刑法应对婚内强奸的行为作出明确规定。到底哪些情况属于法律调整的范围，哪些情况属于道德调整的范围，我们应该严格把握好界限。否则不但不利于保护妇女的合法权益，而且会扩大刑罚适用面，造成婚姻和社会的不稳定局面。因此，笔者认为，在认定婚内强奸的，以下三个因素是必须考虑的。
　　1、犯罪主体与受害人之间必须有合法婚姻关系。不具有合法的婚姻关系，如属于非法同居，姘居，通奸等关系时，不能以婚内强奸论处，其要么构成一般强奸罪，要么不构成犯罪。
　　2、应当确定夫妻感情的是否破裂作为婚内强奸的认定标准之一。在夫妻感情没有破裂的前提下，由于妻子没有性要求，丈夫的所谓“强奸”行为不应按犯罪处理，因为在夫妻感情存续期问，丈夫不可能使用有严重危害性的行为强行实现性满足，同时夫妻感情是否存在，也是判断是否解除婚姻关系的唯一标准。这样规定，首先，可以否定在现实生活中大量存在的所谓“性暴力”的刑事违法性，因为这些有一定感情基础的所谓“强奸”行为，没有刑法上要求的严重的社会危害性，而且对这些行为不以犯罪处理，还有利于维护家庭关系的稳定。其次，可以使那些披着婚姻的合法外衣而侵犯妇女权益的婚内强奸行为得到刑事追究。
　　3、对婚内强奸的认定还应限制在妻子有合法正当的理由即“非正常婚姻关系阶段”(包括夫妻已分居、正在进行离婚诉讼、履行结婚登记后未同居女方即生悔意的、离婚判决尚未生效等)可以免除同居义务并让丈夫明确知道自己的真实意愿和条件下。之所以如此限定，有两个理由：一方面是为了防止此罪的过度泛滥。因为我国目前还处于社会主义初级阶段，法制还不够健全，公民的法治意识较为淡薄。违背妻子的意愿与之发生性关系的行为还较普遍，很多人尚未意识到这是侵犯妻子的性权利的行为。如果一概不加限制地认为这种行为都是犯罪，打击面太大。另一方面是为了有利于该罪在实践中的实际操作，如有利于司法机关掌握罪与非罪的界限，有利于司法机关的取证和当事人的举证等。
　　当然，应当看到婚内强奸的特殊性和复杂性，在最终认定时要慎而又慎。