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摘要：新型行政行为事实上就是行政指导、行政合同等的一个总概括。这一高屋建瓴的概念是有杨海坤教授和黄学贤教授于《行政指导比较研究新探》(中国法学1999年第3期)上首先提出。这一观点很好的解决了关于行政指导等一类行政活动的定性问题而受到学界的广泛关注。由于它具有过渡性、动态性、复杂性等特征。是不可能把它纳入传统的行政行为范畴之中。这样做，可以避免用传统的、严格的法治学说和理论来要求行政指导。然而，反过来，对新型行政行为的深入研究将会补充、丰富、发展传统的法治原则，有助于形成现代法治主义的新理论。
关键词：新型行政行为；特征
1.新型行政行为的基本定位
在这里，新型行政行为指代了一系列以行政指导、行政合同为代表的行为。这以概念的内涵应得到相对的固定，而外延则是开放式的。随着国际上“公法私法化”的潮流，以及“行政管理方式多样化”的潮流的影响，更多的类似活动将有可能层出不穷。基于这样的考虑，维持新型行政行为概念的开放性显然式明智的。台湾学者林明铿根据德国行政行为之法律形式学说，把行政行为分为“型式化之行政行为”和“未型式化之行政作为”两类，并进一步认为行政法学应加强对这种未型式化的行政行为的研究，使之“型式化”、“制度化”、“清楚化”。他认为：“需要将其概念、体系、法律效果做一番分析整理，使之能够制度化、型式化、消弭对其性质之争议及法律保障之不周”，“这种未型式化行政行为的不断出现，将会是行政法学者面临的一种持续的挑战，如何使得这些未型式化的行政行为，纳入法规范的管理与支配中，将是我们形式学说发展中的一个重头戏”。因此，对它的定位也就是通过研究行政指导和行政合同的共性开始，并界定其特征，将其相对定型化。
2.传统行政行为与新型行政行为
新型行政行为的称法主要是相对与传统行政行为而言的。脱离了参照系而讨论某一事物的特征是毫无意义的。也就是说，新型行政行为的特征从另一方面看也就是两者的区别所在。基于这样一个认识，笔者认为新型行政行为的特征可以从以下一个方面进行理解：
第一，本质属性的归属。
新型行政行为既是政府用来加强干预特别是经济干预的手段，又是公民对政府权力进行限制的方式。而传统行政行为则脱胎与行政管理的思维。就拿行政合同来说，先从经济干预的角度看：以市场经济为目标的改革越来越排斥国家的过多干预，政府的直接干预更是受到严重的抵制。管理政府向服务政府的转变之一就是直接干预转为间接干预，行政合同生而逢时；再从限制权力的角度看：也许有人认为，行政合同的发动权属于行政主体，那么，相对人只能被动等待行政主体的发动，其限制行政权力的作用仍然是微乎其微的。笔者认为尽管行政合同发动权属于行政主体是无法改变的，但是法律却可以在其中“有所作为”。法律应当对采用行政合同的范围、缔结权、缔结程序与方式、履约责任、解除权的条件、补偿或赔偿等，作出明确规定。这就主要是行政程序法的任务了。在《行政程序法典化——从比较法的角度研究》一书中，杨老师已经有了相当精辟的论述。行政合同具有控制行政权力的本质。这种本质具体表现要求政府平等对待相对人。把契约的平等精神引入行政领域，让相对人在与政府平等地位的前提下商议行政目标，使行政减少不平等与特权性的因素。同样的情况还存在于行政指导中。举个例子来说，试想某个镇要脱贫，镇领导研究了一下大白菜的行情，决定进行经济干预。于是出现了以下两种情况：一是行政机关逼你大面积种大白菜；二是行政机关告诉你行情分析结果对大面积种大白菜有利。你会如何选择?撇开某些非正常因素，答案应当是肯定的。我想没有人愿意被人用刀架着脖子说我是自愿的吧。
第二，私法规则的移植。
新型行政行为是“公法私法化”的潮流下的产物。它将私法中的许多重要的规则引入了行政法之中。比如：行政合同，它把契约的意思自治精神引入行政领域，使相对人有选择的权利，进行商议的过程也是其利益权衡的过程，即讨价还价的过程。选择是契约精神中的应有之义，通过选择建立沟通渠道。这是行政合同最突出的优点和功能。传统行政行为是缺乏这样的沟通功能的。尽管权力性因素可以单方解除合同，但是有契约形式比没有契约形式总要来得更妥当。单方解除合同是以正当理由为条件的，况且须要对相对人作出补偿或赔偿。互利、等价是契约的权利观念，在行政合同中同样有相对人的权利。通过行政合同使政府更加尊重权利，同时通过权利的自我实现来制约政府的权力。再如行政指导中对相对人信赖利益的保护问题，就是要求政府有信用和责任感。尽管有人认为政府可以主张免责，但更多的学者认为具体情况应当具体分析。至少当政府在作出行政指导时恶意的意思表示应当为其带来不利的后果。
第三，行为效力的发生。
传统行政行为理论中，行政相对人曾一度是行政行为的客体，是游离于主体地位之外的。在传统行政行为的效力理论中，相对人一方的作用一般仅仅定位于接受这一层次之上的。这种情况下，行政相对人除了等待救济的实现之外是设有选择的权利的。比如：你开车闯了红灯，交警要罚你的款。你总不见得说我考虑考虑要不要接受吧。简单归纳一下的话，传统行政行为的效力发生并不依赖相对人的同意，相对人甚至仅仅处于一种受送达人的角色。那么如果相似的情况发生在行政指导和行政合同中呢?行政机关说，明年大白菜行情看涨，大家拼命种啊。可是你的情报分析显示根本不是那一回事，你可以选择不接受。那么这个行政指导在你身上就没有效力。后悔或是得意都与行政机关无关。再看行政合同中的政府采购，你当然可以拒绝去赚政府的钱，如果你舍得的话。当然，完全基于公共利益的特例还是存在的，规律并不排斥例外。
第四，行为种类的定型。
借鉴台湾学者林明铿“型式化之行政行为”和“未型式化之行政行为”的区分。传统行政行为由于其历史发展的长期性，其范围和种类已经得到了大众的认可。因此也就相对型式化。而新型行政行为作为未型式化行政行为具有现实适应性。适应现代社会行政管理职能的需要，是未型式化行政行为产生的外在原因。随着行政权的扩大，同时伴着公法私法化的潮流，行政任务越来越艰巨、复杂，仅仅依靠原有的型式化的传统行政行为往往无法达到预期目的。未型式化的新型行政行为以其极强的现实适应性、方式上的创造性、种类上的多变性以及行为的温和性而很快受到行政双方的认同。未型式化的新型行政行为的现实适应性，使其在现代社会行政管理活动中极具使用价值与现实意义。开放性的外延必然能更好的促进新型行政行为的进一步发展。
3.小结
综上所述，新型行政行为这一概念的出现极具实际价值。用一句时髦的话来说就是它拯救了在水深火热之中的行政行为理论体系。但是，笔者认为它亦有不足之处亟代完善。“新型”这一语词的法律价值并没有得到历史的肯定，而且一旦经过了历史的考验，它还能是“新型”吗?此其一。其二，“新型”作为生活中的常用语能很好的被广大学者或公民所接受且不易去除，基于第一点的认识，这对建立完善的逻辑体系是有害的。尽管如此，以上的讨论也是非常有益的。因为，传统行政行为与新型行政行为的区别并分别研究具有重大意义，这主要表现在：
第一，顺应了行政法学的发展。当前的中国法律遇到了两个挑战，一是“公法私法化”的趋势，二是“WTO”的要求。面对它们，政府必须寻求新的改革和突破，而这必然是以行政法学的发展为契机的。缺少理论的支持的改革带来的只是没有体系的乱打补丁而已。新型行政行得到学者的认可，并在行政法学中占有一席之地就是行政法学理论发展的最好表现。
第二，维持了行政行为概念体系的周延。在笔者看来，改革并不是全盘的否定并重构。卡多佐说：暴风骤雨打动不了自由女神，只有循序渐进才能赢得她的芳心。剧烈的改革往往和混乱的收场连在一起。维持现有的理论体系完整是最好的选择，强求理论上的统一是不合逻辑的。鉴于此，将新型行政行为分列于传统行政行为之外而分别研究，既能使双方都不受到对方理论的制约，又能不破坏现有的体系，何乐而不为?
第三，推动了的行政行为认识的发展。一直以来，行政机关是百姓心目中的无奈。虽然行政机关一直在寻求融洽与相对人关系的途径，但限于其角色定位的不科學而达不到理想的效果。我们苏州也在很大程度上作出了努力，比如市行政中心的建立。治标又治本的方法的出现让我们充满了期待。笔者认为，最好的突破口应该就在新型行政行为上。其充满现代气息的理念向传统行政行为的灌输可以让行政相对人对行政机关产生新的认识。
关键词：新型行政行为；特征
1.新型行政行为的基本定位
在这里，新型行政行为指代了一系列以行政指导、行政合同为代表的行为。这以概念的内涵应得到相对的固定，而外延则是开放式的。随着国际上“公法私法化”的潮流，以及“行政管理方式多样化”的潮流的影响，更多的类似活动将有可能层出不穷。基于这样的考虑，维持新型行政行为概念的开放性显然式明智的。台湾学者林明铿根据德国行政行为之法律形式学说，把行政行为分为“型式化之行政行为”和“未型式化之行政作为”两类，并进一步认为行政法学应加强对这种未型式化的行政行为的研究，使之“型式化”、“制度化”、“清楚化”。他认为：“需要将其概念、体系、法律效果做一番分析整理，使之能够制度化、型式化、消弭对其性质之争议及法律保障之不周”，“这种未型式化行政行为的不断出现，将会是行政法学者面临的一种持续的挑战，如何使得这些未型式化的行政行为，纳入法规范的管理与支配中，将是我们形式学说发展中的一个重头戏”。因此，对它的定位也就是通过研究行政指导和行政合同的共性开始，并界定其特征，将其相对定型化。
2.传统行政行为与新型行政行为
新型行政行为的称法主要是相对与传统行政行为而言的。脱离了参照系而讨论某一事物的特征是毫无意义的。也就是说，新型行政行为的特征从另一方面看也就是两者的区别所在。基于这样一个认识，笔者认为新型行政行为的特征可以从以下一个方面进行理解：
第一，本质属性的归属。
新型行政行为既是政府用来加强干预特别是经济干预的手段，又是公民对政府权力进行限制的方式。而传统行政行为则脱胎与行政管理的思维。就拿行政合同来说，先从经济干预的角度看：以市场经济为目标的改革越来越排斥国家的过多干预，政府的直接干预更是受到严重的抵制。管理政府向服务政府的转变之一就是直接干预转为间接干预，行政合同生而逢时；再从限制权力的角度看：也许有人认为，行政合同的发动权属于行政主体，那么，相对人只能被动等待行政主体的发动，其限制行政权力的作用仍然是微乎其微的。笔者认为尽管行政合同发动权属于行政主体是无法改变的，但是法律却可以在其中“有所作为”。法律应当对采用行政合同的范围、缔结权、缔结程序与方式、履约责任、解除权的条件、补偿或赔偿等，作出明确规定。这就主要是行政程序法的任务了。在《行政程序法典化——从比较法的角度研究》一书中，杨老师已经有了相当精辟的论述。行政合同具有控制行政权力的本质。这种本质具体表现要求政府平等对待相对人。把契约的平等精神引入行政领域，让相对人在与政府平等地位的前提下商议行政目标，使行政减少不平等与特权性的因素。同样的情况还存在于行政指导中。举个例子来说，试想某个镇要脱贫，镇领导研究了一下大白菜的行情，决定进行经济干预。于是出现了以下两种情况：一是行政机关逼你大面积种大白菜；二是行政机关告诉你行情分析结果对大面积种大白菜有利。你会如何选择?撇开某些非正常因素，答案应当是肯定的。我想没有人愿意被人用刀架着脖子说我是自愿的吧。
第二，私法规则的移植。
新型行政行为是“公法私法化”的潮流下的产物。它将私法中的许多重要的规则引入了行政法之中。比如：行政合同，它把契约的意思自治精神引入行政领域，使相对人有选择的权利，进行商议的过程也是其利益权衡的过程，即讨价还价的过程。选择是契约精神中的应有之义，通过选择建立沟通渠道。这是行政合同最突出的优点和功能。传统行政行为是缺乏这样的沟通功能的。尽管权力性因素可以单方解除合同，但是有契约形式比没有契约形式总要来得更妥当。单方解除合同是以正当理由为条件的，况且须要对相对人作出补偿或赔偿。互利、等价是契约的权利观念，在行政合同中同样有相对人的权利。通过行政合同使政府更加尊重权利，同时通过权利的自我实现来制约政府的权力。再如行政指导中对相对人信赖利益的保护问题，就是要求政府有信用和责任感。尽管有人认为政府可以主张免责，但更多的学者认为具体情况应当具体分析。至少当政府在作出行政指导时恶意的意思表示应当为其带来不利的后果。
第三，行为效力的发生。
传统行政行为理论中，行政相对人曾一度是行政行为的客体，是游离于主体地位之外的。在传统行政行为的效力理论中，相对人一方的作用一般仅仅定位于接受这一层次之上的。这种情况下，行政相对人除了等待救济的实现之外是设有选择的权利的。比如：你开车闯了红灯，交警要罚你的款。你总不见得说我考虑考虑要不要接受吧。简单归纳一下的话，传统行政行为的效力发生并不依赖相对人的同意，相对人甚至仅仅处于一种受送达人的角色。那么如果相似的情况发生在行政指导和行政合同中呢?行政机关说，明年大白菜行情看涨，大家拼命种啊。可是你的情报分析显示根本不是那一回事，你可以选择不接受。那么这个行政指导在你身上就没有效力。后悔或是得意都与行政机关无关。再看行政合同中的政府采购，你当然可以拒绝去赚政府的钱，如果你舍得的话。当然，完全基于公共利益的特例还是存在的，规律并不排斥例外。
第四，行为种类的定型。
借鉴台湾学者林明铿“型式化之行政行为”和“未型式化之行政行为”的区分。传统行政行为由于其历史发展的长期性，其范围和种类已经得到了大众的认可。因此也就相对型式化。而新型行政行为作为未型式化行政行为具有现实适应性。适应现代社会行政管理职能的需要，是未型式化行政行为产生的外在原因。随着行政权的扩大，同时伴着公法私法化的潮流，行政任务越来越艰巨、复杂，仅仅依靠原有的型式化的传统行政行为往往无法达到预期目的。未型式化的新型行政行为以其极强的现实适应性、方式上的创造性、种类上的多变性以及行为的温和性而很快受到行政双方的认同。未型式化的新型行政行为的现实适应性，使其在现代社会行政管理活动中极具使用价值与现实意义。开放性的外延必然能更好的促进新型行政行为的进一步发展。
3.小结
综上所述，新型行政行为这一概念的出现极具实际价值。用一句时髦的话来说就是它拯救了在水深火热之中的行政行为理论体系。但是，笔者认为它亦有不足之处亟代完善。“新型”这一语词的法律价值并没有得到历史的肯定，而且一旦经过了历史的考验，它还能是“新型”吗?此其一。其二，“新型”作为生活中的常用语能很好的被广大学者或公民所接受且不易去除，基于第一点的认识，这对建立完善的逻辑体系是有害的。尽管如此，以上的讨论也是非常有益的。因为，传统行政行为与新型行政行为的区别并分别研究具有重大意义，这主要表现在：
第一，顺应了行政法学的发展。当前的中国法律遇到了两个挑战，一是“公法私法化”的趋势，二是“WTO”的要求。面对它们，政府必须寻求新的改革和突破，而这必然是以行政法学的发展为契机的。缺少理论的支持的改革带来的只是没有体系的乱打补丁而已。新型行政行得到学者的认可，并在行政法学中占有一席之地就是行政法学理论发展的最好表现。
第二，维持了行政行为概念体系的周延。在笔者看来，改革并不是全盘的否定并重构。卡多佐说：暴风骤雨打动不了自由女神，只有循序渐进才能赢得她的芳心。剧烈的改革往往和混乱的收场连在一起。维持现有的理论体系完整是最好的选择，强求理论上的统一是不合逻辑的。鉴于此，将新型行政行为分列于传统行政行为之外而分别研究，既能使双方都不受到对方理论的制约，又能不破坏现有的体系，何乐而不为?
第三，推动了的行政行为认识的发展。一直以来，行政机关是百姓心目中的无奈。虽然行政机关一直在寻求融洽与相对人关系的途径，但限于其角色定位的不科學而达不到理想的效果。我们苏州也在很大程度上作出了努力，比如市行政中心的建立。治标又治本的方法的出现让我们充满了期待。笔者认为，最好的突破口应该就在新型行政行为上。其充满现代气息的理念向传统行政行为的灌输可以让行政相对人对行政机关产生新的认识。