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摘要:德、法、英三国法院都在考虑用调解解决行政法纠纷,但各国的调解方式有不同特征,原因也不同,各国也都有不同的经验和教训,调解在行政法领域的应用或许正标志着行政法的新发展。
关键词:行政法纠纷;调解;经验
目前,德国、法国和英国处理行政法案件的法院都在考虑采用调解作为解决法律纠纷的替代方式,这看起来不仅仅是个巧合。随着案件数量持续增长,人们希望尽可能以最高的效率来处理这些案件,调解的理念即来源于此。同时,法律程序过于苛责,公众对此表达的不满日益增多,调解也是针对这种不满情绪而采取的应对措施。
人们一般会认为行政法纠纷不应该用调解的方法来解决。公法律师们会提出反对,正被审查的行政争议不可能通过调解方式得到满意的解决:人们很难想像可以就行为的合法性问题进行公开的讨价还价;通过牺牲权利和自由或者对自由裁量权行使的妥协而达成一纸调解协议。而且,更为传统的理论拥护者会争辩,中央政府或地方政府所做的决策要么合法要么不合法,除此之外并没有多余的回旋或谈判的空间。因此,很多人对公法争议是否应该通过调解来解决都持有怀疑的态度。因而,对上述三国情况的比较分析或许可以总结出一些重要的经验教训。
不论是从一般意义上研究调解,还是具体到对调解实践进行比较,都会遇到一个棘手的问题,即如何对调解本身进行定义。在这一层面上,对调解进行描述性的定义是较为恰当的,尽管这样一来定义会比较简单,但是,它避免了将一些对每个国家来说含义都不尽相同的“潜在涵义”植入该定义中。
“调解是解决纠纷的过程,在这个过程中,当事人得到第三方即调解员的协助;调解员协助当事人努力解决他们的分歧并达成协议。”
为了更为准确地总结三国的调解经验,我们将从4个方面进行讨论。首先,讨论各国调解的有关特征;其次,重点讨论各国重视调解运动的根本原因;再次,分析各国有关调解的经验;最后,通过比较,总结经验教训。
一、三个大相径庭的法律体系
不同的法律体系使得从事比较工作十分复杂。每种体系在规则、行政机构、法院结构、法律文化等方面都极为不同。这些因素很可能会影响调解将采取何种结构和规范。
1、法院的案件数量
德国、法国和英国行政法院(庭)在工作量方面的差距是相当惊人的。德国的案件数量最多,每年平均达到20万件,并且还在不断增长。法国2004年的案件数接近17万件,这一数字在最近5年内增长很快。一审案件数量增长之快已成为极为严肃的话题,足以警醒行政法官们。很可能不久,法国行政法院受理的案件数量就要追上德国法院了。然而,值得注意的是这种相似性却不存在于人员数量上:相对而言,德国行政法院的人数比较充足,全国有将近2400名行政法官;法国行政法院要处理数量不断增长的相似数量的案件,法官却只有800名左右。因此,在开展调解时,德国行政法官承担的压力要比法国同行们小。
由于法院结构不同,要评估英国的行政法案件数量是一件很困难的任务。宪政事务部公布的一个推断数字表明普通法院的案件数为每年平均6000件左右。但是,这个数字不能直接和德、法的案件数做比较,因为它并不包括行政裁判所受理的大量案件。而且,在英国,大量的司法审查纠纷在到达法院之前或之后不久就已经解决了。这种趋势表明替代性纠纷解决措施有其存在的空间,它可以简化并且加速法院淡出的过程。
2、程序性选择
一个国家的法官在司法程序中扮演的角色很大程度上取决于该程序的性质是审问制还是对抗制,这会影响法院接受和适用调解的方式。比如,对于在审问制框架内工作的德国或法国法官来说,直接负责帮助当事人解决纠纷,就比较符合逻辑。而且,他们的参与能保证行政法院程序中一些特有的价值理念能被移植到调解程序中。所以,在法国和德国,有些法官同时也充当了调解员的角色。
英国采取的是对抗制程序,因此它采用了相反的方式。法官可以强制要求调解,但他们自己本身并不充当调解员的角色。英国尽管有大量的法院附加的调解案例,但它们是由专业的调解人员操作的。事实上,英国有一个相当大的职业调解员团体存在,其利益得到很好维护。相比之下,法国和德国这一职业的发展水平就要低得多。
法、德两国行政法院审问制的性质也和其审理程序经由书面规定这一特点紧密相连。这里需要提起注意的一点是:如果一个程序主要是由成文法书面进行规定的,那么法院附属的调解很可能会遇到适应性问题。任何一种形式的调解要想取得成功,司法人员都需要在很大程度上改变他们的思维方式。这也许可以部分解释下文将要重点讨论到的、法国遇到的一些问题。但是,德国的例子说明这些问题是可以解决的。
3、行政架构与替代纠纷解决方式(ADR)
尽管3个体系行政部门的组织方式大不相同,但是每个体系又都在不同程度地使用ADR。
①德国的方式。与它的邻居们相比,德国在采用ADR机制方面落后了一大截。德国并没有议会监察专员,只有根据德国宪法设立的联邦议院上诉委员会在履行着类似职能。德国宪法还为武装部队设置了一个类似的议会专员。在行政部门本身,公民如果想反对某些具体的决定,可以通过内部审查的程序进行,可以要求原来做出该决定的行政机构或其主管人员对该项决定进行审查。实际上,法律通常要求在向法院提出诉讼前,这样的审查应先予进行。这种内部审查体制发挥了很好的作用,对原决定的再审得以系统、审慎地进行。毋须质疑,许多争议通过这种方式得到有效的解决。就调解而言,在行政系统内部,目前尚未使用调解的方式来解决纠纷。但是,各种迹象显示这一机制正被考虑用于社会服务部门,同时,人们感觉到它也能有助于就业和教育。
②法国的方式。与德国一样,法国也有类似的内部审查制度,允许公民要求行政部门重新考虑其决定。法律通常要求原告在启动司法程序前先诉诸这样的程序。然而,和德国不同的是,在法国这样的制度从来没有恰当地执行过。很多部门没有严肃地对待内部审查,不仅不审查甚至不回复。四个月之后,就视同行政部门拒绝内部审查,当事人即可以提起法律诉讼。
这项制度的失败意味着决定一经作出,除非到了法院,否则一个行政行为或决定就不太可能会被重新审视。这或许可以解释为什么在过去的10年里,政府为了改善公民和行政机关之间的关系和沟通状况,一直在尝试ADR。除了1973年成功设立并发挥作用的监察专员外,最近政府部门和其他公共团体出现了一批调解员。1998年,在教育行政部门设立了一个调解员网络,由国家教育部的调解员领衔,处理公共服务的用户和专职人员提出的投诉。同样,2002年成立了一个调解委员会,为医疗事故提供赔偿。这项制度到目前为止非常成功。最后,这项运动延伸到一些上市公司,如法国电力 公司等。总的来说,这些举措创新了行政方式并广受欢迎。而且,需要强调的一点是,在大多数案件中,行政法官必须参加这样的委员会。虽然这些额外的任务极可能加重他们的工作负担,但它为许多法官提供了有用的调解经验。
如此,法国的行政结构不再那么单一,ADR被成功地纳入到政府机关、地方当局和公共机构中也有一段时间了。投诉机制(比如警察投诉局)、内部审查、巡视员(比如地方政府的受刑人服务巡视员)构成了公共管理的多元体制。然而,由于缺乏社会认知度,议会监察专员在目前制度下所取得的成功很有限。
③英国的方式。2001年3月,英国前御前大臣(即宪政事务部部长)Irvine勋爵宣布了一项政府承诺,政府各部门和机构将在任何可能的情况下,致力于使用ADR来解决纠纷。就调解而言,一项对中央政府履行这项政府承诺的调查很能说明问题。为数众多的公务员经培训成为调解员,并且这种培训还在继续。宪法事务部的一项最新报告显示,2003年,政府各部门共提出617项调解要求,27%的案件接受了调解。调解程序看起来很成功,因为89%的调解案件甚至没有经过听证就解决了。但是,还不清楚哪类案件是通过这种方式解决的?涉及的当事人是哪些人?遵循了什么样的调解程序?同时,也不清楚是否所有的中央部门都以同样成功的方式履行了这项政府承诺。
无论如何,ADR在英国已经盛行,最近对成比例纠纷解决机制(PDR)的推动是这种发展趋势的延续。很矛盾的是,这会使法院引进独立的附设调解机制变得更加困难,因为在这种背景下,它会被视为一种多余之举。
二、调解的背景
总体而言,调解在每个体系中都处于发展的先期阶段,这使得对他们之间进行的比较看起来可行也相当有趣。
1、理由:非常大的相似性
表面上看,这3个体系中对人们为什么要进行调解的理由都非常相似,就是人们在关于调解的一般文字介绍中所提及的。但是,在以上强调的结构差异的基础上,也能找到更多实质性的差别。
在德国,不论官方文件或是评论家们都一致同意调解是一个更快的过程;调解的解决方式能反映衡平的要求;调解决定是保密的,并得到当事人的大力支持。而且,它允许已接受长期法律关系约束的当事人继续履行他们的约定。尽管评论家们也认识到这些程序可以降低成本,有助于对案件数量进行更好的管理,但这并不是人们主要关注的对象。人们进行调解的目的是为了让原告能以更好的途径获得公正。
在英国,ADR也有很多优点。人们考虑使用ADR来解决案件数量问题。正如Woolf勋爵在Cowl案中解释的那样,ADR可以事实上抵消不断增长的诉累。而且,对一些法官来说,它就类似于一种案件管理措施:从最好的情况看,调解可以避免法官参与;即使调解最终不成功,至少事实可以得到确认,诉讼缘由也可以得到疏理和澄清。此两种情况都可以节省诉讼时间,减少诉讼成本。实际上,减少诉讼成本是为什么要采用ADR方式的一个重要理由。在司法决定和官方文件上,这个理由都是作为主要因素出现。
如果上述理由对当事人没有直接的益处,那么其他的理由有:首先,ADR方法(比如调解),给当事人带来的紧张压力要远远小于常规的庭审程序。其次,调解具有弹性,因而帮助当事人保持耐心去听取对方的意见,并进而在一定程度上消减在对抗双方的敌意。再次,当事人可选择的解决方式更为广泛,他们的需要更有可能得到满足。最后,调解可能使争议以当事人更加满意的方式解决。
法国的行政法院热衷于审前调解有3个主要原因。首先,随着案件数量以令人震惊的速度在增长,很多行政法官的工作量似乎达到了警戒线,成为亟待解决的矛盾。到目前为止,解决的方法一直是成立更多的法院,在每个法院中设立更多的审判庭,并招录更多的司法人员。然而,人们感觉到不能永远采取这种解决办法。最终,法官们不得不考虑用其他方法来解决行政诉讼纠纷。其次,法国的行政诉讼程序非常严格,几乎完全建立在一种书面规定的程序上。事实上,即便是一审程序也不是真正为了向当事人解释他们的问题或是提出他们的要求而设置的平台。因此,当事人要么对行政法院的程序表示不理解,甚至对行政法院的程序表达严重不满。相反,调解可以作为克服许多当事人都体验过的这种疏离感的一种方法。最后,在法国司法审查的体系中,行政法院可以采取的救济范围很有限,通常,一个不合法的行政决定或行为只能被撤销。因此,能使问题真正得到解决的弹性措施少之又少。如当事人的要求不能得到满足,他们只能再一次感到失望或不解。行政法官们都很清楚,这样的庭审程序对很多案子来说是不妥当的。在某些情况下,调解看起来是更好的解决方式。
上述3个司法体系中列出的各种理由,看起来本质上是可以互换的。调解好像是万能药:它节省成本,减轻案件数量负担,使司法体系更易于被当事人接近和接受。人们很难相信在3种司法体系中,所有这些目标都能同时以同样的程度达到。这样高的期望在实践中会严重影响调解的发展,特别是现实中,3种司法体系对调解有着极为不同的需求。比如说,德国的行政法院相对来说人员充足,案件处理效率较高,因此,不太需要关心成本上的节约和效率上的收益,法院参与到调解中的首要目的是为了改善当事人对司法程序的体验。在法国,调解不太可能为当事人或者行政司法部门节省费用,它主要被认为可以用来控制一审行政法院的案件数量。最后,在英国,调解在很大程度上被认为是节约成本的举措,不仅对当事人有利,对整个司法体系也有利。3种司法体系结构上和程序上的不同导致了这些不同点。
2、运动的开端:一些分歧
研究在确立调解作为一项合法的司法审查替代救济措施的过程中,法律和政策各自扮演的角色是很有趣的一件事。
①德国:强大的司法推动。德国没有特别的立法或法律规定允许或鼓励的行政法院使用调解。因此,评论家们对德国行政法典上的一个笼统的法律规定进行解释,为这项新的发展说明理由。行政法典第八十七条授予法官们寻求在当事人之间达成协议的权力,这个权力被解读为包含了一个全面的调解权力。
实践中,一些人致力于在德国行政法院开展调解,成为这个运动背后的推手,将来的发展很可能仍取决于行政法官们的努力和信念。这可以部分解释为什么试行的调解活动没有被所有行政法院一致接受。当然,这些人的专业素养已经对调解的成功适应德国土壤产生了重要的影响。
②法国:错过了一些机会?过去,人们做过多次努力,要把审前调解程序纳入到法国的行政法院中。1986年1月6日,法国修改了规范法国行政法院的法典,在第三条第二款中增加了一项规定,这项规定认可了行政法院扮演的调解角色。而且,国家行政法院的一些首倡者指出最高法院本身也是支持替代性纠纷解决方案的。法国人采取了一些 步骤在行政法院推广调解,这一方式消除了一些阻碍其发展的障碍。首先,国家行政法院1989年在VERITER决定中暗示,该第三条第二款之规定不需要进一步解释,它已经说得很清楚了,可以直接适用。如果他们想要这么做,一审行政法院就可以使用调解。当然,在VERlTER决定中,国家行政法院也同时声称,即使当事人一方明确提出要进行调解,法院也有全权决定它是接受或是拒绝,并且根据其性质,这个决定在上诉时不得被重新审查。
尽管这个案例法为调解的发展消除了一个严重的障碍,它本身也带来了一些问题。因为没有正式的解释就意味着很多程序上和组织上的问题永远无法解决。在法国,另一个不足在于没有人来培训调解员,最终,只是零星地组织了一些调解,实践中,法院与法院之间、法官与法官之间的差别非常大。
1993年,国家行政法院起草了一个特别报告,题名为“以不同的方式解决纠纷:行政法中的和解、调解及仲裁”,试图以此推动替代纠纷解决方式的多样化。谈及调解时,这份报告试图明确并解决一些基本的程序性问题:由法官决定是否进行调解、需要遵循的步骤程序、调解的时间、在法院成员中确定调解员、调解协议的法律效力等等。
最后,国家行政法院于1998年成立了一个工作组,讨论法院附属调解实践中遇到的问题。工作组直接向国家行政法院诉讼部门的首长进行汇报。工作组的任务是起草指导性意见,为行政审判过程中如何采用调解提供建议。后来工作组将其结论写成备忘录,并将此备忘录正式提交给诉讼部门的首长及所有一审法院的院长,然后送给了所有行政法官。这份备忘录回答了实践中引起关注的问题、程序上的问题和与伦理有关的问题。目的是希望它所提供的详实的资料有助于消除一些法官对于调解所持有的抵触情绪。如下文将论及的,它带来的结果是复杂的,必要的文化转变并没有成型。
③英国:全面推进。为了节约国家的司法成本、方便当事人能以更便捷的方式获得公正,英国进行了民法程序改革,使ADR机制在民事诉讼中得到更好的认知和采纳。就ADR而言,Woolf勋爵的改革为民事诉讼的发展搭起了舞台,司法审查也不例外。不管可能还是不可能,法官都必须敦促当事人使用ADR。因此,ADR问题在是否许可诉讼的听证阶段变得越来越重要。再进一步,2001年,IRVINE勋爵作了“政府承诺”的公告后,这些改革被给予了更多的分量。除了为政府的各个部门规定了义务,它着重强调了政府致力于ADR的决心。
“政府承诺”对推动ADR在公法案件里的适用也反映在案例法里。Woolf勋爵发表了一系列司法声明,强烈推广ADR在公法案件中的使用。在Cowl案件和Anufrijeva案件中,Woolf勋爵明确指出民事诉讼规则中的新规定同样适用于司法审查。事实上,在Cowl案件中,Woolf勋爵为同类案件如何操作ADR(在那个特定案件中,即调解)给出了比较详细的建议。案例法关于ADR使用的概念开始成型:首先,在有可能成功的情况下,法官必须将ADR机制的使用介绍给当事人;其次,如果一方当事人拒绝了另一方提出的ADR邀约,法官可以对其进行惩罚,即便该当事人是公共机构:即当事人如果没有合理的理由拒绝对方当事人的调解请求,则其即使赢了案子,也可能收不回它的诉讼费用。
以上论及的发展状况显示了英国全面推进ADR的态势:立法、案例法及政府政策,共同为ADR创造了一个良好的发展环境。当涉及到公法纠纷时,人们可以强烈地感觉到它的影响。
三、三国调解方式的经验
调解过程有四个方面需要进行深入研究:选择纠纷的标准、ADR与法庭程序的整合、对调解程序的评估和调解协议的效果。
1、选择纠纷:清晰的共同点
当涉及行政法案件时,对案子的选择是非常重要的。正如一开始就谈到的,不能想像大量的案子都使用调解,因此,选择什么样的案子进行调解应非常慎重。正如预期的那样,调查中的3个司法体系对此有一个非常清楚的共同点。
德国法院在一些情况下会强烈推荐使用调解。行政机关或公共机构使用的权力类型是第一个考虑的因素:如果是自由裁量权,那么就可以考虑调解,因为这中间有商量的余地。案件的事实是第二个要考察的因素:案件如果很复杂,那么调解就可以为厘清和认定事实提供合适的平台。第三个因素在于考察决策过程本身:如果公共机构的决策过程本身是复杂的或多方参与的,调解就常常被视为一种有效的纠纷解决机制:其弹性方式允许多个利害关系人参加到调解中来(调解也同样适用于第三人的利益需要保护的情况)。第四个需要考虑的因素是人们期望的调解结果的类型:如果纠纷牵涉到一定数量的金钱(比如福利、补偿等)需要认定和支付,那么调解就是更好的解决方式。对于金钱上的争端,调解比司法审判更合适。第五个要考虑的因素是处理结果的后续影响:如果当事人之间存在着持续的法律关系,法院审判就可能会危及它的连续性。在这些情况下,调解是被强力推荐的。反之,如果案件牵涉到对一个法律规定进行解释或是合法性问题,调解就不适用。
在英国,ADR或者调解都被认为不适合用于解决有关法律问题的纠纷、权利决定或公民言论、行动自由等问题,也不宜用于解决公共权力的滥用或处理与公共利益有关的问题。另一方面,人们又建议使用调解来澄清复杂的、有关事实的争议,用调解来解决那些如果严格适用法律将不能得到满意的解决,或是通过调解来解决某个实际的需要。
关于什么样的案子能用调解的方式来解决,法国的评论家也做过类似的说明。他们把诉讼分为两大类:第一类是有关自由裁量权的使用和必须履行的义务的执行——它们是法国传统的行政活动的工具。对这类诉讼,由司法审查来控制合法性确实是唯一可能的选择。法国政府部门或地方当局使用这些权力时既不能协商也不能调解。而第二类诉讼就更适合于ADR,它是有关行政部门进行合同谈判或处理非合同义务(译注:通常指民事方面的义务)问题时的活动。因此,ADR适用于:①需要进行谈判并根据合同或非合同责任进行赔偿的案件;②审查公共机构与服务提供商之间存在着的持续法律关系案件,这种法律关系可能因法庭干预而招致无法挽救的破坏;③通过法律解决而结果不公正的案件。
最后,处理重复性案件时,调解特别有用也特别有效,比如公民受大型公共工程(比如说新建电车轨道等)影响提出抗议的案件、牵涉大量的当事人并且有重大社会和政治影响的案件等。一般来讲,法院的司法审查无法高效地解决这些案件,以调解方式来一揽子解决问题能使这些案子受益:它能促进有类似诉求的当事人得到统一、公正的结果,而且能节省所有人的时间。
综上,3个国家选择调解的案件具有类似的特点。但一个明显的区别在于行使自由裁量权的行为是否适用调解。在法国行政法体系下,对自由裁 量权的行使进行协商是不可能的,而德国行政法院却认为这个领域对调解来说有很大的发展空间。这凸显了对行政法的传统理解和更为现代的观点之间的可能冲突。
2、调解和法院
法国和德国开展的基于法院的调解,取得了不同程度的成功。在英国,尽管在法院的建议下已经组织了一些调解,但是基于法院的调解或法院附加调解的制度尚不存在。
选择采用基于法院的调解时,调解何时进行有着重要的影响。调解何时进行决定调解的成败与否:如果太早,当事人可能感觉不到足够的压力来真心诚意展开协商;如果太晚,当事人的立场可能太过坚定而无法妥协。再者,在三国司法体系中,司法审查程序都有很短的时间限制:如果不遵守这些时间限制,诉讼就会被驳回。因此由于程序上的原因,审前调解对原告来说可能是危险的选择。法院附属调解有这个优点,可以避免时间限制上的问题,因为一旦法院接受了案子,遵守时间限制的这项义务就解除了。法院可以自行决定等调解结束后再展开其他诉讼程序。
在过去的4年里,德国一些行政法院(主要是一审法院)逐渐采用了一种试验方案。它把调解架构直接纳入法院本身。也就是说,不仅调解是立足于法院的,调解员本身也是由法院的普通法官充当的。在这种方案被采用前,许多法官接受了正式的调解员培训,调解在一方当事人的要求或法院的建议下组织开展。在任何情况下,任何一方当事人都没有义务必须接受调解,如果调解的建议被拒绝,也不会有什么惩罚。对当事人而言,法官调解员是中立的,他的主要作用是为当事人创造一个能进行对话的平台。法官调解员也确保双方当事人平等地进行协商,而不管他们各自的立场怎样。法官调解员会帮助当事人找到一个共同的起点来展开协商,然后消除双方立场上的差距,最后达成一个双方一致接受的协议。如果调解失败,案子会被转给其他法官。这点很重要,因为在德国行政法院,规定哪个法官专门从事调解是很罕见的。对大部分法官调解员来说,他们仅有10%~25%的工作量是用于调解,其他时间还是用在常规的工作上。
法国的一审行政法院也可以建议或同意当事人通过调解来解决某个具体的纠纷。同样,这个基于法院的调解通常也有一个法官参与。实践中,建议和同意开展调解的决定看起来主要在于当事人自己本身和几个致力于这项工作的法官。并且,尽管当事人可以要求组织调解,但实际上法院有全权决定是否同意或拒绝这种要求,而且,过去就曾经有这样的要求被拒绝过的先例。实践中,人们发现,一旦纠纷到了法院,行政相对人或公共主管当局鲜有主动去考虑调解的。结果,区分两种不同类型的调解就成为可能:一种是一次性的、通常是关于个别诉讼人对公共机构所作的决定、行为或拒绝不服而提起的个案,一种是重复性案件,将针对同一个公共机构的类似纠纷进行组合,然后在一次大的调解中一起解决。实践中看起来,一次性的调解个案少之又少,大部分基于法院的调解都是关于重复案件的。总的来说,这些案件主要处理市民因大型公共工程给自己带来损害而提出赔偿救济的要求。这些调解应公共主管当局的要求提出,目的为了避免引发诉讼浪潮。实践中会成立一个调解委员会,并指定一个行政法官负责调解委员会并主持其工作,法官的参与是各方要求的,它为调解程序带来了必要的可信性和合法性:不仅每个市民会觉得他们的利益能得到保护,相关的公共主管当局也需要法官参与。这样,如果协议达成并得到执行,它可以借此应对批评(或者甚至是法律诉讼)。像有严重社会和经济影响的协议,会有很大的争议,不管是公共主管当局还是政治家,都希望保护自身,避免冒政治和法律上的风险。行政法官的参与提供了全面的保护,所有的当事人可以不受约束,诚恳地参加到调解中去。
对司法审查的案件来说,英国现在还没有系统的实践,也没有一个基于法院的调解的试验方案。然而,我们可以从一些已在审前阶段使用ADR的公法案件中提取一些有用的信息。从Cowl案中可以得到的第一个结论是公法案件不应该被排除在ADR的发展潮流中。Woolf勋爵非常清楚地指出在解决个人和公共主管当局的纠纷中,ADR可以扮演积极的角色,从而避免法院的参与,《民事诉讼规则》中包含的新权力应被理解为适用于司法审查案件。从而,英国法官可以建议使用调解,并且有的时候可以强制使用调解,但法官不参加或执行调解,这个角色由专业的调解员充当。但这并不意味着法官在调解过程中不提供意见:法官可以列出在调解中需要解决的问题清单,并为调解的程序和组织结构提出建议。实际上,Cowl案件为司法审查设立调解模式提供了一个样本。Cowl先生和其他一些人被安置在一个叫Granby Way的养老院。普列茅斯市政委员会意欲削减其社会服务预算,打算关闭养老院。养老院里的住户寻求对市政委员会的这个决定进行司法审查,他们辩称:首先,部分住户先前得到的承诺给他们造成了一个合法的预期,即养老院会成为他们的终身居所;其次,这一决定违法了《欧洲人权公约》(ECHR)第二、三和八条的规定。司法审查程序开始,Scott Baker法官于2001年9月14日做出判决。他判决没有足够的证据证明存在“终身居所”的承诺,并且,如果市政委员会遵守了它在制定法和普通法上的义务,就不存在与《欧洲人权公约》的矛盾。当这个案子在上诉聆讯时,法院首先认定这个案子没有法律原则的争议,于是建议组织一次调解来解决这个持续的纠纷。法院起草了调解的指导方针,并得到当事人的同意。在这份协议中,实践、程序和实体上的问题都得到了解决:三名成员组成的调解小组将主持调解;市政委员会有义务为调解小组提供场所、行政支持和独立的法律咨询,为原告住户们提供合适的代表和交通便利;调解小组的工作有清楚的参考条款和基本的程序规则的限定;最后,养老院的住户得到保证,在协议规定的决策过程结束前,没有人会被搬出养老院。对这个协议的简单介绍可以看出它的规定是如何细致。很明显,法院希望将整个程序很详细地描画出来,以确保原告的权利得到充分保护。尽管没有法官要参加到调解中去,法院尽量预见任何困难,事先防止任何错误的发生。
3、调解努力的评估
德国的试验方案已经运作了4年,目的是为德国的行政法创立一个真正的调解文化。目前,不是所有的一审法院都采用了试验方案,实证研究也不完整。但是,从现在有的一些少量的数字仍然能看出大致的概况,即便它们只能说明某种趋势。评论家们看起来一致同意行政法院的调解相当成功。3个法院有准确的数字分析:柏林行政法院60%,弗赖堡行政法院70%,汉诺威行政法院82%。很有趣的是,评论家们同样提醒说,或因案由或因当事人的态度,只有少数案件适合调解。德国行政法院处理的所有案件中,只有10%。25%的案件具备进行调解的条件。而且,人们注意到实践中的一个小问题需要进行调整,以免对调解造成更多破坏。 如前所述,德国行政程序法允许行政法官促成当事人之间的协议。看起来为了达到这个目的,法官通常会以会见当事人、讨论他们各自争辩的实质性问题、表明他自己如何看待这个案件等来开始常规的法庭程序。一旦这样的信息被披露,实际上就不太可能组织调解了。选择调解与否应该在这个阶段之前就进行研究是非常必要的。
尽管当前对英国司法审查案件法院附属的调解进行任何确定的总结不太可能,但是,对为数不多的一些案件的分析也许有助于突出几个问题。首先,经过反思,人们会疑问,Cowl案件是否为调解建立了一个适当的模式。尽管普列茅斯市政委员会愿意讨论并多次建议尝试调解,也看起来愿意接受原告对法律的解读,人们仍禁不住对原告本身恰当与否有疑问。在公法案件中,一个严重的不平衡通常存在于当事人之间,特别是私人个体挑战一个公共主管当局的时候(如Cowl案件)。并且,这个案例法的发展与另一个案件发展的背景正好相反,在那个案件中,一方当事人拒绝ADR被认为是不合理的而被施于惩罚。这可能会给处于弱势的当事人施加不适当的压力,使他们因为担心对其不利的成本而不得不接受调解,即便他们的案子本身并不符合进行调解的条件。事实上,养老院的住户通常被认为是一个特别弱势的群体,调解的组织和进行都要非常谨慎。其次,住户们提出的法律问题实际上是通常人们认为不适于调解的类型。住户们坚持有一个合法预期的存在,声称《欧洲人权公约》第二、三和八条的规定被违反,并要求对有关制定法的法律条文进行解读。在这种法律背景下,没几个人会建议住户们使用调解,因为这样的协商会导致原告住户们丧失他们的权利。实际上,尽管高级法院的Scott Baker法官不支持所有3个理由,调解协议中却强调:首先,有关“终身居住”的承诺需要进一步调查,在这个问题上,调解小组并不受限于Scott Baker法官的发现。第二,市政委员会必须遵守《人权法》,尤其是《欧洲人权公约》第2、3和8条的规定。对于这类案件,在法律、事实和调解之间进行清楚的表述可能会被证明是困难的。人们不难发现法庭审理和调解最后还是要互相结合的。特别需要指出的是,现在的处理方式并不能快速结案也不能节省费用:上诉法院促成的协议规定市政委员会要为原告住户们提供合适的代表名额和交通便利,为调解小组提供场所、独立的法律咨询和行政支持。这些要求如果全部或部分要求原告承担,调解的成本就会造成调解本身的不可行。事实上,为了这个一次性的调解方案,普列茅斯市政委员会最终在时间、人力和金钱上一定都付出了很高的代价。有一点很清楚,这样一个由法院强加的调解在金钱上和组织上对双方当事人都有很大影响。对于司法审查的案件,如果高级法院就调解方案事先进行了试验,一些这样的缺点就能被克服。调解就会是立足于法院的,调解场地和调解员就能得到无偿提供。如果顺利的话,试验方案还能帮助明确案情以及明确在何种情况下调解能有助于这种纠纷。
在法国,尽管还没有出版任何实证研究报告,但是调解的结果并不令人满意。看起来人们很少使用调解。对大多数一审行政法院来说,这个数字是每年1~3件。这种相对的失败很好解释:缺乏适当的培训,没有详细的指导方针和清楚的原则,根本无法和法官的既定思维抗衡。一审中,行政法官们既没有经过培训也没有经验来有效地处理调解。结果,尽管1998年的工作小组做了努力,仍然没有取得什么进展。如果调解从一开始就能够系统地被介绍进来,行政法官们或许能学会信任这种新的纠纷解决方式。然而,不断重复的、不温不火的尝试使调解将来发展的前景也很不令人看好。
并且,如前面所提及的,很多一审行政法院工作繁重,压力巨大,如果系统地安排法官去从事调解,看起来会是资源浪费。所以,人们对重复性案件中的调解给予了更多关注,特别是当人们认为它们非常成功的时候。实践中,如果调解达成了协议,很少有案件会再到法院,协议本身也很少遭到质疑。对所有有关的人来说,这代表了有效地解决和防止纠纷的方法。与之形成鲜明对比的是,组织一次性的调解在资源分配上显得代价太高,特别如果是调解失败的话。行政法院的程序由书面制定、系统化等特性等本身就是为了节省时间和人力。有这种制度存在,一次性调解不能达到法院的主要目的——即减少工作量,因此,对法国行政法院来说,它们没有什么价值。
4、协议的生效
一般地说,调解一旦达成协议,那么让这个协议得到执行是非常重要的。如果人们没有考虑或甚少考虑到协议的法律地位及协议的执行,调解就可能遭到严重的损害。实践中,调解协议的成功执行与否是由有关行政主管部门和公共官员的支持程度决定。如果在某些案件中根本不可能要求有关决策者参加到调解过程中来,人们就应该记住,公共机构代表的官职、地位和权力大小常常决定着调解的可信度和成败程度。至少,最终的协议要提交给有关当局和决策者,由他们来批准。
德国的法官调解员看起来有相当大的裁量权来保证并支持一个衡平的解决方案,这个方案还有一个额外的好处即它不需要公开。如果当事人最终达成协议,法院可以核准支持,为其赋予与司法决定同等的法律效力。这个非常简单明了的方式避免了针对调解协议法律效力的许多困难问题。
在英国,评论家们非常强调由调解过程带来的富有弹性的、公平的和保密的解决方案。事实上,人们普遍认为正是因为这些特性有助于促成调解协议。根据英国法律,协议和合同具有同样的效力。如果法院认同以此种方式达成的协议,并赋予其与司法决定同等的法律效力,这就非常有用。事实上,人们建议,如果调解部分成功,那么法院可以接受成功的那部分协议,只需去解决仍有争议的剩余部分。
在法国,关于(协议的法律)效力这点有很多问题,需要小心论及。首先,行政法院本身就可能会破坏调解协议,因为在两个月的时限里,对任何调解协议有意见都可以向法院提出。其次,尽管有可能让法院正式认可一项协议从而提高它的法律效力,但是,在这个过程中,法院要审查协议的合法性,如果协议中存在忽视公共秩序原则的情况,法院就有义务推翻它,这样的前景使得当事人不愿意采用调解。最后,所有调解协议都要符合严格的审计规则。比如,在法国公法里,除了其严格的法律义务之外,不可能让国家在经济上对其他事项的支付负责。在对调解协议进行协商时,对这个旨在保护公共资产的规定需要加以考虑。如果某个协议约定需要支付一笔钱,政府部门的会计会对这个数额进行审查,如果他或她对这个数额的合法性存有疑问,就可以拒绝支付。很明显,有很多实践者在试图使调解和法国公法的某些方面一致起来,但结果导致调解的效率可能要打折扣。
四、得出的经验教训
要去学习比较经验,看起来有点自相矛盾:因为即便是公法,不少人对学习它们的经验还是勉勉 强强。对许多人来说,目前已经提出的比较分析自身已能说明问题,但它不能以“强迫的相互借鉴”的方式成为今后改革的动力。虽然如此,更进一步的探索会对目前的研究大有益处:在比较分析而不是法律移植的环境下对改革提出建议是可能的。比如说,通过分析不仅能帮助对每个体系提出建议,也可以帮助认清更主要的关注对象和影响更深远的问题。当人们要理解3个法律体系中行政法发生的重要变化时,这些比较数据可以提供另一层解释。当评论家们不断努力去说明这些变化时,比较法或许可以提供一个合适的调查工具。
1、一些个别的经验教训
调解在法国行政法院不很成功的理由我们已经给出。一个可行的对策是纠正这些错误:比如说为法官们组织培训项目并设计一整套指导方针。但是这还不能解决一审法院超负荷工作问题。如果调解要在这些法院推行,建议操作上做一些改变。法国行政法院可以借用专业的调解员。这个灵感不一定就是从国外输入的,法国民事法院也借助专业的调解员,需要的时候法院可以依仗他们的专业技能。没有理由认为这个模式不能在行政法院采用:专业的调解员可以安排在不那么重要的、一次性(译注:即针对个案)的调解中,而行政法官们仍然处理大规模、复杂的重复性案件。这可以为一审法院的法官们减轻负担,从而促进调解的实施。
在英国,尽管公法案件中法院附加调解实施的还不多,但是读到现有的一些资料,还是会让人感到不安。评论家们很清楚在公法领域中存在的困难,但是,行政法决策过程中的严谨性还没有仔细讨论。德国和法国的司法体系都把调解置于法院结构的核心部分并要求法官充当调解员的原因是大家都基于这么一个普遍认识,即只有拥有原则、政策、决策程序等方面专业知识的人才能成功进行调解。比如,如果调解协议要求有关公共机构采取一个合适的步骤,专业的调解员不仅要清楚决策过程的各个阶段和要求,他或她从一开始就要对调解有整体构思,才能对这个要求有所考虑。有趣的是,Cowl案件中设计的调解模式是保证最终的决定应根据地方当局的决策过程作出,由住房委员会对决定提出建议然后由市政委员会全体投票。在一些案件中,多次召开会议或时间拖延很长会导致调解过程变得漫长和循环反复。这个过程可能变成沉重的负担,在极端的案子中,它甚至会损害整个程序的合法性。
在德国,采用试验方案的地方看起来大体上是成功的。但是,因为司法系统的个别成员才是试验方案背后的推动者,一审案件调解实践的普遍化和系统化前景尚未可见。人们希望一些法院运用调解的经验能鼓励其他法官效仿,帮助调解实践的推广。这个想法不仅不现实,而且它只看重调解在实践上的好处,削弱了对政策和理论问题的反思。比如说,还没有人对业已存在着的内部审查的广泛程序可能建立的链接展开调查研究。
2、一些更广泛的影响
调解在行政法纠纷解决中的出现,意味着在行政领域,调解与法院的冲突比其他ADR机制(监察专员、内部审查程序、独立裁判所等等)要小。最终,那些行政主管部门很快会有意向,采取更加全面的观点,保证所有这些机制与一个连贯的政策相吻合。对所有纠纷解决机制的详细评估有助于认清每一种机制的强项和弱点,并为它们分别找到合适的用武之地。特别是在像法国和英国这样的国家,各种ADR模式都很盛行,对它们进行深入的分析和研究有助于形成连贯的政策和明确的纠纷解决框架。而且,调解或许能使人们重新思考行政决定的形成的方式。调解过程中发现体制上的运转不灵或违法实践会引发改革的呼声,除此以外,调解也有更深层次的影响。如果实践中越来越多使用ADR,人们或许会感觉到整个决策过程也要重新设计使之能与人们选择的纠纷解决方式相适应。比如说,调解成功的条件部分取决于当事人对对方的态度,他们展开对话的意愿。决策过程如果能促进双方及早交换观点并鼓励大家采取灵活的态度,那么它将为调解提供理想的基础。事实上,这对防止纠纷也会有所助益。
3、结论:司法变革的实验室?
当人们要理解3个法律体系中行政法领域发生的根本改变时,这些比较数据可能还有另一层含义。法国、德国和英国的评论家们都注意到行政组织、结构和决策过程都在经历着快速的变化。律师们带着越来越多的警觉列举着对传统行政结构的经常性背离,对行政工具发生的转变(译注:此处指英国的行政职能合同化趋向)和对传统归责原则体系的放弃表示关切。并且,对很多人来说,公法与私法的界线不只是简单的重新划分,而是完全变得模糊不清。这些现象并不一定都根植于同样的发展趋势中,但它们都是与行政法的“传统方式”分道扬镳的例子。结果就是,旨在塑造、促进和控制行政管理活动的行政法,需要努力去适应这些新的发展。谈到危机,(传统)行政法的不稳定或可能的消亡,开始为人们所听闻。另外,人们又可能经常性地目睹不断涌现的新样式,它们急需得到适应并理论化。
人们近年来对行政法领域使用ADR特别是调解的热忱可以用来帮助理解这些紧张状况。传统模式认为行政管理当局的活动必须限制在法律的尺度内,违法行为由法院来纠正。然而,使用调解不符合这种传统模式,因为在调解当中,纠纷不是由合法性的概念来定义或限制的。并且,调解作为传统和专业法院的替代方式出现,它的存在对法院的作用和垄断地位提出了质疑。结果,对调解的推广似乎也成了以上描绘的那种发展趋势的一股推动力量。
因此,对调解如何与三国司法体系的传统方面相协调的方式进行的微观比较分析调查,将有可能产生有趣的结果。它能提供一个“法律实验室”,在这里,不同的范例可以被鉴别,它们各自的优点可以被评估,它们的相互影响可以被细查。当评论家们越来越努力地去解释围绕行政法发生的变化,这些调查结果可能是理解这些变化的关键。
关键词:行政法纠纷;调解;经验
目前,德国、法国和英国处理行政法案件的法院都在考虑采用调解作为解决法律纠纷的替代方式,这看起来不仅仅是个巧合。随着案件数量持续增长,人们希望尽可能以最高的效率来处理这些案件,调解的理念即来源于此。同时,法律程序过于苛责,公众对此表达的不满日益增多,调解也是针对这种不满情绪而采取的应对措施。
人们一般会认为行政法纠纷不应该用调解的方法来解决。公法律师们会提出反对,正被审查的行政争议不可能通过调解方式得到满意的解决:人们很难想像可以就行为的合法性问题进行公开的讨价还价;通过牺牲权利和自由或者对自由裁量权行使的妥协而达成一纸调解协议。而且,更为传统的理论拥护者会争辩,中央政府或地方政府所做的决策要么合法要么不合法,除此之外并没有多余的回旋或谈判的空间。因此,很多人对公法争议是否应该通过调解来解决都持有怀疑的态度。因而,对上述三国情况的比较分析或许可以总结出一些重要的经验教训。
不论是从一般意义上研究调解,还是具体到对调解实践进行比较,都会遇到一个棘手的问题,即如何对调解本身进行定义。在这一层面上,对调解进行描述性的定义是较为恰当的,尽管这样一来定义会比较简单,但是,它避免了将一些对每个国家来说含义都不尽相同的“潜在涵义”植入该定义中。
“调解是解决纠纷的过程,在这个过程中,当事人得到第三方即调解员的协助;调解员协助当事人努力解决他们的分歧并达成协议。”
为了更为准确地总结三国的调解经验,我们将从4个方面进行讨论。首先,讨论各国调解的有关特征;其次,重点讨论各国重视调解运动的根本原因;再次,分析各国有关调解的经验;最后,通过比较,总结经验教训。
一、三个大相径庭的法律体系
不同的法律体系使得从事比较工作十分复杂。每种体系在规则、行政机构、法院结构、法律文化等方面都极为不同。这些因素很可能会影响调解将采取何种结构和规范。
1、法院的案件数量
德国、法国和英国行政法院(庭)在工作量方面的差距是相当惊人的。德国的案件数量最多,每年平均达到20万件,并且还在不断增长。法国2004年的案件数接近17万件,这一数字在最近5年内增长很快。一审案件数量增长之快已成为极为严肃的话题,足以警醒行政法官们。很可能不久,法国行政法院受理的案件数量就要追上德国法院了。然而,值得注意的是这种相似性却不存在于人员数量上:相对而言,德国行政法院的人数比较充足,全国有将近2400名行政法官;法国行政法院要处理数量不断增长的相似数量的案件,法官却只有800名左右。因此,在开展调解时,德国行政法官承担的压力要比法国同行们小。
由于法院结构不同,要评估英国的行政法案件数量是一件很困难的任务。宪政事务部公布的一个推断数字表明普通法院的案件数为每年平均6000件左右。但是,这个数字不能直接和德、法的案件数做比较,因为它并不包括行政裁判所受理的大量案件。而且,在英国,大量的司法审查纠纷在到达法院之前或之后不久就已经解决了。这种趋势表明替代性纠纷解决措施有其存在的空间,它可以简化并且加速法院淡出的过程。
2、程序性选择
一个国家的法官在司法程序中扮演的角色很大程度上取决于该程序的性质是审问制还是对抗制,这会影响法院接受和适用调解的方式。比如,对于在审问制框架内工作的德国或法国法官来说,直接负责帮助当事人解决纠纷,就比较符合逻辑。而且,他们的参与能保证行政法院程序中一些特有的价值理念能被移植到调解程序中。所以,在法国和德国,有些法官同时也充当了调解员的角色。
英国采取的是对抗制程序,因此它采用了相反的方式。法官可以强制要求调解,但他们自己本身并不充当调解员的角色。英国尽管有大量的法院附加的调解案例,但它们是由专业的调解人员操作的。事实上,英国有一个相当大的职业调解员团体存在,其利益得到很好维护。相比之下,法国和德国这一职业的发展水平就要低得多。
法、德两国行政法院审问制的性质也和其审理程序经由书面规定这一特点紧密相连。这里需要提起注意的一点是:如果一个程序主要是由成文法书面进行规定的,那么法院附属的调解很可能会遇到适应性问题。任何一种形式的调解要想取得成功,司法人员都需要在很大程度上改变他们的思维方式。这也许可以部分解释下文将要重点讨论到的、法国遇到的一些问题。但是,德国的例子说明这些问题是可以解决的。
3、行政架构与替代纠纷解决方式(ADR)
尽管3个体系行政部门的组织方式大不相同,但是每个体系又都在不同程度地使用ADR。
①德国的方式。与它的邻居们相比,德国在采用ADR机制方面落后了一大截。德国并没有议会监察专员,只有根据德国宪法设立的联邦议院上诉委员会在履行着类似职能。德国宪法还为武装部队设置了一个类似的议会专员。在行政部门本身,公民如果想反对某些具体的决定,可以通过内部审查的程序进行,可以要求原来做出该决定的行政机构或其主管人员对该项决定进行审查。实际上,法律通常要求在向法院提出诉讼前,这样的审查应先予进行。这种内部审查体制发挥了很好的作用,对原决定的再审得以系统、审慎地进行。毋须质疑,许多争议通过这种方式得到有效的解决。就调解而言,在行政系统内部,目前尚未使用调解的方式来解决纠纷。但是,各种迹象显示这一机制正被考虑用于社会服务部门,同时,人们感觉到它也能有助于就业和教育。
②法国的方式。与德国一样,法国也有类似的内部审查制度,允许公民要求行政部门重新考虑其决定。法律通常要求原告在启动司法程序前先诉诸这样的程序。然而,和德国不同的是,在法国这样的制度从来没有恰当地执行过。很多部门没有严肃地对待内部审查,不仅不审查甚至不回复。四个月之后,就视同行政部门拒绝内部审查,当事人即可以提起法律诉讼。
这项制度的失败意味着决定一经作出,除非到了法院,否则一个行政行为或决定就不太可能会被重新审视。这或许可以解释为什么在过去的10年里,政府为了改善公民和行政机关之间的关系和沟通状况,一直在尝试ADR。除了1973年成功设立并发挥作用的监察专员外,最近政府部门和其他公共团体出现了一批调解员。1998年,在教育行政部门设立了一个调解员网络,由国家教育部的调解员领衔,处理公共服务的用户和专职人员提出的投诉。同样,2002年成立了一个调解委员会,为医疗事故提供赔偿。这项制度到目前为止非常成功。最后,这项运动延伸到一些上市公司,如法国电力 公司等。总的来说,这些举措创新了行政方式并广受欢迎。而且,需要强调的一点是,在大多数案件中,行政法官必须参加这样的委员会。虽然这些额外的任务极可能加重他们的工作负担,但它为许多法官提供了有用的调解经验。
如此,法国的行政结构不再那么单一,ADR被成功地纳入到政府机关、地方当局和公共机构中也有一段时间了。投诉机制(比如警察投诉局)、内部审查、巡视员(比如地方政府的受刑人服务巡视员)构成了公共管理的多元体制。然而,由于缺乏社会认知度,议会监察专员在目前制度下所取得的成功很有限。
③英国的方式。2001年3月,英国前御前大臣(即宪政事务部部长)Irvine勋爵宣布了一项政府承诺,政府各部门和机构将在任何可能的情况下,致力于使用ADR来解决纠纷。就调解而言,一项对中央政府履行这项政府承诺的调查很能说明问题。为数众多的公务员经培训成为调解员,并且这种培训还在继续。宪法事务部的一项最新报告显示,2003年,政府各部门共提出617项调解要求,27%的案件接受了调解。调解程序看起来很成功,因为89%的调解案件甚至没有经过听证就解决了。但是,还不清楚哪类案件是通过这种方式解决的?涉及的当事人是哪些人?遵循了什么样的调解程序?同时,也不清楚是否所有的中央部门都以同样成功的方式履行了这项政府承诺。
无论如何,ADR在英国已经盛行,最近对成比例纠纷解决机制(PDR)的推动是这种发展趋势的延续。很矛盾的是,这会使法院引进独立的附设调解机制变得更加困难,因为在这种背景下,它会被视为一种多余之举。
二、调解的背景
总体而言,调解在每个体系中都处于发展的先期阶段,这使得对他们之间进行的比较看起来可行也相当有趣。
1、理由:非常大的相似性
表面上看,这3个体系中对人们为什么要进行调解的理由都非常相似,就是人们在关于调解的一般文字介绍中所提及的。但是,在以上强调的结构差异的基础上,也能找到更多实质性的差别。
在德国,不论官方文件或是评论家们都一致同意调解是一个更快的过程;调解的解决方式能反映衡平的要求;调解决定是保密的,并得到当事人的大力支持。而且,它允许已接受长期法律关系约束的当事人继续履行他们的约定。尽管评论家们也认识到这些程序可以降低成本,有助于对案件数量进行更好的管理,但这并不是人们主要关注的对象。人们进行调解的目的是为了让原告能以更好的途径获得公正。
在英国,ADR也有很多优点。人们考虑使用ADR来解决案件数量问题。正如Woolf勋爵在Cowl案中解释的那样,ADR可以事实上抵消不断增长的诉累。而且,对一些法官来说,它就类似于一种案件管理措施:从最好的情况看,调解可以避免法官参与;即使调解最终不成功,至少事实可以得到确认,诉讼缘由也可以得到疏理和澄清。此两种情况都可以节省诉讼时间,减少诉讼成本。实际上,减少诉讼成本是为什么要采用ADR方式的一个重要理由。在司法决定和官方文件上,这个理由都是作为主要因素出现。
如果上述理由对当事人没有直接的益处,那么其他的理由有:首先,ADR方法(比如调解),给当事人带来的紧张压力要远远小于常规的庭审程序。其次,调解具有弹性,因而帮助当事人保持耐心去听取对方的意见,并进而在一定程度上消减在对抗双方的敌意。再次,当事人可选择的解决方式更为广泛,他们的需要更有可能得到满足。最后,调解可能使争议以当事人更加满意的方式解决。
法国的行政法院热衷于审前调解有3个主要原因。首先,随着案件数量以令人震惊的速度在增长,很多行政法官的工作量似乎达到了警戒线,成为亟待解决的矛盾。到目前为止,解决的方法一直是成立更多的法院,在每个法院中设立更多的审判庭,并招录更多的司法人员。然而,人们感觉到不能永远采取这种解决办法。最终,法官们不得不考虑用其他方法来解决行政诉讼纠纷。其次,法国的行政诉讼程序非常严格,几乎完全建立在一种书面规定的程序上。事实上,即便是一审程序也不是真正为了向当事人解释他们的问题或是提出他们的要求而设置的平台。因此,当事人要么对行政法院的程序表示不理解,甚至对行政法院的程序表达严重不满。相反,调解可以作为克服许多当事人都体验过的这种疏离感的一种方法。最后,在法国司法审查的体系中,行政法院可以采取的救济范围很有限,通常,一个不合法的行政决定或行为只能被撤销。因此,能使问题真正得到解决的弹性措施少之又少。如当事人的要求不能得到满足,他们只能再一次感到失望或不解。行政法官们都很清楚,这样的庭审程序对很多案子来说是不妥当的。在某些情况下,调解看起来是更好的解决方式。
上述3个司法体系中列出的各种理由,看起来本质上是可以互换的。调解好像是万能药:它节省成本,减轻案件数量负担,使司法体系更易于被当事人接近和接受。人们很难相信在3种司法体系中,所有这些目标都能同时以同样的程度达到。这样高的期望在实践中会严重影响调解的发展,特别是现实中,3种司法体系对调解有着极为不同的需求。比如说,德国的行政法院相对来说人员充足,案件处理效率较高,因此,不太需要关心成本上的节约和效率上的收益,法院参与到调解中的首要目的是为了改善当事人对司法程序的体验。在法国,调解不太可能为当事人或者行政司法部门节省费用,它主要被认为可以用来控制一审行政法院的案件数量。最后,在英国,调解在很大程度上被认为是节约成本的举措,不仅对当事人有利,对整个司法体系也有利。3种司法体系结构上和程序上的不同导致了这些不同点。
2、运动的开端:一些分歧
研究在确立调解作为一项合法的司法审查替代救济措施的过程中,法律和政策各自扮演的角色是很有趣的一件事。
①德国:强大的司法推动。德国没有特别的立法或法律规定允许或鼓励的行政法院使用调解。因此,评论家们对德国行政法典上的一个笼统的法律规定进行解释,为这项新的发展说明理由。行政法典第八十七条授予法官们寻求在当事人之间达成协议的权力,这个权力被解读为包含了一个全面的调解权力。
实践中,一些人致力于在德国行政法院开展调解,成为这个运动背后的推手,将来的发展很可能仍取决于行政法官们的努力和信念。这可以部分解释为什么试行的调解活动没有被所有行政法院一致接受。当然,这些人的专业素养已经对调解的成功适应德国土壤产生了重要的影响。
②法国:错过了一些机会?过去,人们做过多次努力,要把审前调解程序纳入到法国的行政法院中。1986年1月6日,法国修改了规范法国行政法院的法典,在第三条第二款中增加了一项规定,这项规定认可了行政法院扮演的调解角色。而且,国家行政法院的一些首倡者指出最高法院本身也是支持替代性纠纷解决方案的。法国人采取了一些 步骤在行政法院推广调解,这一方式消除了一些阻碍其发展的障碍。首先,国家行政法院1989年在VERITER决定中暗示,该第三条第二款之规定不需要进一步解释,它已经说得很清楚了,可以直接适用。如果他们想要这么做,一审行政法院就可以使用调解。当然,在VERlTER决定中,国家行政法院也同时声称,即使当事人一方明确提出要进行调解,法院也有全权决定它是接受或是拒绝,并且根据其性质,这个决定在上诉时不得被重新审查。
尽管这个案例法为调解的发展消除了一个严重的障碍,它本身也带来了一些问题。因为没有正式的解释就意味着很多程序上和组织上的问题永远无法解决。在法国,另一个不足在于没有人来培训调解员,最终,只是零星地组织了一些调解,实践中,法院与法院之间、法官与法官之间的差别非常大。
1993年,国家行政法院起草了一个特别报告,题名为“以不同的方式解决纠纷:行政法中的和解、调解及仲裁”,试图以此推动替代纠纷解决方式的多样化。谈及调解时,这份报告试图明确并解决一些基本的程序性问题:由法官决定是否进行调解、需要遵循的步骤程序、调解的时间、在法院成员中确定调解员、调解协议的法律效力等等。
最后,国家行政法院于1998年成立了一个工作组,讨论法院附属调解实践中遇到的问题。工作组直接向国家行政法院诉讼部门的首长进行汇报。工作组的任务是起草指导性意见,为行政审判过程中如何采用调解提供建议。后来工作组将其结论写成备忘录,并将此备忘录正式提交给诉讼部门的首长及所有一审法院的院长,然后送给了所有行政法官。这份备忘录回答了实践中引起关注的问题、程序上的问题和与伦理有关的问题。目的是希望它所提供的详实的资料有助于消除一些法官对于调解所持有的抵触情绪。如下文将论及的,它带来的结果是复杂的,必要的文化转变并没有成型。
③英国:全面推进。为了节约国家的司法成本、方便当事人能以更便捷的方式获得公正,英国进行了民法程序改革,使ADR机制在民事诉讼中得到更好的认知和采纳。就ADR而言,Woolf勋爵的改革为民事诉讼的发展搭起了舞台,司法审查也不例外。不管可能还是不可能,法官都必须敦促当事人使用ADR。因此,ADR问题在是否许可诉讼的听证阶段变得越来越重要。再进一步,2001年,IRVINE勋爵作了“政府承诺”的公告后,这些改革被给予了更多的分量。除了为政府的各个部门规定了义务,它着重强调了政府致力于ADR的决心。
“政府承诺”对推动ADR在公法案件里的适用也反映在案例法里。Woolf勋爵发表了一系列司法声明,强烈推广ADR在公法案件中的使用。在Cowl案件和Anufrijeva案件中,Woolf勋爵明确指出民事诉讼规则中的新规定同样适用于司法审查。事实上,在Cowl案件中,Woolf勋爵为同类案件如何操作ADR(在那个特定案件中,即调解)给出了比较详细的建议。案例法关于ADR使用的概念开始成型:首先,在有可能成功的情况下,法官必须将ADR机制的使用介绍给当事人;其次,如果一方当事人拒绝了另一方提出的ADR邀约,法官可以对其进行惩罚,即便该当事人是公共机构:即当事人如果没有合理的理由拒绝对方当事人的调解请求,则其即使赢了案子,也可能收不回它的诉讼费用。
以上论及的发展状况显示了英国全面推进ADR的态势:立法、案例法及政府政策,共同为ADR创造了一个良好的发展环境。当涉及到公法纠纷时,人们可以强烈地感觉到它的影响。
三、三国调解方式的经验
调解过程有四个方面需要进行深入研究:选择纠纷的标准、ADR与法庭程序的整合、对调解程序的评估和调解协议的效果。
1、选择纠纷:清晰的共同点
当涉及行政法案件时,对案子的选择是非常重要的。正如一开始就谈到的,不能想像大量的案子都使用调解,因此,选择什么样的案子进行调解应非常慎重。正如预期的那样,调查中的3个司法体系对此有一个非常清楚的共同点。
德国法院在一些情况下会强烈推荐使用调解。行政机关或公共机构使用的权力类型是第一个考虑的因素:如果是自由裁量权,那么就可以考虑调解,因为这中间有商量的余地。案件的事实是第二个要考察的因素:案件如果很复杂,那么调解就可以为厘清和认定事实提供合适的平台。第三个因素在于考察决策过程本身:如果公共机构的决策过程本身是复杂的或多方参与的,调解就常常被视为一种有效的纠纷解决机制:其弹性方式允许多个利害关系人参加到调解中来(调解也同样适用于第三人的利益需要保护的情况)。第四个需要考虑的因素是人们期望的调解结果的类型:如果纠纷牵涉到一定数量的金钱(比如福利、补偿等)需要认定和支付,那么调解就是更好的解决方式。对于金钱上的争端,调解比司法审判更合适。第五个要考虑的因素是处理结果的后续影响:如果当事人之间存在着持续的法律关系,法院审判就可能会危及它的连续性。在这些情况下,调解是被强力推荐的。反之,如果案件牵涉到对一个法律规定进行解释或是合法性问题,调解就不适用。
在英国,ADR或者调解都被认为不适合用于解决有关法律问题的纠纷、权利决定或公民言论、行动自由等问题,也不宜用于解决公共权力的滥用或处理与公共利益有关的问题。另一方面,人们又建议使用调解来澄清复杂的、有关事实的争议,用调解来解决那些如果严格适用法律将不能得到满意的解决,或是通过调解来解决某个实际的需要。
关于什么样的案子能用调解的方式来解决,法国的评论家也做过类似的说明。他们把诉讼分为两大类:第一类是有关自由裁量权的使用和必须履行的义务的执行——它们是法国传统的行政活动的工具。对这类诉讼,由司法审查来控制合法性确实是唯一可能的选择。法国政府部门或地方当局使用这些权力时既不能协商也不能调解。而第二类诉讼就更适合于ADR,它是有关行政部门进行合同谈判或处理非合同义务(译注:通常指民事方面的义务)问题时的活动。因此,ADR适用于:①需要进行谈判并根据合同或非合同责任进行赔偿的案件;②审查公共机构与服务提供商之间存在着的持续法律关系案件,这种法律关系可能因法庭干预而招致无法挽救的破坏;③通过法律解决而结果不公正的案件。
最后,处理重复性案件时,调解特别有用也特别有效,比如公民受大型公共工程(比如说新建电车轨道等)影响提出抗议的案件、牵涉大量的当事人并且有重大社会和政治影响的案件等。一般来讲,法院的司法审查无法高效地解决这些案件,以调解方式来一揽子解决问题能使这些案子受益:它能促进有类似诉求的当事人得到统一、公正的结果,而且能节省所有人的时间。
综上,3个国家选择调解的案件具有类似的特点。但一个明显的区别在于行使自由裁量权的行为是否适用调解。在法国行政法体系下,对自由裁 量权的行使进行协商是不可能的,而德国行政法院却认为这个领域对调解来说有很大的发展空间。这凸显了对行政法的传统理解和更为现代的观点之间的可能冲突。
2、调解和法院
法国和德国开展的基于法院的调解,取得了不同程度的成功。在英国,尽管在法院的建议下已经组织了一些调解,但是基于法院的调解或法院附加调解的制度尚不存在。
选择采用基于法院的调解时,调解何时进行有着重要的影响。调解何时进行决定调解的成败与否:如果太早,当事人可能感觉不到足够的压力来真心诚意展开协商;如果太晚,当事人的立场可能太过坚定而无法妥协。再者,在三国司法体系中,司法审查程序都有很短的时间限制:如果不遵守这些时间限制,诉讼就会被驳回。因此由于程序上的原因,审前调解对原告来说可能是危险的选择。法院附属调解有这个优点,可以避免时间限制上的问题,因为一旦法院接受了案子,遵守时间限制的这项义务就解除了。法院可以自行决定等调解结束后再展开其他诉讼程序。
在过去的4年里,德国一些行政法院(主要是一审法院)逐渐采用了一种试验方案。它把调解架构直接纳入法院本身。也就是说,不仅调解是立足于法院的,调解员本身也是由法院的普通法官充当的。在这种方案被采用前,许多法官接受了正式的调解员培训,调解在一方当事人的要求或法院的建议下组织开展。在任何情况下,任何一方当事人都没有义务必须接受调解,如果调解的建议被拒绝,也不会有什么惩罚。对当事人而言,法官调解员是中立的,他的主要作用是为当事人创造一个能进行对话的平台。法官调解员也确保双方当事人平等地进行协商,而不管他们各自的立场怎样。法官调解员会帮助当事人找到一个共同的起点来展开协商,然后消除双方立场上的差距,最后达成一个双方一致接受的协议。如果调解失败,案子会被转给其他法官。这点很重要,因为在德国行政法院,规定哪个法官专门从事调解是很罕见的。对大部分法官调解员来说,他们仅有10%~25%的工作量是用于调解,其他时间还是用在常规的工作上。
法国的一审行政法院也可以建议或同意当事人通过调解来解决某个具体的纠纷。同样,这个基于法院的调解通常也有一个法官参与。实践中,建议和同意开展调解的决定看起来主要在于当事人自己本身和几个致力于这项工作的法官。并且,尽管当事人可以要求组织调解,但实际上法院有全权决定是否同意或拒绝这种要求,而且,过去就曾经有这样的要求被拒绝过的先例。实践中,人们发现,一旦纠纷到了法院,行政相对人或公共主管当局鲜有主动去考虑调解的。结果,区分两种不同类型的调解就成为可能:一种是一次性的、通常是关于个别诉讼人对公共机构所作的决定、行为或拒绝不服而提起的个案,一种是重复性案件,将针对同一个公共机构的类似纠纷进行组合,然后在一次大的调解中一起解决。实践中看起来,一次性的调解个案少之又少,大部分基于法院的调解都是关于重复案件的。总的来说,这些案件主要处理市民因大型公共工程给自己带来损害而提出赔偿救济的要求。这些调解应公共主管当局的要求提出,目的为了避免引发诉讼浪潮。实践中会成立一个调解委员会,并指定一个行政法官负责调解委员会并主持其工作,法官的参与是各方要求的,它为调解程序带来了必要的可信性和合法性:不仅每个市民会觉得他们的利益能得到保护,相关的公共主管当局也需要法官参与。这样,如果协议达成并得到执行,它可以借此应对批评(或者甚至是法律诉讼)。像有严重社会和经济影响的协议,会有很大的争议,不管是公共主管当局还是政治家,都希望保护自身,避免冒政治和法律上的风险。行政法官的参与提供了全面的保护,所有的当事人可以不受约束,诚恳地参加到调解中去。
对司法审查的案件来说,英国现在还没有系统的实践,也没有一个基于法院的调解的试验方案。然而,我们可以从一些已在审前阶段使用ADR的公法案件中提取一些有用的信息。从Cowl案中可以得到的第一个结论是公法案件不应该被排除在ADR的发展潮流中。Woolf勋爵非常清楚地指出在解决个人和公共主管当局的纠纷中,ADR可以扮演积极的角色,从而避免法院的参与,《民事诉讼规则》中包含的新权力应被理解为适用于司法审查案件。从而,英国法官可以建议使用调解,并且有的时候可以强制使用调解,但法官不参加或执行调解,这个角色由专业的调解员充当。但这并不意味着法官在调解过程中不提供意见:法官可以列出在调解中需要解决的问题清单,并为调解的程序和组织结构提出建议。实际上,Cowl案件为司法审查设立调解模式提供了一个样本。Cowl先生和其他一些人被安置在一个叫Granby Way的养老院。普列茅斯市政委员会意欲削减其社会服务预算,打算关闭养老院。养老院里的住户寻求对市政委员会的这个决定进行司法审查,他们辩称:首先,部分住户先前得到的承诺给他们造成了一个合法的预期,即养老院会成为他们的终身居所;其次,这一决定违法了《欧洲人权公约》(ECHR)第二、三和八条的规定。司法审查程序开始,Scott Baker法官于2001年9月14日做出判决。他判决没有足够的证据证明存在“终身居所”的承诺,并且,如果市政委员会遵守了它在制定法和普通法上的义务,就不存在与《欧洲人权公约》的矛盾。当这个案子在上诉聆讯时,法院首先认定这个案子没有法律原则的争议,于是建议组织一次调解来解决这个持续的纠纷。法院起草了调解的指导方针,并得到当事人的同意。在这份协议中,实践、程序和实体上的问题都得到了解决:三名成员组成的调解小组将主持调解;市政委员会有义务为调解小组提供场所、行政支持和独立的法律咨询,为原告住户们提供合适的代表和交通便利;调解小组的工作有清楚的参考条款和基本的程序规则的限定;最后,养老院的住户得到保证,在协议规定的决策过程结束前,没有人会被搬出养老院。对这个协议的简单介绍可以看出它的规定是如何细致。很明显,法院希望将整个程序很详细地描画出来,以确保原告的权利得到充分保护。尽管没有法官要参加到调解中去,法院尽量预见任何困难,事先防止任何错误的发生。
3、调解努力的评估
德国的试验方案已经运作了4年,目的是为德国的行政法创立一个真正的调解文化。目前,不是所有的一审法院都采用了试验方案,实证研究也不完整。但是,从现在有的一些少量的数字仍然能看出大致的概况,即便它们只能说明某种趋势。评论家们看起来一致同意行政法院的调解相当成功。3个法院有准确的数字分析:柏林行政法院60%,弗赖堡行政法院70%,汉诺威行政法院82%。很有趣的是,评论家们同样提醒说,或因案由或因当事人的态度,只有少数案件适合调解。德国行政法院处理的所有案件中,只有10%。25%的案件具备进行调解的条件。而且,人们注意到实践中的一个小问题需要进行调整,以免对调解造成更多破坏。 如前所述,德国行政程序法允许行政法官促成当事人之间的协议。看起来为了达到这个目的,法官通常会以会见当事人、讨论他们各自争辩的实质性问题、表明他自己如何看待这个案件等来开始常规的法庭程序。一旦这样的信息被披露,实际上就不太可能组织调解了。选择调解与否应该在这个阶段之前就进行研究是非常必要的。
尽管当前对英国司法审查案件法院附属的调解进行任何确定的总结不太可能,但是,对为数不多的一些案件的分析也许有助于突出几个问题。首先,经过反思,人们会疑问,Cowl案件是否为调解建立了一个适当的模式。尽管普列茅斯市政委员会愿意讨论并多次建议尝试调解,也看起来愿意接受原告对法律的解读,人们仍禁不住对原告本身恰当与否有疑问。在公法案件中,一个严重的不平衡通常存在于当事人之间,特别是私人个体挑战一个公共主管当局的时候(如Cowl案件)。并且,这个案例法的发展与另一个案件发展的背景正好相反,在那个案件中,一方当事人拒绝ADR被认为是不合理的而被施于惩罚。这可能会给处于弱势的当事人施加不适当的压力,使他们因为担心对其不利的成本而不得不接受调解,即便他们的案子本身并不符合进行调解的条件。事实上,养老院的住户通常被认为是一个特别弱势的群体,调解的组织和进行都要非常谨慎。其次,住户们提出的法律问题实际上是通常人们认为不适于调解的类型。住户们坚持有一个合法预期的存在,声称《欧洲人权公约》第二、三和八条的规定被违反,并要求对有关制定法的法律条文进行解读。在这种法律背景下,没几个人会建议住户们使用调解,因为这样的协商会导致原告住户们丧失他们的权利。实际上,尽管高级法院的Scott Baker法官不支持所有3个理由,调解协议中却强调:首先,有关“终身居住”的承诺需要进一步调查,在这个问题上,调解小组并不受限于Scott Baker法官的发现。第二,市政委员会必须遵守《人权法》,尤其是《欧洲人权公约》第2、3和8条的规定。对于这类案件,在法律、事实和调解之间进行清楚的表述可能会被证明是困难的。人们不难发现法庭审理和调解最后还是要互相结合的。特别需要指出的是,现在的处理方式并不能快速结案也不能节省费用:上诉法院促成的协议规定市政委员会要为原告住户们提供合适的代表名额和交通便利,为调解小组提供场所、独立的法律咨询和行政支持。这些要求如果全部或部分要求原告承担,调解的成本就会造成调解本身的不可行。事实上,为了这个一次性的调解方案,普列茅斯市政委员会最终在时间、人力和金钱上一定都付出了很高的代价。有一点很清楚,这样一个由法院强加的调解在金钱上和组织上对双方当事人都有很大影响。对于司法审查的案件,如果高级法院就调解方案事先进行了试验,一些这样的缺点就能被克服。调解就会是立足于法院的,调解场地和调解员就能得到无偿提供。如果顺利的话,试验方案还能帮助明确案情以及明确在何种情况下调解能有助于这种纠纷。
在法国,尽管还没有出版任何实证研究报告,但是调解的结果并不令人满意。看起来人们很少使用调解。对大多数一审行政法院来说,这个数字是每年1~3件。这种相对的失败很好解释:缺乏适当的培训,没有详细的指导方针和清楚的原则,根本无法和法官的既定思维抗衡。一审中,行政法官们既没有经过培训也没有经验来有效地处理调解。结果,尽管1998年的工作小组做了努力,仍然没有取得什么进展。如果调解从一开始就能够系统地被介绍进来,行政法官们或许能学会信任这种新的纠纷解决方式。然而,不断重复的、不温不火的尝试使调解将来发展的前景也很不令人看好。
并且,如前面所提及的,很多一审行政法院工作繁重,压力巨大,如果系统地安排法官去从事调解,看起来会是资源浪费。所以,人们对重复性案件中的调解给予了更多关注,特别是当人们认为它们非常成功的时候。实践中,如果调解达成了协议,很少有案件会再到法院,协议本身也很少遭到质疑。对所有有关的人来说,这代表了有效地解决和防止纠纷的方法。与之形成鲜明对比的是,组织一次性的调解在资源分配上显得代价太高,特别如果是调解失败的话。行政法院的程序由书面制定、系统化等特性等本身就是为了节省时间和人力。有这种制度存在,一次性调解不能达到法院的主要目的——即减少工作量,因此,对法国行政法院来说,它们没有什么价值。
4、协议的生效
一般地说,调解一旦达成协议,那么让这个协议得到执行是非常重要的。如果人们没有考虑或甚少考虑到协议的法律地位及协议的执行,调解就可能遭到严重的损害。实践中,调解协议的成功执行与否是由有关行政主管部门和公共官员的支持程度决定。如果在某些案件中根本不可能要求有关决策者参加到调解过程中来,人们就应该记住,公共机构代表的官职、地位和权力大小常常决定着调解的可信度和成败程度。至少,最终的协议要提交给有关当局和决策者,由他们来批准。
德国的法官调解员看起来有相当大的裁量权来保证并支持一个衡平的解决方案,这个方案还有一个额外的好处即它不需要公开。如果当事人最终达成协议,法院可以核准支持,为其赋予与司法决定同等的法律效力。这个非常简单明了的方式避免了针对调解协议法律效力的许多困难问题。
在英国,评论家们非常强调由调解过程带来的富有弹性的、公平的和保密的解决方案。事实上,人们普遍认为正是因为这些特性有助于促成调解协议。根据英国法律,协议和合同具有同样的效力。如果法院认同以此种方式达成的协议,并赋予其与司法决定同等的法律效力,这就非常有用。事实上,人们建议,如果调解部分成功,那么法院可以接受成功的那部分协议,只需去解决仍有争议的剩余部分。
在法国,关于(协议的法律)效力这点有很多问题,需要小心论及。首先,行政法院本身就可能会破坏调解协议,因为在两个月的时限里,对任何调解协议有意见都可以向法院提出。其次,尽管有可能让法院正式认可一项协议从而提高它的法律效力,但是,在这个过程中,法院要审查协议的合法性,如果协议中存在忽视公共秩序原则的情况,法院就有义务推翻它,这样的前景使得当事人不愿意采用调解。最后,所有调解协议都要符合严格的审计规则。比如,在法国公法里,除了其严格的法律义务之外,不可能让国家在经济上对其他事项的支付负责。在对调解协议进行协商时,对这个旨在保护公共资产的规定需要加以考虑。如果某个协议约定需要支付一笔钱,政府部门的会计会对这个数额进行审查,如果他或她对这个数额的合法性存有疑问,就可以拒绝支付。很明显,有很多实践者在试图使调解和法国公法的某些方面一致起来,但结果导致调解的效率可能要打折扣。
四、得出的经验教训
要去学习比较经验,看起来有点自相矛盾:因为即便是公法,不少人对学习它们的经验还是勉勉 强强。对许多人来说,目前已经提出的比较分析自身已能说明问题,但它不能以“强迫的相互借鉴”的方式成为今后改革的动力。虽然如此,更进一步的探索会对目前的研究大有益处:在比较分析而不是法律移植的环境下对改革提出建议是可能的。比如说,通过分析不仅能帮助对每个体系提出建议,也可以帮助认清更主要的关注对象和影响更深远的问题。当人们要理解3个法律体系中行政法发生的重要变化时,这些比较数据可以提供另一层解释。当评论家们不断努力去说明这些变化时,比较法或许可以提供一个合适的调查工具。
1、一些个别的经验教训
调解在法国行政法院不很成功的理由我们已经给出。一个可行的对策是纠正这些错误:比如说为法官们组织培训项目并设计一整套指导方针。但是这还不能解决一审法院超负荷工作问题。如果调解要在这些法院推行,建议操作上做一些改变。法国行政法院可以借用专业的调解员。这个灵感不一定就是从国外输入的,法国民事法院也借助专业的调解员,需要的时候法院可以依仗他们的专业技能。没有理由认为这个模式不能在行政法院采用:专业的调解员可以安排在不那么重要的、一次性(译注:即针对个案)的调解中,而行政法官们仍然处理大规模、复杂的重复性案件。这可以为一审法院的法官们减轻负担,从而促进调解的实施。
在英国,尽管公法案件中法院附加调解实施的还不多,但是读到现有的一些资料,还是会让人感到不安。评论家们很清楚在公法领域中存在的困难,但是,行政法决策过程中的严谨性还没有仔细讨论。德国和法国的司法体系都把调解置于法院结构的核心部分并要求法官充当调解员的原因是大家都基于这么一个普遍认识,即只有拥有原则、政策、决策程序等方面专业知识的人才能成功进行调解。比如,如果调解协议要求有关公共机构采取一个合适的步骤,专业的调解员不仅要清楚决策过程的各个阶段和要求,他或她从一开始就要对调解有整体构思,才能对这个要求有所考虑。有趣的是,Cowl案件中设计的调解模式是保证最终的决定应根据地方当局的决策过程作出,由住房委员会对决定提出建议然后由市政委员会全体投票。在一些案件中,多次召开会议或时间拖延很长会导致调解过程变得漫长和循环反复。这个过程可能变成沉重的负担,在极端的案子中,它甚至会损害整个程序的合法性。
在德国,采用试验方案的地方看起来大体上是成功的。但是,因为司法系统的个别成员才是试验方案背后的推动者,一审案件调解实践的普遍化和系统化前景尚未可见。人们希望一些法院运用调解的经验能鼓励其他法官效仿,帮助调解实践的推广。这个想法不仅不现实,而且它只看重调解在实践上的好处,削弱了对政策和理论问题的反思。比如说,还没有人对业已存在着的内部审查的广泛程序可能建立的链接展开调查研究。
2、一些更广泛的影响
调解在行政法纠纷解决中的出现,意味着在行政领域,调解与法院的冲突比其他ADR机制(监察专员、内部审查程序、独立裁判所等等)要小。最终,那些行政主管部门很快会有意向,采取更加全面的观点,保证所有这些机制与一个连贯的政策相吻合。对所有纠纷解决机制的详细评估有助于认清每一种机制的强项和弱点,并为它们分别找到合适的用武之地。特别是在像法国和英国这样的国家,各种ADR模式都很盛行,对它们进行深入的分析和研究有助于形成连贯的政策和明确的纠纷解决框架。而且,调解或许能使人们重新思考行政决定的形成的方式。调解过程中发现体制上的运转不灵或违法实践会引发改革的呼声,除此以外,调解也有更深层次的影响。如果实践中越来越多使用ADR,人们或许会感觉到整个决策过程也要重新设计使之能与人们选择的纠纷解决方式相适应。比如说,调解成功的条件部分取决于当事人对对方的态度,他们展开对话的意愿。决策过程如果能促进双方及早交换观点并鼓励大家采取灵活的态度,那么它将为调解提供理想的基础。事实上,这对防止纠纷也会有所助益。
3、结论:司法变革的实验室?
当人们要理解3个法律体系中行政法领域发生的根本改变时,这些比较数据可能还有另一层含义。法国、德国和英国的评论家们都注意到行政组织、结构和决策过程都在经历着快速的变化。律师们带着越来越多的警觉列举着对传统行政结构的经常性背离,对行政工具发生的转变(译注:此处指英国的行政职能合同化趋向)和对传统归责原则体系的放弃表示关切。并且,对很多人来说,公法与私法的界线不只是简单的重新划分,而是完全变得模糊不清。这些现象并不一定都根植于同样的发展趋势中,但它们都是与行政法的“传统方式”分道扬镳的例子。结果就是,旨在塑造、促进和控制行政管理活动的行政法,需要努力去适应这些新的发展。谈到危机,(传统)行政法的不稳定或可能的消亡,开始为人们所听闻。另外,人们又可能经常性地目睹不断涌现的新样式,它们急需得到适应并理论化。
人们近年来对行政法领域使用ADR特别是调解的热忱可以用来帮助理解这些紧张状况。传统模式认为行政管理当局的活动必须限制在法律的尺度内,违法行为由法院来纠正。然而,使用调解不符合这种传统模式,因为在调解当中,纠纷不是由合法性的概念来定义或限制的。并且,调解作为传统和专业法院的替代方式出现,它的存在对法院的作用和垄断地位提出了质疑。结果,对调解的推广似乎也成了以上描绘的那种发展趋势的一股推动力量。
因此,对调解如何与三国司法体系的传统方面相协调的方式进行的微观比较分析调查,将有可能产生有趣的结果。它能提供一个“法律实验室”,在这里,不同的范例可以被鉴别,它们各自的优点可以被评估,它们的相互影响可以被细查。当评论家们越来越努力地去解释围绕行政法发生的变化,这些调查结果可能是理解这些变化的关键。