论文部分内容阅读
6月27日下午，南京大学法学院与郎溪县人民检察院联合举办的“非法集资”理论与实务问题研讨会在郎溪县人民检察院召开。参加本次研讨会议的有：
杨春福（南京大学法学院副院长，教授）
单锋（南京大学法学院院长助理，副教授）
杨辉忠（南京大学法学院刑法教研室主任，副教授）
张淼（南京大学法学院副教授）
刘勇（南京大学法学院法律硕士办公室主任，讲师）
黄旭巍（南京建邺区检察院挂职副检察长，南京大学法学院讲师）
吴贻伙（安徽省人民检察院法律政策研究室副主任）
王敬安（安徽省人民检察院法律政策研究正处级检察员）
葛文政（宣城市人民检察院副检察长）
此外，还有南京市建邺区人民检察院、宣城市人检察院、郎溪县公安局及本院干警50余人，着重对如下问题进行了探讨。现将会议情况综述如下：
一、 关于非法集资刑事案件司法认定问题
1、关于对非法吸收公众存款罪“四个条件”的理解与适用
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。简而言之，即，同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性。郎溪县人民检察院俞吉认为，“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”就具有非法性，不当地压缩了为《公司法》、《合同法》等法律所保护的投融资活动。无论是商业银行吸收“公众存款”活动，还是工商企业或个人之间开展民间借贷活动，其对象均为“社会资金”，都各有自身的活动领域和目的，均为有法可依的合法行为。郎溪县人民检察院魏国勇认为，“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”具有公开性，不能成为“非法集资”的基本特征之一。对于民间借贷等非正规融资活动来说，则受《合同法》、《公司法》的规制，既遵循了私法自治的理念，亦有强制性的法律规定，向社会公开宣传并不违反强制性规定；“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”具有利诱性，有悖法理。在市场经济中，投资就是为了有所回报，这是市场经济规律所决定的经济活动原则。郎溪县人民检察院王玲认为，“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”具有社会性，并不能成为“非法集资”的基本特征之一。向不特定对象吸收资金已经成为中小型企业的融资主要途径，将其作为非法集资的基本特征之一，会导致金融机构垄断的强化，与鼓励金融市场竞争、打破金融行业垄断的精神背道而驰，更不利于中小微企业的生存和发展。南京大学法学院张淼认为，《解释》中规定的“四个条件”应当作为司法机关办理非法吸收公众存款案的特征来把握。但是，不能机械地按照“四个条件”去套用，必须结合吸收公众存款的目的、动机、范围及用途等因素综合考虑。民间借贷行为，民法有明确规定，而刑法没有，作为刑法，应当发挥难搞金融秩序功能，在具体执行中，可作非罪化处理，如果是吸收存款为了放贷，从中谋取利益，数额较大的，情节严重的，应当以非法吸收公众存款罪查处；如果是为了企业的正常经营发展，虽然数额较大，甚至因企业经营不善而倒闭不能归还本息的，也要慎重定罪。
2、关于民间借贷与非法吸收公众存款的区分
根据《解释》的规定，往往容易将吸收公众存款罪作扩大化解释，把本属于民间借贷的行为视为“犯罪”；同时，也容易将本属于吸收公众存款犯罪的行为当作“民间借贷”，在理解上存在较大的分歧。郎溪县人民检察院王玲认为，1991年7月2日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率；1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，企业向多数公民借贷并不违法，同时还受到《合同法》、《公司法》的规制，给予强制性保护，对一般性的集资行为不以犯罪论处为宜。郎溪县人民检察院任志成认为，符合《解释》第一条规定的行为，应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。但是，在社会现实中，大量的非法吸收公众存款行为、变相吸收公众存款行为都被忽视，没有依法给予查处。只有当多数出资人收不回本息，向公安机关报案后，才立案查处，对严重破坏金融市场管理秩序的犯罪活动打击不力，对公众的利益保护不够。南京大学法学院黄旭巍认为，就非法集资而言，民法上的借贷合法性是否得出刑法上的合法性还有待探讨。但是，民间借贷与非法吸收公众存款之间有着本质的区别：一是性质不同。正常的民间借贷行为是沟通生产经营者与民间闲散资金拥有者的桥梁，有助于中小型企业的生产经营和发展，是受法律保护的；而非法集资行为往往超过了合理可控的限度，破坏金融秩序，造成重大经济损失，因而不仅不受法律保护，还应受到法律制裁。二是目的不同。民间借贷主要是出于生活需求和生产需要而进行的短期借款行为；而非法集资大多以高额利率为诱饵，通过募集资金而进行的一种资本运作，缺乏利润支撑。三是结果不同。符合相关法律规定的民间借贷是一种融资行为不会侵害到法益，不会扰乱金融秩序，一般也不会产生危害社会稳定的严重后果；而非法吸收公众存款行为，必定会破坏金融秩序，使公众资金受到损失。在立法上有两个很难理解的规定，在司法实践中必须把握好。一是与少数人签订借款协议是合法的，而与多数人签订借款协议就变为非法集资。这不是简单的量变到质变的规律性变化，值得继续探讨。二是能归还本息的就不定罪，不能归还本息的就定罪。具有客观归罪之嫌，也值得继续分析研究。
二、 关于非法集资刑事犯罪若干问题的探讨
1、 对“口口相传”性质的认定 南京大学法学院研究生华艺曼认为，口口相传的方式不在《解释》规定的示例范围之内，因此，通过这种方式进行宣传的不应当成立非法集资行为。宣城市人民检察院陈俊认为，对于“口口相传”不能一概而论，要具体问题具体分析，分别对待。如果集资者积极主动地让出资者以口口相传的方式再去招揽他人集资，或者明知出资者以口口相传的方式招揽他人集资而默许，则这一方式便会成为公开宣传的途径，其行为的本质与《解释》中的示例途径作用毫无二致，应当认定为“向社会公开宣传”；如果集资者不知道出资者采取口口相传的方式进行集资，甚至是由出资者出面进行再集资的，其行为则不具备“向社会公开宣传”的性质。
2、数额的认定问题
在对非法集资行为定性和定量中，数额是必不可少的依据，在认定涉案数额时存在一定的难度。
郎溪县人民检察院孙辉认为，非法集资刑事案件在数额认定上应当把握如下标准：1）在认定是否构成犯罪时，要以实际诈骗或非法吸收公众存款的数额为准，给被害人造成的间接损失数额不应计算在内。2）在认定量刑情节时，要根据相关司法解释规定的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”标准，不可随意增减数额标准。3）在认定共同犯罪人的数额时，要按照共同犯罪的总额来认定，不可以共同犯罪人分赃数额或者参与数额或者分担数额来认定。4）应当排除的数额，一是集资者返还给出资人的数额；二是非法集资款在银行存储产生的利息。
3、与金融管理创新的关系
目前，借贷现状反映了现行的金融体制已无法满足中小微企业的融资需要，应当进行金融体制改革。
南京市建邺区人民检察院岳巧轶认为，非法集资经常引发群体性事件，严重破坏社会治安秩序。究其原因是多方面的，其中一个重要的原因就是金融制度存在问题，限制了企业的融资渠道。郎溪县人民检察院汪飓认为，当前，中小微企业的发展与民间金融存在密切关系，而与国有商业银行却没有多大联系，特别是目前银行垄断经营下，供求关系并不能满足中小微企业对金融发展的需求。近年来市场经济体制改革深化，金融市场取得长足发展，国家对民间借贷领域的管制也越来越宽松，而市场经济的发展也对金融体制提出了更高更多的需求，应依据《公司法》、《合同法》的规定，从金融管制、管控的角度考虑，认定企业借贷合法有效性，明确规定禁止和许可的情形，可以从借贷主体、用途、资金来源、金额、期限等角度考察，不断完善企业融资渠道。放宽民间金融机构市场准入制度，让更多的地下钱庄阳光化，建立和规范相关法律制度，推进金融市场健康发展。
5、对非法集资行为的规制与预防
当下，非法集资行为与民间借贷行为在法律上、事实上很难区分，必须进一步加强对非法集资行为的规制，加强此类行为的预防。
郎溪县人民检察院汪飓认为，加强对非法集资行为的预防，可以采取如下措施：1）加强法制宣传力度。一是加强非法集资方面的法律、法规和政策宣传，让更多的公众清楚明白什么是非法集资，什么是合法借贷，提高风险防范意识；二是以案说法，通过讲解非法集资案件，让公众对非法集资行为有更加具体的感性的认识，远离非法集资。2）加强行政监管力度。公安、工商等行政执法部门要在平时的工作中注意发现非法集资行为，做到早发现、早调查、早处理，维护正常的金融秩序和公众的合法利益。3）建立和完善公众投资机制。一要加大创新力度，完善中小微企业直接融资制度，确保此类企业发展所需的必要资金。二要完善中小微企业融资担保机制，确保投资人财产安全。南京大学法学院黄旭巍认为，在宣传中特别需要强调一点，明知是非法集资而出资的，可能不受法律保护，讲明了这个问题，更有利于防止公众参与非法集资活动。
三、 关于刑民交叉案件的处理
1、关于先刑后民审理问题
在非法集资案件办理过程中，经常会出现刑民交叉案件，应当遵循先刑后民的审理原则，还是刑民同步进行，存在争议。
郎溪县人民检察院郑欣认为，民刑交叉案件严格遵循先刑后民原则，除特殊情况外，不可违背这一原则。南京大学法学院刘勇认为，按照先刑后民的审理原则，可能导致同案不同判的结果。应当把刑事和民事分开处理，认定借款合同的效力只能依据合同法第五十二条，即使这个行为涉嫌非法集资，出借人的合法权益应得到保护。只有出借人明知借款人的行为是犯罪行为，为了获得非法利益出借款项，法院才可以认定合同无效。
2、关于合同效力问题
郎溪县人民检察院薛欢认为，非法集资过程中，集资者与出资者签订的借贷合同，虽然违反了管理性强制规定，但是，并不违反效力性强制规定，合同应当有效。南京大学法学院刘勇认为，违反效力性强制规定的借贷合同无效，但是，违反管理性强制规定的借贷合同并不一定有效，要具体情况具体分析。至于担保合同的效力，不能简单以主合同无效、从合同亦无效的理论判断。合同因违约而终止的情况下，担保人仍然要承担违约责任；同样在合同无效的情况下，除了合同有特别约定外，应该认定保证人对合同无效情况下的返还义务，仍负有担保责任。
杨春福（南京大学法学院副院长，教授）
单锋（南京大学法学院院长助理，副教授）
杨辉忠（南京大学法学院刑法教研室主任，副教授）
张淼（南京大学法学院副教授）
刘勇（南京大学法学院法律硕士办公室主任，讲师）
黄旭巍（南京建邺区检察院挂职副检察长，南京大学法学院讲师）
吴贻伙（安徽省人民检察院法律政策研究室副主任）
王敬安（安徽省人民检察院法律政策研究正处级检察员）
葛文政（宣城市人民检察院副检察长）
此外，还有南京市建邺区人民检察院、宣城市人检察院、郎溪县公安局及本院干警50余人，着重对如下问题进行了探讨。现将会议情况综述如下：
一、 关于非法集资刑事案件司法认定问题
1、关于对非法吸收公众存款罪“四个条件”的理解与适用
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。简而言之，即，同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性。郎溪县人民检察院俞吉认为，“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”就具有非法性，不当地压缩了为《公司法》、《合同法》等法律所保护的投融资活动。无论是商业银行吸收“公众存款”活动，还是工商企业或个人之间开展民间借贷活动，其对象均为“社会资金”，都各有自身的活动领域和目的，均为有法可依的合法行为。郎溪县人民检察院魏国勇认为，“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”具有公开性，不能成为“非法集资”的基本特征之一。对于民间借贷等非正规融资活动来说，则受《合同法》、《公司法》的规制，既遵循了私法自治的理念，亦有强制性的法律规定，向社会公开宣传并不违反强制性规定；“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”具有利诱性，有悖法理。在市场经济中，投资就是为了有所回报，这是市场经济规律所决定的经济活动原则。郎溪县人民检察院王玲认为，“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”具有社会性，并不能成为“非法集资”的基本特征之一。向不特定对象吸收资金已经成为中小型企业的融资主要途径，将其作为非法集资的基本特征之一，会导致金融机构垄断的强化，与鼓励金融市场竞争、打破金融行业垄断的精神背道而驰，更不利于中小微企业的生存和发展。南京大学法学院张淼认为，《解释》中规定的“四个条件”应当作为司法机关办理非法吸收公众存款案的特征来把握。但是，不能机械地按照“四个条件”去套用，必须结合吸收公众存款的目的、动机、范围及用途等因素综合考虑。民间借贷行为，民法有明确规定，而刑法没有，作为刑法，应当发挥难搞金融秩序功能，在具体执行中，可作非罪化处理，如果是吸收存款为了放贷，从中谋取利益，数额较大的，情节严重的，应当以非法吸收公众存款罪查处；如果是为了企业的正常经营发展，虽然数额较大，甚至因企业经营不善而倒闭不能归还本息的，也要慎重定罪。
2、关于民间借贷与非法吸收公众存款的区分
根据《解释》的规定，往往容易将吸收公众存款罪作扩大化解释，把本属于民间借贷的行为视为“犯罪”；同时，也容易将本属于吸收公众存款犯罪的行为当作“民间借贷”，在理解上存在较大的分歧。郎溪县人民检察院王玲认为，1991年7月2日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率；1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，企业向多数公民借贷并不违法，同时还受到《合同法》、《公司法》的规制，给予强制性保护，对一般性的集资行为不以犯罪论处为宜。郎溪县人民检察院任志成认为，符合《解释》第一条规定的行为，应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。但是，在社会现实中，大量的非法吸收公众存款行为、变相吸收公众存款行为都被忽视，没有依法给予查处。只有当多数出资人收不回本息，向公安机关报案后，才立案查处，对严重破坏金融市场管理秩序的犯罪活动打击不力，对公众的利益保护不够。南京大学法学院黄旭巍认为，就非法集资而言，民法上的借贷合法性是否得出刑法上的合法性还有待探讨。但是，民间借贷与非法吸收公众存款之间有着本质的区别：一是性质不同。正常的民间借贷行为是沟通生产经营者与民间闲散资金拥有者的桥梁，有助于中小型企业的生产经营和发展，是受法律保护的；而非法集资行为往往超过了合理可控的限度，破坏金融秩序，造成重大经济损失，因而不仅不受法律保护，还应受到法律制裁。二是目的不同。民间借贷主要是出于生活需求和生产需要而进行的短期借款行为；而非法集资大多以高额利率为诱饵，通过募集资金而进行的一种资本运作，缺乏利润支撑。三是结果不同。符合相关法律规定的民间借贷是一种融资行为不会侵害到法益，不会扰乱金融秩序，一般也不会产生危害社会稳定的严重后果；而非法吸收公众存款行为，必定会破坏金融秩序，使公众资金受到损失。在立法上有两个很难理解的规定，在司法实践中必须把握好。一是与少数人签订借款协议是合法的，而与多数人签订借款协议就变为非法集资。这不是简单的量变到质变的规律性变化，值得继续探讨。二是能归还本息的就不定罪，不能归还本息的就定罪。具有客观归罪之嫌，也值得继续分析研究。
二、 关于非法集资刑事犯罪若干问题的探讨
1、 对“口口相传”性质的认定 南京大学法学院研究生华艺曼认为，口口相传的方式不在《解释》规定的示例范围之内，因此，通过这种方式进行宣传的不应当成立非法集资行为。宣城市人民检察院陈俊认为，对于“口口相传”不能一概而论，要具体问题具体分析，分别对待。如果集资者积极主动地让出资者以口口相传的方式再去招揽他人集资，或者明知出资者以口口相传的方式招揽他人集资而默许，则这一方式便会成为公开宣传的途径，其行为的本质与《解释》中的示例途径作用毫无二致，应当认定为“向社会公开宣传”；如果集资者不知道出资者采取口口相传的方式进行集资，甚至是由出资者出面进行再集资的，其行为则不具备“向社会公开宣传”的性质。
2、数额的认定问题
在对非法集资行为定性和定量中，数额是必不可少的依据，在认定涉案数额时存在一定的难度。
郎溪县人民检察院孙辉认为，非法集资刑事案件在数额认定上应当把握如下标准：1）在认定是否构成犯罪时，要以实际诈骗或非法吸收公众存款的数额为准，给被害人造成的间接损失数额不应计算在内。2）在认定量刑情节时，要根据相关司法解释规定的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”标准，不可随意增减数额标准。3）在认定共同犯罪人的数额时，要按照共同犯罪的总额来认定，不可以共同犯罪人分赃数额或者参与数额或者分担数额来认定。4）应当排除的数额，一是集资者返还给出资人的数额；二是非法集资款在银行存储产生的利息。
3、与金融管理创新的关系
目前，借贷现状反映了现行的金融体制已无法满足中小微企业的融资需要，应当进行金融体制改革。
南京市建邺区人民检察院岳巧轶认为，非法集资经常引发群体性事件，严重破坏社会治安秩序。究其原因是多方面的，其中一个重要的原因就是金融制度存在问题，限制了企业的融资渠道。郎溪县人民检察院汪飓认为，当前，中小微企业的发展与民间金融存在密切关系，而与国有商业银行却没有多大联系，特别是目前银行垄断经营下，供求关系并不能满足中小微企业对金融发展的需求。近年来市场经济体制改革深化，金融市场取得长足发展，国家对民间借贷领域的管制也越来越宽松，而市场经济的发展也对金融体制提出了更高更多的需求，应依据《公司法》、《合同法》的规定，从金融管制、管控的角度考虑，认定企业借贷合法有效性，明确规定禁止和许可的情形，可以从借贷主体、用途、资金来源、金额、期限等角度考察，不断完善企业融资渠道。放宽民间金融机构市场准入制度，让更多的地下钱庄阳光化，建立和规范相关法律制度，推进金融市场健康发展。
5、对非法集资行为的规制与预防
当下，非法集资行为与民间借贷行为在法律上、事实上很难区分，必须进一步加强对非法集资行为的规制，加强此类行为的预防。
郎溪县人民检察院汪飓认为，加强对非法集资行为的预防，可以采取如下措施：1）加强法制宣传力度。一是加强非法集资方面的法律、法规和政策宣传，让更多的公众清楚明白什么是非法集资，什么是合法借贷，提高风险防范意识；二是以案说法，通过讲解非法集资案件，让公众对非法集资行为有更加具体的感性的认识，远离非法集资。2）加强行政监管力度。公安、工商等行政执法部门要在平时的工作中注意发现非法集资行为，做到早发现、早调查、早处理，维护正常的金融秩序和公众的合法利益。3）建立和完善公众投资机制。一要加大创新力度，完善中小微企业直接融资制度，确保此类企业发展所需的必要资金。二要完善中小微企业融资担保机制，确保投资人财产安全。南京大学法学院黄旭巍认为，在宣传中特别需要强调一点，明知是非法集资而出资的，可能不受法律保护，讲明了这个问题，更有利于防止公众参与非法集资活动。
三、 关于刑民交叉案件的处理
1、关于先刑后民审理问题
在非法集资案件办理过程中，经常会出现刑民交叉案件，应当遵循先刑后民的审理原则，还是刑民同步进行，存在争议。
郎溪县人民检察院郑欣认为，民刑交叉案件严格遵循先刑后民原则，除特殊情况外，不可违背这一原则。南京大学法学院刘勇认为，按照先刑后民的审理原则，可能导致同案不同判的结果。应当把刑事和民事分开处理，认定借款合同的效力只能依据合同法第五十二条，即使这个行为涉嫌非法集资，出借人的合法权益应得到保护。只有出借人明知借款人的行为是犯罪行为，为了获得非法利益出借款项，法院才可以认定合同无效。
2、关于合同效力问题
郎溪县人民检察院薛欢认为，非法集资过程中，集资者与出资者签订的借贷合同，虽然违反了管理性强制规定，但是，并不违反效力性强制规定，合同应当有效。南京大学法学院刘勇认为，违反效力性强制规定的借贷合同无效，但是，违反管理性强制规定的借贷合同并不一定有效，要具体情况具体分析。至于担保合同的效力，不能简单以主合同无效、从合同亦无效的理论判断。合同因违约而终止的情况下，担保人仍然要承担违约责任；同样在合同无效的情况下，除了合同有特别约定外，应该认定保证人对合同无效情况下的返还义务，仍负有担保责任。