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摘 要：各国宪法纷纷把隐私权纳入到人权的保护范围，这使得隐私权具有了基本权利的地位。自由、平等的商谈或论辩是达成正确和正当的必要手段，正确性和正当性从根本上依赖于理性商谈程序的建构。对隐私的保护除了可以确保参与商谈的自由选择权，而且还能确保商谈本身的自由开展。在信息社会里，如果想要恢复宪政民主国家的自由商谈机制，那就需要加大保护与隐私权密切关联的“获取信息权”这项基本人权。
关键词：宪政；隐私权；商谈；自由
中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）26-0110-02
作者简介：曲娜，法学硕士，滨州医学院人文与社会科学学院法律系，讲师。
从世界范围看，隐私权的法律保护虽然从19世纪才出现，但已经成为各国权利体系中一项极其重要的权利，尤其是对隐私权的宪法保护已经得到了越来越多的重视，各国宪法纷纷把隐私权纳入到人权的保护范围，这使得隐私权具有了基本权利的地位。然而，另一方面，在利益的天平上，当隐私权作为一项人权与言论自由权、国家安全或公共秩序产生冲突的时候，隐私权往往也容易被权衡和妥协。
隐私权保护的这种状况不仅让我们思考如下的这个问题：在与其他利益的较量中，隐私权难道不可以具有优先性的可能吗？在宪政民主国家中，个人隐私权保护的价值究竟何在？在这篇文章里，笔者将试图以商谈理论的进路来重新诠释隐私权的概念，从而促进我们对隐私权价值的深入理解。
一、隐私和隐私之欲求目的
为了推进对隐私权价值的理解，我们需要首先在个人隐私和个人对隐私的欲求目的之间做出一个重要的区分。这个区分的理论意义在于，真正具有保护价值的并非个人隐私而是个人对隐私的欲求目的。换言之，如果隐私没有指向其所欲求的活动，隐私是不值得保护的，因此，对隐私的权利保护取决于我们对隐私的欲求目的。
我们对隐私的欲求目的实际上就是在隐私的庇护之下私人活动的自主决定，私人活动的自主决定本身并不能等同于隐私，它其实是我们对隐私的欲求目的。当然，作出这一判断的前提在于我们是从最一般的意义上来理解隐私的含义，即个人对自己隔离和私密领域的控制。在这个意义上，隐私是免于干涉的自由（freedom from intrusion），而私人活动的自主决定则是在隐私的庇护之下的行动自由（freedom to act）。
相反，如果我们把隐私视为实施个人行动自由的前提和条件，那么隐私权的概念就会呈现出不同图景。因为，不同于隐私本身，个人自由并非一种纯粹的个人利益，对个人自由的保护也并不当然与民主的利益相违背。从商谈理论的视角出发，在宪政民主国家中，个人自由毋宁扮演着一种关键的角色。对个人自由这一角色的正确理解，可以帮助我们澄清隐私权保护的重要性。
二、商谈理论和宪政民主国家
根据商谈理论，正确（truth）和正当（rightness）都不是绝对的，更不是某种形而上的实体，它们不过是一个旨在达成共识之程序的结果。①这就是说，一个事实陈述的真值以及一个行动的正确性皆依赖于商谈程序的品质和参与者的共识。在这个逻辑之下，一种理性之商谈程序的建构就成为至关重要的要素。从商谈参与者的角度来说，这种程序的建构至少要求程序参与的自由和平等。因此，自由、平等的商谈或论辩是达成正确和正当的必要手段，正确性和正当性从根本上依赖于理性商谈程序的建构。
此外，为了确证以程序方法来解决问题的重要性，商谈理论还提出了一套关于人类本质的看法。商谈理论认为，人本质上是语言动物，人的言语行为内在地主张正确性或正当性，这是人类最普遍的生活形式。
通过商谈程序达成的决定并不能保证是唯一正确的答案，相反答案存在多种可能，每一种答案也都存在将来被推翻的可能。在这种情况下，确立答案选择程序的规则以及任命决定权威的规则就变得必不可少。概言之，作为理性的商谈离不开权威的支持，商谈需要“建制化”。②在一定意义上，商谈理论的建制化对规则的需求证立了国家存在的合理性，而宪政民主国家则是商谈理论唯一许可的政治生活组织形式。民主虽然原则上要求所有参与政治论辩的个体的自由和平等，但民主的多数决规则却有可能使得政治上的大多数罔顾少数人观点和诉求，尤其是自由和平等的参与程序由此受到损害。这样一来，为了避免这一危险，就必须发展出相应的制度机制来确保少数人的程序参与权。显而易见，在现代国家，宪法对基本权的规定以及对公权力的违宪审查就是对多数决民主制的一种极其重要的弥补机制。这样，商谈理论解决了一直以来人民主权和人权之间的紧张关系，因为不管是民主还是对公民基本权利的保护其本身都是为了达成自由平等的商谈程序，从而最终获得理性的政治决定。
总而言之，宪政民主国家是商谈理论在政治建制层面上的必然要求，它确保了公民自由平等的政治参与程序。在商谈理论和宪政民主国家的视角下，隐私权的价值和重要性需要被重新加以审视。
三、隐私、自由以及理性商谈
第一部分已经指出，对隐私的保护是个人实施自由行动的必要前提。另一方面，确保所有人的个人自由又是理性商谈的不可缺少之条件。因此，在逻辑上，我们可以导出隐私权对理性商谈来说的亦是必要的。不过，这样的逻辑推论可能会面临如下的一个反驳。
有人会承认，隐私和自由的联系确实存在，但却认为这一联系的局限性太大，以至于不能在隐私和理性商谈之间建立充分的关联。具体来说，隐私虽然是个人自由实施的前提，但是这只涉及到自由的“私人运用”。与此不同，理性商谈要求的是自由的“公共运用”，公共商谈的语境使得隐私从定义上被排除在外。由此观之，我们之前的逻辑推导显然是错误的。
这个反驳实际上依赖于以下两个成问题的预设。首先，它预设了私人性和公共性是以一种全有或全无的方式被确定的，这就是说，我们很容易在这两种属性之间划出泾渭分明的界限。但是，实际上，某一特定的活动或者某一特定的信息常常同时具备了私人性和公共性两种属性，只不过程度会有所不同，换言之，私人性和公共性是一种或多或少而非非此即彼的关系。这等于是说，在很多情况下，观察者选择的视角决定了我们对私人性和公共性的判断。 在商谈理论那里，自由商谈的观念并不单只意味着每个人必须能够在自由和平等的条件下公开地讨论任何议题。同样重要的是，它还赋予每个人选择参与还是退出商谈的自由权。此外，对隐私的保护也赋予个人自己来决定个人的公共参与程度和商谈的公共性层次。这些其实都构成了对参与自由的保障。
对隐私的保护除了可以确保参与商谈的自由选择权，而且还能确保商谈本身的自由开展。换言之，保护隐私的价值理由不仅在于自由的参与商谈（freedom to deliberate），而且还在于商谈自由（freedom within deliberation）本身。可以设想，在商谈中，如果某个参与者所有的个人信息都被公之于众，那么该商谈参与者就会感到压迫、担心和恐惧，因为将来任何时候他人都有可能利用这些个人信息对他施加不利。换言之，对个人信息的掌握可以成为一种用来压制自由商谈的权力资源。这样，当一方参与者较另一方参与者更多地掌握对方的个人信息的时候，他在共同体中的安全度就越高，在商谈中的优势就明显；相反，当一方参与者较另一方参与者更少地掌握对方的个人信息的时候，他在共同体中的安全度就越小，在商谈中的劣势就越明显，自由的商谈也就越不可能。
基于上面的论证，我们可以得出对隐私平等保护的重要性，但这倒未必一定得出隐私保护的必要性，为了预防权力支配局面在商谈过程中的出现，除了隐私的平等保护之外，我们甚至完全可以取消所有人的隐私权，这样的推论并非不融贯。一种排除隐私保护的状态意味着，对所有人来说，每个人的个人信息都被彼此所掌握或能够被获取，权力支配关系在商谈中因此不复存在，商谈自由得以保证。然而，要注意的是，虽然在理论上，每个人都彼此可以获取他人的信息这一假设可以成立，但在实践中，这是不可行的。这是因为，个人的能力、财产和地位等等因素不可能相同，而这些因素是获取他人个人信息的关键资源。所以，在缺乏隐私保护的情形下自由商谈是不可行的。
另一方面，即便我们对个人隐私提供平等的保护，这仍然有可能会产生阻碍自由商谈的权力关系。对隐私的平等保护存在低层次的保护和高层次的保护两种选择，当隐私保护不充分的时候，虽然保护是平等的，实质性的权力支配关系仍然可以出现。在这种权力关系下，问题不再是信息不对称，而是由于隐私保护的不充分使得某些人所处的特定位置构成自由商谈的实质阻碍。
毫无疑问，国家权力的存在是产生这种权力关系的最大威胁。当然，在市民社会的领域中，也存在产生这种权力关系的可能，最典型的就是雇佣关系中的雇主对雇工信息的占有。随着社会结构的变迁，社会上拥有优势地位的团体和个人，对于其他居于实力劣势的私人，是有可能以压倒的实力形成权力支配关系的。所以，隐私权作为一种基本权利需要获得高层次的充分保护，这样才能消除在公权力和市民社会两个领域中容易滋生的权力关系，从而最终确保商谈的自由。
四、余论：从隐私权到信息获取权
本文的论证旨在表明，自由参与的商谈和商谈自由本身对隐私的平等保护以及高层次的保护提出了必然要求。隐私并不仅仅是一种个人利益，隐私是个人自由行动的前提，这对宪政民主国家的公共商谈具有构成性意义。当然，隐私权作为宪政民主制度的本质性要素，并不表明它是绝对的不受限制的，在某些情形下，隐私权确实需要向其他基本权利和公共利益让步。但是，我们必要要看到，隐私权并不是宪政民主国家公共商谈的对立面，相反，在宪政民主体制中，隐私权实际上处在极其关键的位置上，这意味着我们需要对隐私权提供高层次的保护，而不是任由它被权衡和妥协。
在信息社会里，如果想要恢复宪政民主国家的自由商谈机制，那就需要加大保护与隐私权密切关联的“获取信息权”这项基本人权。新的技术革新促进了信息的获取，公众获取信息的权利越来越重要，在税务、医疗、就业、刑事和公民身份等诸个方面方面，政府要提供信息服务。“获取信息权”的权利主体是公民，义务一方是政府公共机构，权利的内容是由政府掌握的信息。③可以说，任何公民既应该有权利控制政府或他人对其本人信息的使用，也应该有权利从政府那里获取信息。隐私权和获取信息权是同一个硬币的两个方面。
在本文的主旨下，获取信息权的价值实际上也来自于理性商谈的理念，因为理性商谈必然预设了对信息的获取。所以，获取信息权是民主商谈制度运转的必要成分，只有公众获取了政府活动和政策的信息，才能够平等有效地参与公共商谈。总之，在信息时代，获取信息权和隐私权都旨在确保宪政民主国家的理性商谈。从这个意义上来说，信息自由和隐私权保护并不是分立的，而是彼此发挥着互相补充的作用，前者维护的是政府信息的透明性，后者维护的则是公民隐私的非透明性。国家的信息政策和相关法律应该尊重和落实这两种权利，而不可偏废其一。
[ 注 释 ]
①阿列克西.法律论证理论[M].舒国滢译.北京：中国法制出版社，2002：224.
②哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈论[M].童世骏译.北京：三联书店，2003：559.
③当然这可能会存在如下例外，即国家安全、个人隐私、商业秘密.
关键词：宪政；隐私权；商谈；自由
中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）26-0110-02
作者简介：曲娜，法学硕士，滨州医学院人文与社会科学学院法律系，讲师。
从世界范围看，隐私权的法律保护虽然从19世纪才出现，但已经成为各国权利体系中一项极其重要的权利，尤其是对隐私权的宪法保护已经得到了越来越多的重视，各国宪法纷纷把隐私权纳入到人权的保护范围，这使得隐私权具有了基本权利的地位。然而，另一方面，在利益的天平上，当隐私权作为一项人权与言论自由权、国家安全或公共秩序产生冲突的时候，隐私权往往也容易被权衡和妥协。
隐私权保护的这种状况不仅让我们思考如下的这个问题：在与其他利益的较量中，隐私权难道不可以具有优先性的可能吗？在宪政民主国家中，个人隐私权保护的价值究竟何在？在这篇文章里，笔者将试图以商谈理论的进路来重新诠释隐私权的概念，从而促进我们对隐私权价值的深入理解。
一、隐私和隐私之欲求目的
为了推进对隐私权价值的理解，我们需要首先在个人隐私和个人对隐私的欲求目的之间做出一个重要的区分。这个区分的理论意义在于，真正具有保护价值的并非个人隐私而是个人对隐私的欲求目的。换言之，如果隐私没有指向其所欲求的活动，隐私是不值得保护的，因此，对隐私的权利保护取决于我们对隐私的欲求目的。
我们对隐私的欲求目的实际上就是在隐私的庇护之下私人活动的自主决定，私人活动的自主决定本身并不能等同于隐私，它其实是我们对隐私的欲求目的。当然，作出这一判断的前提在于我们是从最一般的意义上来理解隐私的含义，即个人对自己隔离和私密领域的控制。在这个意义上，隐私是免于干涉的自由（freedom from intrusion），而私人活动的自主决定则是在隐私的庇护之下的行动自由（freedom to act）。
相反，如果我们把隐私视为实施个人行动自由的前提和条件，那么隐私权的概念就会呈现出不同图景。因为，不同于隐私本身，个人自由并非一种纯粹的个人利益，对个人自由的保护也并不当然与民主的利益相违背。从商谈理论的视角出发，在宪政民主国家中，个人自由毋宁扮演着一种关键的角色。对个人自由这一角色的正确理解，可以帮助我们澄清隐私权保护的重要性。
二、商谈理论和宪政民主国家
根据商谈理论，正确（truth）和正当（rightness）都不是绝对的，更不是某种形而上的实体，它们不过是一个旨在达成共识之程序的结果。①这就是说，一个事实陈述的真值以及一个行动的正确性皆依赖于商谈程序的品质和参与者的共识。在这个逻辑之下，一种理性之商谈程序的建构就成为至关重要的要素。从商谈参与者的角度来说，这种程序的建构至少要求程序参与的自由和平等。因此，自由、平等的商谈或论辩是达成正确和正当的必要手段，正确性和正当性从根本上依赖于理性商谈程序的建构。
此外，为了确证以程序方法来解决问题的重要性，商谈理论还提出了一套关于人类本质的看法。商谈理论认为，人本质上是语言动物，人的言语行为内在地主张正确性或正当性，这是人类最普遍的生活形式。
通过商谈程序达成的决定并不能保证是唯一正确的答案，相反答案存在多种可能，每一种答案也都存在将来被推翻的可能。在这种情况下，确立答案选择程序的规则以及任命决定权威的规则就变得必不可少。概言之，作为理性的商谈离不开权威的支持，商谈需要“建制化”。②在一定意义上，商谈理论的建制化对规则的需求证立了国家存在的合理性，而宪政民主国家则是商谈理论唯一许可的政治生活组织形式。民主虽然原则上要求所有参与政治论辩的个体的自由和平等，但民主的多数决规则却有可能使得政治上的大多数罔顾少数人观点和诉求，尤其是自由和平等的参与程序由此受到损害。这样一来，为了避免这一危险，就必须发展出相应的制度机制来确保少数人的程序参与权。显而易见，在现代国家，宪法对基本权的规定以及对公权力的违宪审查就是对多数决民主制的一种极其重要的弥补机制。这样，商谈理论解决了一直以来人民主权和人权之间的紧张关系，因为不管是民主还是对公民基本权利的保护其本身都是为了达成自由平等的商谈程序，从而最终获得理性的政治决定。
总而言之，宪政民主国家是商谈理论在政治建制层面上的必然要求，它确保了公民自由平等的政治参与程序。在商谈理论和宪政民主国家的视角下，隐私权的价值和重要性需要被重新加以审视。
三、隐私、自由以及理性商谈
第一部分已经指出，对隐私的保护是个人实施自由行动的必要前提。另一方面，确保所有人的个人自由又是理性商谈的不可缺少之条件。因此，在逻辑上，我们可以导出隐私权对理性商谈来说的亦是必要的。不过，这样的逻辑推论可能会面临如下的一个反驳。
有人会承认，隐私和自由的联系确实存在，但却认为这一联系的局限性太大，以至于不能在隐私和理性商谈之间建立充分的关联。具体来说，隐私虽然是个人自由实施的前提，但是这只涉及到自由的“私人运用”。与此不同，理性商谈要求的是自由的“公共运用”，公共商谈的语境使得隐私从定义上被排除在外。由此观之，我们之前的逻辑推导显然是错误的。
这个反驳实际上依赖于以下两个成问题的预设。首先，它预设了私人性和公共性是以一种全有或全无的方式被确定的，这就是说，我们很容易在这两种属性之间划出泾渭分明的界限。但是，实际上，某一特定的活动或者某一特定的信息常常同时具备了私人性和公共性两种属性，只不过程度会有所不同，换言之，私人性和公共性是一种或多或少而非非此即彼的关系。这等于是说，在很多情况下，观察者选择的视角决定了我们对私人性和公共性的判断。 在商谈理论那里，自由商谈的观念并不单只意味着每个人必须能够在自由和平等的条件下公开地讨论任何议题。同样重要的是，它还赋予每个人选择参与还是退出商谈的自由权。此外，对隐私的保护也赋予个人自己来决定个人的公共参与程度和商谈的公共性层次。这些其实都构成了对参与自由的保障。
对隐私的保护除了可以确保参与商谈的自由选择权，而且还能确保商谈本身的自由开展。换言之，保护隐私的价值理由不仅在于自由的参与商谈（freedom to deliberate），而且还在于商谈自由（freedom within deliberation）本身。可以设想，在商谈中，如果某个参与者所有的个人信息都被公之于众，那么该商谈参与者就会感到压迫、担心和恐惧，因为将来任何时候他人都有可能利用这些个人信息对他施加不利。换言之，对个人信息的掌握可以成为一种用来压制自由商谈的权力资源。这样，当一方参与者较另一方参与者更多地掌握对方的个人信息的时候，他在共同体中的安全度就越高，在商谈中的优势就明显；相反，当一方参与者较另一方参与者更少地掌握对方的个人信息的时候，他在共同体中的安全度就越小，在商谈中的劣势就越明显，自由的商谈也就越不可能。
基于上面的论证，我们可以得出对隐私平等保护的重要性，但这倒未必一定得出隐私保护的必要性，为了预防权力支配局面在商谈过程中的出现，除了隐私的平等保护之外，我们甚至完全可以取消所有人的隐私权，这样的推论并非不融贯。一种排除隐私保护的状态意味着，对所有人来说，每个人的个人信息都被彼此所掌握或能够被获取，权力支配关系在商谈中因此不复存在，商谈自由得以保证。然而，要注意的是，虽然在理论上，每个人都彼此可以获取他人的信息这一假设可以成立，但在实践中，这是不可行的。这是因为，个人的能力、财产和地位等等因素不可能相同，而这些因素是获取他人个人信息的关键资源。所以，在缺乏隐私保护的情形下自由商谈是不可行的。
另一方面，即便我们对个人隐私提供平等的保护，这仍然有可能会产生阻碍自由商谈的权力关系。对隐私的平等保护存在低层次的保护和高层次的保护两种选择，当隐私保护不充分的时候，虽然保护是平等的，实质性的权力支配关系仍然可以出现。在这种权力关系下，问题不再是信息不对称，而是由于隐私保护的不充分使得某些人所处的特定位置构成自由商谈的实质阻碍。
毫无疑问，国家权力的存在是产生这种权力关系的最大威胁。当然，在市民社会的领域中，也存在产生这种权力关系的可能，最典型的就是雇佣关系中的雇主对雇工信息的占有。随着社会结构的变迁，社会上拥有优势地位的团体和个人，对于其他居于实力劣势的私人，是有可能以压倒的实力形成权力支配关系的。所以，隐私权作为一种基本权利需要获得高层次的充分保护，这样才能消除在公权力和市民社会两个领域中容易滋生的权力关系，从而最终确保商谈的自由。
四、余论：从隐私权到信息获取权
本文的论证旨在表明，自由参与的商谈和商谈自由本身对隐私的平等保护以及高层次的保护提出了必然要求。隐私并不仅仅是一种个人利益，隐私是个人自由行动的前提，这对宪政民主国家的公共商谈具有构成性意义。当然，隐私权作为宪政民主制度的本质性要素，并不表明它是绝对的不受限制的，在某些情形下，隐私权确实需要向其他基本权利和公共利益让步。但是，我们必要要看到，隐私权并不是宪政民主国家公共商谈的对立面，相反，在宪政民主体制中，隐私权实际上处在极其关键的位置上，这意味着我们需要对隐私权提供高层次的保护，而不是任由它被权衡和妥协。
在信息社会里，如果想要恢复宪政民主国家的自由商谈机制，那就需要加大保护与隐私权密切关联的“获取信息权”这项基本人权。新的技术革新促进了信息的获取，公众获取信息的权利越来越重要，在税务、医疗、就业、刑事和公民身份等诸个方面方面，政府要提供信息服务。“获取信息权”的权利主体是公民，义务一方是政府公共机构，权利的内容是由政府掌握的信息。③可以说，任何公民既应该有权利控制政府或他人对其本人信息的使用，也应该有权利从政府那里获取信息。隐私权和获取信息权是同一个硬币的两个方面。
在本文的主旨下，获取信息权的价值实际上也来自于理性商谈的理念，因为理性商谈必然预设了对信息的获取。所以，获取信息权是民主商谈制度运转的必要成分，只有公众获取了政府活动和政策的信息，才能够平等有效地参与公共商谈。总之，在信息时代，获取信息权和隐私权都旨在确保宪政民主国家的理性商谈。从这个意义上来说，信息自由和隐私权保护并不是分立的，而是彼此发挥着互相补充的作用，前者维护的是政府信息的透明性，后者维护的则是公民隐私的非透明性。国家的信息政策和相关法律应该尊重和落实这两种权利，而不可偏废其一。
[ 注 释 ]
①阿列克西.法律论证理论[M].舒国滢译.北京：中国法制出版社，2002：224.
②哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈论[M].童世骏译.北京：三联书店，2003：559.
③当然这可能会存在如下例外，即国家安全、个人隐私、商业秘密.