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一、我国法律关于卧底侦查制度的规定及评析
（一）卧底侦查的概念及特征
卧底侦查是指经过特别挑选的国家侦查人员，隐藏其原有身份，以虚构的或者是某种特殊的身份作掩护，骗取侦查对象的信任，从而长期潜伏于所欲调查的犯罪组织或环境中，秘密收集证据或情报的侦查方式。卧底侦查属于秘密侦查的一种，在实践中有时被称为“特情”。
（二）卧底侦查制度在我国刑法中的确立
卧底侦查作为一种对付犯罪的有效手段，因其无可替代性而在司法实践中被广泛运用。但是长期以来，我国一直将卧底侦查秘密化，立法上也采取回避的态度，在宪法和刑事诉讼法中也无相关规定。只是在公安机关的一些内部文件中有所涉及，这些规定层级较低，效力较低，同时作为内部文件也不得公开。与卧底侦查相类似的技术侦查的规定，也只是原则性的规定为经过严格的批准程序可以采取技术侦查措施，规定过于模糊且笼统，现实可操作性不强。
修改后的刑事诉讼法，在“技术侦查”一节中，规定了卧底侦查。首先，《刑事诉讼法》第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”本条款规定了卧底侦查适用的目的在于“查明案情”，前提是“在必要的时候”，同时规定了卧底侦查的决定权在于公安机关负责人，还规定了实施卧底侦查的限制性内容，即侦查人员不得诱使他人犯罪，也不得采用可能危害公共安全或发生重大人身危险的方法。其次，在卧底侦查的证据效力方面，新《刑事诉讼法》第152条肯定了卧底侦查所获证据的证据效力，规定卧底侦查材料在刑事诉讼中可作为证据使用，同时，出于保护卧底人员人身安全、防止产生重大危害后果的目的，还规定了卧底侦查证据的庭外核实制度。这一规定弥补了这类证据能够作为证据使用的《刑事诉讼法》上的空白，也为特殊情况下为卧底侦查人员提供安全保障创造了刑事诉讼法上的依据。
（三）对我国卧底侦查法制化的评析
《刑事诉讼法》将卧底侦查纳入刑事诉讼法的范畴，初步实现了卧底侦查的法制化。这不仅可以为侦查机关使用该侦查手段提供法律上的依据，而且也符合建设法治国，保障人权的时代要求，具有里程碑式的意义。但是，即便如此，我们也应该看到，该规定仍存在诸多不完善之处：对于卧底侦查的适用条件、审批机制、所获证据材料的采纳和适用、以及相关人员的权利保障规定的不甚完整和具体，对于卧底侦查的适用期限则无任何涉及，卧底侦查的法制化在我国立法中并未完全体现。因此，为了进一步规范卧底侦查行为，一方面需要对公安机关实施卧底侦查行为进行程序限制，另一方面须从实体法上对其予以完善。
二、我国卧底侦查制度在适用中存在的问题及原因分析
卧底侦查作为一种有效的侦查方法，其在实践中的适用由来已久。但不可否认的是，其适用中也存在一系列的问题。
（一） 卧底侦查措施在实践中被滥用
在司法实践中，卧底侦查程序通常由公安机关启动，其具体措施也由公安机关实施。但是由于对卧底侦查的适用案件范围﹑具体实施程序﹑法律监督机制等缺乏明确的立法规定，导致其在实践中有被滥用的可能。司法实践表明，对于一些小型的普通案件，侦查机关采取卧底侦查的情况也并不鲜见。这不仅会造成司法资源的浪费，还可能引发犯意诱发型诱惑侦查等一系列问题。
（二）卧底材料在实践中的适用与非法证据排除规则实践存在冲突
非法证据是指办案人员违反法律规定的程序﹑权限或者以其他不正当方法获取的证据。现代证据规则要求在刑事审判中对非法证据予以排除。卧底材料具有证据效力，可作为证据使用，这是有法律依据的。但是在司法实践中，基于卧底侦查成本较高﹑风险较大的考量，也基于刑事审判追究犯罪的立场，法院对于卧底侦查所获证据一般直接予以采纳，而很少对其使用非法证据排除规则，从而使一些非法的卧底证据作为刑事审判的依据。这不仅有碍于司法公正，更有悖于现代社会人权保障的法治精神。
三、关于完善我国的卧底侦查制度的建议
基于在我国的法律规范中，卧底侦查在程序和实体上均存在漏洞和空白，建议从以下几个方面对我国的卧底侦查制度予以完善。
（一） 完善卧底侦查的适用条件
《刑事诉讼法》第151规定卧底侦查的适用条件为“在必要的时候”，但是何为必要则无详尽的说明，我们认为应通过限定卧底侦查适用的案件范围和实质条件这两个方面来对其进行完善。首先要明确卧底侦查适用的案件范围，即只对部分重大刑事犯罪才能使用卧底侦查的手段。可以参照新修订的《刑事诉讼法》中关于技术侦查适用的案件范围来确定，即对于危害国家安全犯罪﹑恐怖活动犯罪﹑黑社会性质的组织犯罪﹑重大毒品犯罪可以适用卧底侦查，当然还包括重大的职务犯罪，随着实践的发展和需要，可以通过相关立法和司法解释的方式对其予以规制。
具体到我国的实践中即侦查机关在启动卧底侦查程序之前必须有相对准确的线索或者充分的事实依据能够认定某组织或集团正在从事性质严重的犯罪行为；同时，必要性也应当作为启动卧底侦查的实质条件予以考虑，具体而言，侦查机关只有在面对案情极为复杂，调查取证极为困难的案件时，才有适用卧底这差的余地，而对于普通的案件则无适用的必要；另外，侦查机关在刑事侦查的过车观众，必须先考虑侵害程度较小的侦查手段，只有在常规侦查手段无法适用或无法达到侦查目的时方可以采用卧底侦查。即卧底侦查措施必须在十分必要，非用不可的情况下方能采用。
（二）卧底侦查适用程序的完善
在适用程序上，《刑事诉讼法》第151条规定了卧底侦查的实施主体、批准决定机关，但是该法律条文并不完备。刑诉法将卧底侦查的决定机关确定为公安机关，这确实有利于提高侦查效率，也符合卧底侦查的专业性要求。既然《刑事诉讼法》已经规定卧底侦查的决定机关为公安机关，那么，应尽快通过司法解释的方法对有权决定卧底侦查的公安机关的级别予以确定，即由地、市级公安机关负责人决定。同时，由学者还主张在制定严格运行程序的前提下，由检察官在审查批捕程序中对卧底侦查行为进行事后审查，还可以考虑在公安系统内部设立专门的刑事特情侦查部门。
（三）进一步规制卧底侦查所获证据材料的采纳和适用
对于侦查机关而言，使用卧底侦查手段的目的无外乎通过“卧底”搜集情报，获得犯罪集团的犯罪证据。以往学者对卧底侦查所获证据材料是否具备证据能力存有争议，在实践中，卧底侦查作为一种特殊的侦查方式，我们不能因为其方式的特殊就将其排斥在刑事诉讼之外，应充分肯定其所获证据材料的证据能力。同时，新《刑事诉讼法》第152条也规定，以卧底侦查获得的材料可以作为证据使用，这也就以法律的形式肯定了其证据效力。但是对于卧底侦查所获材料的具体采纳和适用，立法上并无规制，实践中也面临诸多问题。在此基础上，我们认为应进一步完善我国的卧底侦查证据材料采信制度。
首先对于依照法定程序启动的卧底侦查，侦查人员由此依法获得的视听资料、书证、物证等证据材料应被依法采纳，在法庭中作为定案的依据；其次，对于非法卧底证据，例如不经批准而启动的卧底侦查，或者是不按批准书指定的地点、方式等进行卧底侦查的，其所获证据材料因违反诉讼公正原则应予以排除；最后，关于卧底侦查证据材料的具体使用，其只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，而不得作为单位或个人权力倾轧或背景调查的手段，更不能出卖以牟利，也不能用于其它与办案无关的用途。对于与案件无关的材料应及时作出处理或予以销毁。
（作者通讯地址：江苏省淮安市清浦区人民检察院，江苏 淮安 223003；江苏省金湖县人民检察院，江苏 金湖 211600）
（一）卧底侦查的概念及特征
卧底侦查是指经过特别挑选的国家侦查人员，隐藏其原有身份，以虚构的或者是某种特殊的身份作掩护，骗取侦查对象的信任，从而长期潜伏于所欲调查的犯罪组织或环境中，秘密收集证据或情报的侦查方式。卧底侦查属于秘密侦查的一种，在实践中有时被称为“特情”。
（二）卧底侦查制度在我国刑法中的确立
卧底侦查作为一种对付犯罪的有效手段，因其无可替代性而在司法实践中被广泛运用。但是长期以来，我国一直将卧底侦查秘密化，立法上也采取回避的态度，在宪法和刑事诉讼法中也无相关规定。只是在公安机关的一些内部文件中有所涉及，这些规定层级较低，效力较低，同时作为内部文件也不得公开。与卧底侦查相类似的技术侦查的规定，也只是原则性的规定为经过严格的批准程序可以采取技术侦查措施，规定过于模糊且笼统，现实可操作性不强。
修改后的刑事诉讼法，在“技术侦查”一节中，规定了卧底侦查。首先，《刑事诉讼法》第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”本条款规定了卧底侦查适用的目的在于“查明案情”，前提是“在必要的时候”，同时规定了卧底侦查的决定权在于公安机关负责人，还规定了实施卧底侦查的限制性内容，即侦查人员不得诱使他人犯罪，也不得采用可能危害公共安全或发生重大人身危险的方法。其次，在卧底侦查的证据效力方面，新《刑事诉讼法》第152条肯定了卧底侦查所获证据的证据效力，规定卧底侦查材料在刑事诉讼中可作为证据使用，同时，出于保护卧底人员人身安全、防止产生重大危害后果的目的，还规定了卧底侦查证据的庭外核实制度。这一规定弥补了这类证据能够作为证据使用的《刑事诉讼法》上的空白，也为特殊情况下为卧底侦查人员提供安全保障创造了刑事诉讼法上的依据。
（三）对我国卧底侦查法制化的评析
《刑事诉讼法》将卧底侦查纳入刑事诉讼法的范畴，初步实现了卧底侦查的法制化。这不仅可以为侦查机关使用该侦查手段提供法律上的依据，而且也符合建设法治国，保障人权的时代要求，具有里程碑式的意义。但是，即便如此，我们也应该看到，该规定仍存在诸多不完善之处：对于卧底侦查的适用条件、审批机制、所获证据材料的采纳和适用、以及相关人员的权利保障规定的不甚完整和具体，对于卧底侦查的适用期限则无任何涉及，卧底侦查的法制化在我国立法中并未完全体现。因此，为了进一步规范卧底侦查行为，一方面需要对公安机关实施卧底侦查行为进行程序限制，另一方面须从实体法上对其予以完善。
二、我国卧底侦查制度在适用中存在的问题及原因分析
卧底侦查作为一种有效的侦查方法，其在实践中的适用由来已久。但不可否认的是，其适用中也存在一系列的问题。
（一） 卧底侦查措施在实践中被滥用
在司法实践中，卧底侦查程序通常由公安机关启动，其具体措施也由公安机关实施。但是由于对卧底侦查的适用案件范围﹑具体实施程序﹑法律监督机制等缺乏明确的立法规定，导致其在实践中有被滥用的可能。司法实践表明，对于一些小型的普通案件，侦查机关采取卧底侦查的情况也并不鲜见。这不仅会造成司法资源的浪费，还可能引发犯意诱发型诱惑侦查等一系列问题。
（二）卧底材料在实践中的适用与非法证据排除规则实践存在冲突
非法证据是指办案人员违反法律规定的程序﹑权限或者以其他不正当方法获取的证据。现代证据规则要求在刑事审判中对非法证据予以排除。卧底材料具有证据效力，可作为证据使用，这是有法律依据的。但是在司法实践中，基于卧底侦查成本较高﹑风险较大的考量，也基于刑事审判追究犯罪的立场，法院对于卧底侦查所获证据一般直接予以采纳，而很少对其使用非法证据排除规则，从而使一些非法的卧底证据作为刑事审判的依据。这不仅有碍于司法公正，更有悖于现代社会人权保障的法治精神。
三、关于完善我国的卧底侦查制度的建议
基于在我国的法律规范中，卧底侦查在程序和实体上均存在漏洞和空白，建议从以下几个方面对我国的卧底侦查制度予以完善。
（一） 完善卧底侦查的适用条件
《刑事诉讼法》第151规定卧底侦查的适用条件为“在必要的时候”，但是何为必要则无详尽的说明，我们认为应通过限定卧底侦查适用的案件范围和实质条件这两个方面来对其进行完善。首先要明确卧底侦查适用的案件范围，即只对部分重大刑事犯罪才能使用卧底侦查的手段。可以参照新修订的《刑事诉讼法》中关于技术侦查适用的案件范围来确定，即对于危害国家安全犯罪﹑恐怖活动犯罪﹑黑社会性质的组织犯罪﹑重大毒品犯罪可以适用卧底侦查，当然还包括重大的职务犯罪，随着实践的发展和需要，可以通过相关立法和司法解释的方式对其予以规制。
具体到我国的实践中即侦查机关在启动卧底侦查程序之前必须有相对准确的线索或者充分的事实依据能够认定某组织或集团正在从事性质严重的犯罪行为；同时，必要性也应当作为启动卧底侦查的实质条件予以考虑，具体而言，侦查机关只有在面对案情极为复杂，调查取证极为困难的案件时，才有适用卧底这差的余地，而对于普通的案件则无适用的必要；另外，侦查机关在刑事侦查的过车观众，必须先考虑侵害程度较小的侦查手段，只有在常规侦查手段无法适用或无法达到侦查目的时方可以采用卧底侦查。即卧底侦查措施必须在十分必要，非用不可的情况下方能采用。
（二）卧底侦查适用程序的完善
在适用程序上，《刑事诉讼法》第151条规定了卧底侦查的实施主体、批准决定机关，但是该法律条文并不完备。刑诉法将卧底侦查的决定机关确定为公安机关，这确实有利于提高侦查效率，也符合卧底侦查的专业性要求。既然《刑事诉讼法》已经规定卧底侦查的决定机关为公安机关，那么，应尽快通过司法解释的方法对有权决定卧底侦查的公安机关的级别予以确定，即由地、市级公安机关负责人决定。同时，由学者还主张在制定严格运行程序的前提下，由检察官在审查批捕程序中对卧底侦查行为进行事后审查，还可以考虑在公安系统内部设立专门的刑事特情侦查部门。
（三）进一步规制卧底侦查所获证据材料的采纳和适用
对于侦查机关而言，使用卧底侦查手段的目的无外乎通过“卧底”搜集情报，获得犯罪集团的犯罪证据。以往学者对卧底侦查所获证据材料是否具备证据能力存有争议，在实践中，卧底侦查作为一种特殊的侦查方式，我们不能因为其方式的特殊就将其排斥在刑事诉讼之外，应充分肯定其所获证据材料的证据能力。同时，新《刑事诉讼法》第152条也规定，以卧底侦查获得的材料可以作为证据使用，这也就以法律的形式肯定了其证据效力。但是对于卧底侦查所获材料的具体采纳和适用，立法上并无规制，实践中也面临诸多问题。在此基础上，我们认为应进一步完善我国的卧底侦查证据材料采信制度。
首先对于依照法定程序启动的卧底侦查，侦查人员由此依法获得的视听资料、书证、物证等证据材料应被依法采纳，在法庭中作为定案的依据；其次，对于非法卧底证据，例如不经批准而启动的卧底侦查，或者是不按批准书指定的地点、方式等进行卧底侦查的，其所获证据材料因违反诉讼公正原则应予以排除；最后，关于卧底侦查证据材料的具体使用，其只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，而不得作为单位或个人权力倾轧或背景调查的手段，更不能出卖以牟利，也不能用于其它与办案无关的用途。对于与案件无关的材料应及时作出处理或予以销毁。
（作者通讯地址：江苏省淮安市清浦区人民检察院，江苏 淮安 223003；江苏省金湖县人民检察院，江苏 金湖 211600）