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摘要：我国《公务员法》规定了对于上级决定或命令的执行制度，司法机关同样适用《公务员法》，那么对于司法机关工作人员在司法过程中执行上级的错误决定或命令究竟应当如何认定，是否属于徇私枉法罪的动机——“徇私、徇情”的范畴？对此，理论界并无明确的认识，故笔者拟对其加以探析。
关键词：违法决定；“徇私、徇情”；明显错误；徇私枉法罪
一、问题的提出
《公务员法》第12条第3款规定：“公务员应当履行忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令。”同时，第54条又规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”这两条规定明确了上下级之间的职权职责关系，既体现了行政首长负责制的原则，又为下级向上级提出意见和建议，避免由于上级的决定或命令有误给工作造成损失提供了渠道。它弱化了权力的绝对性，强化了权力的相对性，减少了下级对上级的权力依附和盲目服从、绝对服从，强调了法律意义上的服从与不服从。
目前我国司法系统行政色彩较为浓厚，上下级之间的关系仍以领导与被领导为主，因此司法实践中经常出现领导同志对案件如何处理进行“过度”指示甚至干预司法的现象。由于目前司法机关不独立，司法机关工作人员同样难以脱离地方行政机关及上级机关领导的管制，执行上级的错误决定或命令，从而违反规定的程序作出错误的处理决定。即司法实践中存在的所谓“以言代法”、“以权压法”或“干预依法办案”。而这就涉及司法机关工作人员的徇私枉法问题。
《刑法》第399条第1款规定了徇私枉法罪，“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的……”本罪在主观方面必须出于故意，即司法工作人员明知案件的事实真相，出于屈从私利、私情的动机，有意识地实施枉法追诉、包庇、裁判等行为。本罪的犯罪动机有的是贪图钱财、女色，有的是袒护亲友、同事，有的是泄愤报复，概括起来就是“徇私、徇情”。所谓“徇私”，是指为了谋取个人利益，如追求钱财、美色等不法的利益；所谓“徇情”，主要是照顾私情、隐情，袒护亲友，或者泄私愤报复等。
对于文章开头提出的“执行上级错误决定和命令”，需要加以分析认定其是否属于本罪中的“徇私、徇情”。王作富教授曾在书中指出：“本罪行为人枉法的动机在于徇私、徇情。在认定本罪时，除查明行为人主观上具有直接故意以外，还须查明其动机是出于徇私、徇情。如果是由于隶属关系，不得不执行上级错误指令，造成错案，而行为人并不具有徇私枉法、徇情枉法的共同故意和行为的，不能以徇私枉法罪论处。”[1]
二、上级错误决定和命令的概念及类型
命令或指令，是指上司对下属发出的必须执行的行为要求，其代表着上司的意志，下属具有服从的义务。[2]上级的决定或者命令有错误，主要包括一般错误、明显违法两种情形：
1.一般错误。即上级作出的一般性“有错误”的决定或命令，包括超越权限、违反程序等。因为上级机关的领导岗位职责和看问题的角度不同，对案件的看法不尽相同，因此作出与办案人员认识不相符的指示或意见难免会存在一定的偏差。
2.明显违法。如直接违背上位法明确规定、不符合法定形式、超越法律规定的权限等作出的决定或命令。此处所称“明显违法”，是指具有普通理智和法律知识的公务员，都可以判断上级决定或者命令的违法性。需要注意的是，对于“明显违法”的认定标准应如何确定。有学者认为可从三个方面来理解[3]：首先，明显违法是客观的，它以上级的决定和命令客观上的明显违法为准。其次，上级的决定和命令与法律的明文规定相冲突和矛盾。最后，明显违背的法是依照立法法确定的法定范围，包括法律法规等。具体而言，有以下几方面：主体资格不合法；明显超越职权；内容明显违法；严重违背法定程序；形式上有严重缺陷；等等。
三、原因分析
从我国的国情和司法实践出发，笔者认为，司法工作人员对于执行上级的错误决定和命令可能出于三种心态：
1.畏惧心理，即受上级的强制、胁迫，不得已而为之。在我国的各级国家机关中，“官本位”色彩浓厚，通常是“一把手”掌握大事的决定权。上级对下级、领导对下属工作的“过问”甚至干涉屡见不鲜。在很多情况下，事情的处理是以上级机关的决定和命令为依据，完全由长官意志决定的。如果上级以威胁、强制性的手段逼迫下级执行自己的决定和命令，则可以允许下级工作人员违心地执行错误指令。
2.迎合、讨好上级的心理。这种心理出现的原因如上所述，只不过一个是被动执行，一个是积极主动并充分发挥主观能动性以得到上级的许可、奖赏。这种迎合心理在主观上具有可责罚性，因为作为一名国家工作人员，理应在自己的岗位上尽职尽责，为国家和社会作出应有的贡献。而其却为讨好上司不惜违法违规，损害社会公共利益。故而，在这种情况下，下级工作人员应对此承担相应的责任。
3.对于上级的命令或指示一味执行，未加以思考。这是一种对工作的不负责、消极应付的心理。因而在很大程度上不会发现上级决定或者命令的错误性质，而是径直予以执行。但是，从其主观心态上来说，却又不具有“徇私、徇情”的动机，而只是对工作的敷衍塞责，可以说仅仅是一种因违反注意义务未正确履行职责的业务过失抑或是玩忽职守行为。
四、责任认定及处罚
如果上级作出的决定或者命令是明显违法的，依照《公务员法》第54条的精神，下级可以向上级提出改正该决定或者命令的意见，如果上级坚持不改变，或者要求立即执行的，下级有权利也有义务不执行，如果其执行了，则要承担相应的责任。[4]对于服从上级的命令与指示是否属于抗辩的理由或者说排除刑事责任事由的范畴，各国有不同的规定。 1.加拿大刑法规定，上级命令要成为辩护理由，应当具备以下条件：“被告人和命令人之间存在上下级关系；在主观上相信上级命令是合法的；行为人的行为没有超出命令的范围；等等。”[5]
2.德国刑法规定，长官向有服从义务的下属发布命令如果是为法秩序所禁止，则不排除依此等命令而为之行为的违法性。但是，下属不因依长官之命令而实施之违法行为而受非难。与此相适应，他不负刑事责任，同时也就不受处罚。[6]
3.执行命令或指令作为排除行为犯罪性的事由，第一次被1996年的《俄罗斯联邦刑法典》正式立法化。该法典第42条第2款规定：“对于执行明显是不法命令或指令的行为人，按照一般原则承担故意犯罪的刑事责任。不执行明显是不法的命令或指令的，不负刑事责任。”
结合上述诸国的相关规定，笔者认为，在上级的决定和命令明显违法的情况下，司法工作人员不加抗拒地执行，我们很难确定其行为的动机究竟是不得已、自愿还是乐意为之，但从维护社会公共利益的角度出发，执行错误决定和命令必然会给他人或者社会造成一定损害，因此，上级命令在此不能成为辩护理由。不论司法工作人员出于何种心理，只要是违背事实和法律进行枉法侦查、追诉、裁判的，皆可以认定为具有“徇私、徇情”的动机，符合徇私枉法罪的构成要件标准的，应以徇私枉法罪论处。
对于上级的决定和命令系一般错误的情况，应区分不同的情况来对待。对于第一种情况，即受强制、胁迫，出于畏惧心理，不得已而为之的情况下，笔者认为因执行者——下级工作人员主观上没有“徇私、徇情”的动机，而是被胁迫实施，加之执行的仅是一般错误的行为，故而根据上述英美各国和法德等国的相关规定，执行人不承担责任，如果符合徇私枉法罪的构成要件的，则其上级领导构成徇私枉法罪。
对于第二种情况，即出于迎合、讨好上司的心理而实施一般错误行为的，因为其本身已经知道上级的命令或指示是错误的，但为了获得职务升迁或其他不正当的利益而违背事实和法律执行的，其主观上具有可责罚性。因而，虽然实施的只是一般的错误行为，但他的这种心理或者说动机具有“徇私、徇情”的性质，符合徇私枉法罪的构成要件的，则构成徇私枉法罪。
对于第三种情况，作为一名司法工作人员，在履行职责时，本应尽到应有的注意义务，但是却由于粗心大意、马马虎虎，或者根本放弃了应尽的检查职责，而对上级的命令或指示不加审视径直执行，从性质上来说，是一种业务过失或者说玩忽职守行为。因为我国《刑法》第397条规定构成玩忽职守罪要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，因此，司法工作人员过失执行上级的错误命令或指示而没有造成重大损失的情况下一般不能以玩忽职守罪论处，可以认定为“业务过失”。
注释：
[1]王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2001年版，第1875页。
[2]参见杨景宇、李飞主编：《中华人民共和国公务员法释义》，法律出版社2005年版，第141页。
[3]刘金荣：“公务员不服从的行为研究”，载《理论研究》2006年第2期。
[4]此处所称“相应的”责任，是指公务员并非一概承担所有的责任，因为这里有上级决定或命令的介入，公务员是在执行上级的决定或命令，因此，应当根据案件的具体情况判断公务员承担责任的范围与程度。参见杨景宇、李飞主编：《中华人民共和国公务员法释义》，法律出版社2005年版，第143～146页。
[5]赵秉志主编：《英美刑法学》，中国人民大学出版社2004年版，第152～153页。
[6][德]李斯特著：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第238～239页。
（作者通讯地址：北京市顺义区人民检察院侦监处干警，北京市 顺义区 101300）
关键词：违法决定；“徇私、徇情”；明显错误；徇私枉法罪
一、问题的提出
《公务员法》第12条第3款规定：“公务员应当履行忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令。”同时，第54条又规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”这两条规定明确了上下级之间的职权职责关系，既体现了行政首长负责制的原则，又为下级向上级提出意见和建议，避免由于上级的决定或命令有误给工作造成损失提供了渠道。它弱化了权力的绝对性，强化了权力的相对性，减少了下级对上级的权力依附和盲目服从、绝对服从，强调了法律意义上的服从与不服从。
目前我国司法系统行政色彩较为浓厚，上下级之间的关系仍以领导与被领导为主，因此司法实践中经常出现领导同志对案件如何处理进行“过度”指示甚至干预司法的现象。由于目前司法机关不独立，司法机关工作人员同样难以脱离地方行政机关及上级机关领导的管制，执行上级的错误决定或命令，从而违反规定的程序作出错误的处理决定。即司法实践中存在的所谓“以言代法”、“以权压法”或“干预依法办案”。而这就涉及司法机关工作人员的徇私枉法问题。
《刑法》第399条第1款规定了徇私枉法罪，“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的……”本罪在主观方面必须出于故意，即司法工作人员明知案件的事实真相，出于屈从私利、私情的动机，有意识地实施枉法追诉、包庇、裁判等行为。本罪的犯罪动机有的是贪图钱财、女色，有的是袒护亲友、同事，有的是泄愤报复，概括起来就是“徇私、徇情”。所谓“徇私”，是指为了谋取个人利益，如追求钱财、美色等不法的利益；所谓“徇情”，主要是照顾私情、隐情，袒护亲友，或者泄私愤报复等。
对于文章开头提出的“执行上级错误决定和命令”，需要加以分析认定其是否属于本罪中的“徇私、徇情”。王作富教授曾在书中指出：“本罪行为人枉法的动机在于徇私、徇情。在认定本罪时，除查明行为人主观上具有直接故意以外，还须查明其动机是出于徇私、徇情。如果是由于隶属关系，不得不执行上级错误指令，造成错案，而行为人并不具有徇私枉法、徇情枉法的共同故意和行为的，不能以徇私枉法罪论处。”[1]
二、上级错误决定和命令的概念及类型
命令或指令，是指上司对下属发出的必须执行的行为要求，其代表着上司的意志，下属具有服从的义务。[2]上级的决定或者命令有错误，主要包括一般错误、明显违法两种情形：
1.一般错误。即上级作出的一般性“有错误”的决定或命令，包括超越权限、违反程序等。因为上级机关的领导岗位职责和看问题的角度不同，对案件的看法不尽相同，因此作出与办案人员认识不相符的指示或意见难免会存在一定的偏差。
2.明显违法。如直接违背上位法明确规定、不符合法定形式、超越法律规定的权限等作出的决定或命令。此处所称“明显违法”，是指具有普通理智和法律知识的公务员，都可以判断上级决定或者命令的违法性。需要注意的是，对于“明显违法”的认定标准应如何确定。有学者认为可从三个方面来理解[3]：首先，明显违法是客观的，它以上级的决定和命令客观上的明显违法为准。其次，上级的决定和命令与法律的明文规定相冲突和矛盾。最后，明显违背的法是依照立法法确定的法定范围，包括法律法规等。具体而言，有以下几方面：主体资格不合法；明显超越职权；内容明显违法；严重违背法定程序；形式上有严重缺陷；等等。
三、原因分析
从我国的国情和司法实践出发，笔者认为，司法工作人员对于执行上级的错误决定和命令可能出于三种心态：
1.畏惧心理，即受上级的强制、胁迫，不得已而为之。在我国的各级国家机关中，“官本位”色彩浓厚，通常是“一把手”掌握大事的决定权。上级对下级、领导对下属工作的“过问”甚至干涉屡见不鲜。在很多情况下，事情的处理是以上级机关的决定和命令为依据，完全由长官意志决定的。如果上级以威胁、强制性的手段逼迫下级执行自己的决定和命令，则可以允许下级工作人员违心地执行错误指令。
2.迎合、讨好上级的心理。这种心理出现的原因如上所述，只不过一个是被动执行，一个是积极主动并充分发挥主观能动性以得到上级的许可、奖赏。这种迎合心理在主观上具有可责罚性，因为作为一名国家工作人员，理应在自己的岗位上尽职尽责，为国家和社会作出应有的贡献。而其却为讨好上司不惜违法违规，损害社会公共利益。故而，在这种情况下，下级工作人员应对此承担相应的责任。
3.对于上级的命令或指示一味执行，未加以思考。这是一种对工作的不负责、消极应付的心理。因而在很大程度上不会发现上级决定或者命令的错误性质，而是径直予以执行。但是，从其主观心态上来说，却又不具有“徇私、徇情”的动机，而只是对工作的敷衍塞责，可以说仅仅是一种因违反注意义务未正确履行职责的业务过失抑或是玩忽职守行为。
四、责任认定及处罚
如果上级作出的决定或者命令是明显违法的，依照《公务员法》第54条的精神，下级可以向上级提出改正该决定或者命令的意见，如果上级坚持不改变，或者要求立即执行的，下级有权利也有义务不执行，如果其执行了，则要承担相应的责任。[4]对于服从上级的命令与指示是否属于抗辩的理由或者说排除刑事责任事由的范畴，各国有不同的规定。 1.加拿大刑法规定，上级命令要成为辩护理由，应当具备以下条件：“被告人和命令人之间存在上下级关系；在主观上相信上级命令是合法的；行为人的行为没有超出命令的范围；等等。”[5]
2.德国刑法规定，长官向有服从义务的下属发布命令如果是为法秩序所禁止，则不排除依此等命令而为之行为的违法性。但是，下属不因依长官之命令而实施之违法行为而受非难。与此相适应，他不负刑事责任，同时也就不受处罚。[6]
3.执行命令或指令作为排除行为犯罪性的事由，第一次被1996年的《俄罗斯联邦刑法典》正式立法化。该法典第42条第2款规定：“对于执行明显是不法命令或指令的行为人，按照一般原则承担故意犯罪的刑事责任。不执行明显是不法的命令或指令的，不负刑事责任。”
结合上述诸国的相关规定，笔者认为，在上级的决定和命令明显违法的情况下，司法工作人员不加抗拒地执行，我们很难确定其行为的动机究竟是不得已、自愿还是乐意为之，但从维护社会公共利益的角度出发，执行错误决定和命令必然会给他人或者社会造成一定损害，因此，上级命令在此不能成为辩护理由。不论司法工作人员出于何种心理，只要是违背事实和法律进行枉法侦查、追诉、裁判的，皆可以认定为具有“徇私、徇情”的动机，符合徇私枉法罪的构成要件标准的，应以徇私枉法罪论处。
对于上级的决定和命令系一般错误的情况，应区分不同的情况来对待。对于第一种情况，即受强制、胁迫，出于畏惧心理，不得已而为之的情况下，笔者认为因执行者——下级工作人员主观上没有“徇私、徇情”的动机，而是被胁迫实施，加之执行的仅是一般错误的行为，故而根据上述英美各国和法德等国的相关规定，执行人不承担责任，如果符合徇私枉法罪的构成要件的，则其上级领导构成徇私枉法罪。
对于第二种情况，即出于迎合、讨好上司的心理而实施一般错误行为的，因为其本身已经知道上级的命令或指示是错误的，但为了获得职务升迁或其他不正当的利益而违背事实和法律执行的，其主观上具有可责罚性。因而，虽然实施的只是一般的错误行为，但他的这种心理或者说动机具有“徇私、徇情”的性质，符合徇私枉法罪的构成要件的，则构成徇私枉法罪。
对于第三种情况，作为一名司法工作人员，在履行职责时，本应尽到应有的注意义务，但是却由于粗心大意、马马虎虎，或者根本放弃了应尽的检查职责，而对上级的命令或指示不加审视径直执行，从性质上来说，是一种业务过失或者说玩忽职守行为。因为我国《刑法》第397条规定构成玩忽职守罪要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，因此，司法工作人员过失执行上级的错误命令或指示而没有造成重大损失的情况下一般不能以玩忽职守罪论处，可以认定为“业务过失”。
注释：
[1]王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2001年版，第1875页。
[2]参见杨景宇、李飞主编：《中华人民共和国公务员法释义》，法律出版社2005年版，第141页。
[3]刘金荣：“公务员不服从的行为研究”，载《理论研究》2006年第2期。
[4]此处所称“相应的”责任，是指公务员并非一概承担所有的责任，因为这里有上级决定或命令的介入，公务员是在执行上级的决定或命令，因此，应当根据案件的具体情况判断公务员承担责任的范围与程度。参见杨景宇、李飞主编：《中华人民共和国公务员法释义》，法律出版社2005年版，第143～146页。
[5]赵秉志主编：《英美刑法学》，中国人民大学出版社2004年版，第152～153页。
[6][德]李斯特著：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第238～239页。
（作者通讯地址：北京市顺义区人民检察院侦监处干警，北京市 顺义区 101300）