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【内容摘要】巨额财产不明罪一直都是一个备受争论的罪名，就本罪的实行行为而言，应以持有论为较合理的观点。在对巨额财产来源不明罪作持有型犯罪考量之后，从推定的适用上本罪涉及到了可推翻的强制推定和可推翻的事实推定，因此“不能说明”这一要素只是为了降低司法机关的举证难度，并不存在举证责任倒置的问题。本罪作为刑事政策要求下打击贪污贿赂犯罪的兜底性条款，其存在的必要性和合理性是充分的。
【关 键 词】巨额财产来源不明罪;不作为;持有;推定;证明责任
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）02-0058-03
巨额财产来源不明罪，一直以来都是刑法之中一个比较“奇特”的罪名。主要表现为司法实践中适用次数较少，但是学术理论上争议较多，争论焦点包括了本罪的实行行为方式到设置的必要性等等。在拜读本罪相关的各方论文之后，笔者也想对巨额财产来源不明罪这一话题提出一点自己的见解与感悟。
一、本罪的实行行为是作为性质的持有
对于本罪的实行行为方式有四种理论观点。第一种观点是持有论，持该说的学者认为本罪的实行行为是国家工作人员非法持有巨额不明来源财产;第二种是不作为论，持不作为论的学者认为行为人的收入与支出存在较大差异这一情况只是一种事实，实际上实行行为是不履行说明巨额财产合法来源的不作为，张明楷教授便是这种观点的支持者①;第三种是复合行为说，认为本罪的实行行为是行为人持有巨额财产，并且不能说明其合法来源。
纵观以上观点，因为复合行为说在综合不同学说优点的同时，也承继了两种观点的各自缺点，笔者以为这不是可取之法;实行行为不要说则从根本上对犯罪构成理论的造成全局性冲击，也不可取。所以，笔者认为虽然不同学说之间角度五花八门但是主要的争论在于持有论和不作为论两种观点之间。
对于持有的性质本身有一些争论，但是基本上将持有认定为一种行为而非状态是当前的通说观点，其对持有事实状态说的最主要也是最强烈的批判在于其有悖“无行为则无犯罪”的刑法基础理论，如果否定了持有的行为性质，岂不是等于从根基上瓦解了以行为为中心建立起来的刑法理论，如若将持有非行为论，无论是从何种角度看，都难以与刑法理论相接洽，而且这种不相容是根本性、基础性的。
在确定了持有是一种行为之后，就持有是何种法律行为类型也有不同的观点，这其中主要是不作为说和作为说的争论。独立说也有一些支持者，其中当以储槐植教授最为声名显赫，其从《论刑法学中的若干重大问题》到《三论第三犯罪行为形式——持有》，多次从持有的静态性、无所为义务性、动静结合性等方面表明持有作为第三行为的合理性，限于篇幅本文在此不作详述。不作为说主要是依据不作为的理论逻辑结构，即“应为能为而不为”的角度对持有进行解读。
比较来看，不作为说的弊端是比较明显的。其首先要解决的问题是，将本罪的实行行为认为是不作为，违背了不作为“应为-能为-而不为”的结构模式。通说对“不能说明”作了四种情况的列举说明。根据不作为的结构模式，很明显只有拒绝说明的情形是完全符合的，后三种情形由于不具备作为能力，阻却了不作为的成立。其次，“司法机关无法查明”这一要素的性质也无法解释。再次，不作为论在程序上也难以行得通。如果认为本罪的实行行为是在说明财产来源上不作为，则表明国家工作人员是可以拥有巨额来源不明的财产的，既然如此，那么侦查机关如何可以启动对行为人的刑事程序？最后，笔者认为不作为论者面临的最大的一个问题是，不作为论使得本罪在证明上的问题陷入一个十分复杂的境地。巨额财产来源不明罪一般被认为是故意犯罪，也即是控方需要对行为人的明知内容进行查实举证，同时对于確实不能查实的内容还需举证说明确实无法查明。但是，巨额财产来源不明罪本来就是为了防止在对贪污贿赂案件的侦查审判过程当中因为无法查证相关证据，而使贪污腐败分子逃脱法律的制裁或者得到过轻的处罚，在处理贪污贿赂刑事案件中发挥兜底和补充的作用，如果按照这种方式，则使得本罪的实际操作和设立目的相去甚远。从这个角度来看，不得不怀疑不作为论的内容是不符合刑法解释规范的，至少是不符合本罪所设立的要求的。
反观作为说，作为说首要的论据是持有和作为一样是对禁止性规范的违反，其次又从不具备期待可能性对不作为论者的观点进行批判，最后从对于持有的支配和控制属性属于身体动作的角度，论述了持有是一种作为的观点。笔者认为，持有是持有人对持有物的作用力：包括控制或支配，它排斥他人的干涉，因此持有是持有人实施的客观存在行为。因此，笔者认为持有应当是一种作为。
综上，笔者认为，行为人本身对超出其合法收入的巨额财产的持有，会由于能够说明合法来源而正当化，这种正当化事由也表明，本罪处罚的是持有来源不明的巨额财产的行为，而不是行为人没有说明财产合法来源的行为。
二、在持有型犯罪的基础上考察巨额财产来源不明罪的证明责任问题
如前文所述，笔者认为巨额财产来源不明罪是持有型犯罪，接下来笔者将以此为基础，对本罪的另一个争议热点，即是其证明责任问题进行讨论分析。
关于本罪其证明责任的争论只有四种不同观点：第一种是共同承担理论。认为本罪的举证以及证明的责任由控方和辩方双方一同承担。被告人这一方所负有的是如实向司法机关说明巨额财产来源，以证明其财产合法的义务;司法机关这一方只有在在调查与侦查以后，既已排除了财产的来源是合法的一切可能，又确实无法查清被告人所得的真实来源时，才能认定为非法财产。第二种观点是控方承担说。这一理论认为，本罪的举证责任在控方。第三种观点是证明责任倒置说，也即被告人在巨额财产来源不明罪中应当承担证明责任。这种证明责任的倒置，是有别于刑事证据理论中被告人不需要自证无罪的特殊情况。②第四种观点是辩护权说。即被告人提供证据说明其财产来源合法的行为是被告人行使辩护权的行为，而不是履行证明责任的行为。③在这四种观点中，除了证明责任倒置说，似乎都没有关注到推定这一在持有型犯罪中具有重要意义的论点。而举证责任倒置说实际上又将错误的推定等同于法律拟制。 笔者认为，在本罪中，并不存在对举证责任的倒置，这种所谓的倒置，是在对持有型犯罪的推定适用的错误理解之上得出的错误结论。实际上，这里面所涉及两种都是可推翻的推定。第一种是可推翻的强制性推定，它主要的内容是客观行为要素，这属于立法推定的部分。根据刑法中第395条第1款的规定，国家工作人员的收支差或者拥有的财产明显超过合法收入，那么这些超出合理的差额即被推定为来源非法。这里依据的主要是其高度的可能性，也即一种常态性，因为此时这些巨大不明来源差额是非法的可能性要大于合法的可能性。二是司法领域的事实推定，主观罪过是其主要内容。从其持有巨额财产这一事实，推定国家机关人员对这些财产的持有情况与这些财产的非法性都是一种明知。虽然这两种推定都是可推翻的，但是毫无疑问，这两种推定的适用使得控方的负担大大减少了。
三、对巨额财产来源不明罪的必要性探析
实际上，巨额财产来源不明罪在实践中的适用可以说是十分少见的。笔者在中国裁判文书网以“巨额财产来源不明罪”为案由搜索判决书，单独以本罪为案由的仅搜得4个结果;以本罪和贪污贿赂犯罪的其他罪名共同作为案由搜索判决书，则搜得220余个结果。这两个数据一方面说明了本罪的单独适用几乎不存在，另一方面说明了即使是在作为贪污贿赂犯罪的补充罪名上，本罪的适用其实也并不多。回顾巨额财产来源不明罪这一刑法条文的发展历程，从《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》到成为刑法条文，我们可以清楚地感受到，20世纪80年代以来，面对日益严重的公职人员腐败，为了有效打击贪污贿赂和国家公职人员腐败，立法者将巨额财产来源不明罪作为贪污贿赂犯罪的兜底性条款的目的和出发点。面对这与生俱来的目的性，更有学者直言，巨额财产来源不明罪的立法，就是一种功利导向的立法。笔者认为，惩治贪腐一直都是中国社会的一项重要的公共政策，正是出于上述各种考虑，立法者才在贪污贿赂犯罪中设置了巨额财产来源不明罪这一条款，同时将持有来源不明的巨额财产界定为犯罪，其考虑首先是基于贪贿案件的侦查难度和取证难度，因此，如果在这里降低控方的证明难度，就可以使相关罪名在司法实践的操作中变得容易。其次，立法者当然也希望借此达到威慑的目的，通过强化对公职人员贪贿犯罪的懲处与预防，对贪腐的问题进行有效的控制。
巨额财产来源不明罪既关系到刑法问题，也关系到政策问题，由于篇幅关系本文不展开论述，但是这一刑法条文产生本身就是被寄予厚望的，在当前财产申报制度不够健全的前提下，为了配合打击贪污腐败犯罪的需要，应当认识到巨额财产来源不明罪尽管是一种功利选择，但在司法实践中作为贪污、受贿等罪的截堵性规定，起到了积极的作用。
注释：
①张明楷.论巨额财产来源不明罪的实行行为[J].人民检察，2016（7）.
②龙宗智，著.相对合理主义[M].中国政法大学出版社，1999：469.
③李宝岳，吴光升.巨额财产来源不明罪及其证明责任研究[J].政法论坛，1999（6）.
参考文献：
[1]时延安，刘伟.巨额财产来源不明罪适用中若干问题研究[J].国家检察官学院学报，2002（03）：27-32+69.
[2]卢建平.刑事政策视野中的巨额财产来源不明罪[J].中国刑事法杂志，2002（01）：61-68.
[3]钱舫.论巨额财产来源不明罪[J].政法论坛，2001（06）：71-78.
[4]刘沫茹.论巨额财产来源不明罪[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2000（02）：67-70.
【关 键 词】巨额财产来源不明罪;不作为;持有;推定;证明责任
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）02-0058-03
巨额财产来源不明罪，一直以来都是刑法之中一个比较“奇特”的罪名。主要表现为司法实践中适用次数较少，但是学术理论上争议较多，争论焦点包括了本罪的实行行为方式到设置的必要性等等。在拜读本罪相关的各方论文之后，笔者也想对巨额财产来源不明罪这一话题提出一点自己的见解与感悟。
一、本罪的实行行为是作为性质的持有
对于本罪的实行行为方式有四种理论观点。第一种观点是持有论，持该说的学者认为本罪的实行行为是国家工作人员非法持有巨额不明来源财产;第二种是不作为论，持不作为论的学者认为行为人的收入与支出存在较大差异这一情况只是一种事实，实际上实行行为是不履行说明巨额财产合法来源的不作为，张明楷教授便是这种观点的支持者①;第三种是复合行为说，认为本罪的实行行为是行为人持有巨额财产，并且不能说明其合法来源。
纵观以上观点，因为复合行为说在综合不同学说优点的同时，也承继了两种观点的各自缺点，笔者以为这不是可取之法;实行行为不要说则从根本上对犯罪构成理论的造成全局性冲击，也不可取。所以，笔者认为虽然不同学说之间角度五花八门但是主要的争论在于持有论和不作为论两种观点之间。
对于持有的性质本身有一些争论，但是基本上将持有认定为一种行为而非状态是当前的通说观点，其对持有事实状态说的最主要也是最强烈的批判在于其有悖“无行为则无犯罪”的刑法基础理论，如果否定了持有的行为性质，岂不是等于从根基上瓦解了以行为为中心建立起来的刑法理论，如若将持有非行为论，无论是从何种角度看，都难以与刑法理论相接洽，而且这种不相容是根本性、基础性的。
在确定了持有是一种行为之后，就持有是何种法律行为类型也有不同的观点，这其中主要是不作为说和作为说的争论。独立说也有一些支持者，其中当以储槐植教授最为声名显赫，其从《论刑法学中的若干重大问题》到《三论第三犯罪行为形式——持有》，多次从持有的静态性、无所为义务性、动静结合性等方面表明持有作为第三行为的合理性，限于篇幅本文在此不作详述。不作为说主要是依据不作为的理论逻辑结构，即“应为能为而不为”的角度对持有进行解读。
比较来看，不作为说的弊端是比较明显的。其首先要解决的问题是，将本罪的实行行为认为是不作为，违背了不作为“应为-能为-而不为”的结构模式。通说对“不能说明”作了四种情况的列举说明。根据不作为的结构模式，很明显只有拒绝说明的情形是完全符合的，后三种情形由于不具备作为能力，阻却了不作为的成立。其次，“司法机关无法查明”这一要素的性质也无法解释。再次，不作为论在程序上也难以行得通。如果认为本罪的实行行为是在说明财产来源上不作为，则表明国家工作人员是可以拥有巨额来源不明的财产的，既然如此，那么侦查机关如何可以启动对行为人的刑事程序？最后，笔者认为不作为论者面临的最大的一个问题是，不作为论使得本罪在证明上的问题陷入一个十分复杂的境地。巨额财产来源不明罪一般被认为是故意犯罪，也即是控方需要对行为人的明知内容进行查实举证，同时对于確实不能查实的内容还需举证说明确实无法查明。但是，巨额财产来源不明罪本来就是为了防止在对贪污贿赂案件的侦查审判过程当中因为无法查证相关证据，而使贪污腐败分子逃脱法律的制裁或者得到过轻的处罚，在处理贪污贿赂刑事案件中发挥兜底和补充的作用，如果按照这种方式，则使得本罪的实际操作和设立目的相去甚远。从这个角度来看，不得不怀疑不作为论的内容是不符合刑法解释规范的，至少是不符合本罪所设立的要求的。
反观作为说，作为说首要的论据是持有和作为一样是对禁止性规范的违反，其次又从不具备期待可能性对不作为论者的观点进行批判，最后从对于持有的支配和控制属性属于身体动作的角度，论述了持有是一种作为的观点。笔者认为，持有是持有人对持有物的作用力：包括控制或支配，它排斥他人的干涉，因此持有是持有人实施的客观存在行为。因此，笔者认为持有应当是一种作为。
综上，笔者认为，行为人本身对超出其合法收入的巨额财产的持有，会由于能够说明合法来源而正当化，这种正当化事由也表明，本罪处罚的是持有来源不明的巨额财产的行为，而不是行为人没有说明财产合法来源的行为。
二、在持有型犯罪的基础上考察巨额财产来源不明罪的证明责任问题
如前文所述，笔者认为巨额财产来源不明罪是持有型犯罪，接下来笔者将以此为基础，对本罪的另一个争议热点，即是其证明责任问题进行讨论分析。
关于本罪其证明责任的争论只有四种不同观点：第一种是共同承担理论。认为本罪的举证以及证明的责任由控方和辩方双方一同承担。被告人这一方所负有的是如实向司法机关说明巨额财产来源，以证明其财产合法的义务;司法机关这一方只有在在调查与侦查以后，既已排除了财产的来源是合法的一切可能，又确实无法查清被告人所得的真实来源时，才能认定为非法财产。第二种观点是控方承担说。这一理论认为，本罪的举证责任在控方。第三种观点是证明责任倒置说，也即被告人在巨额财产来源不明罪中应当承担证明责任。这种证明责任的倒置，是有别于刑事证据理论中被告人不需要自证无罪的特殊情况。②第四种观点是辩护权说。即被告人提供证据说明其财产来源合法的行为是被告人行使辩护权的行为，而不是履行证明责任的行为。③在这四种观点中，除了证明责任倒置说，似乎都没有关注到推定这一在持有型犯罪中具有重要意义的论点。而举证责任倒置说实际上又将错误的推定等同于法律拟制。 笔者认为，在本罪中，并不存在对举证责任的倒置，这种所谓的倒置，是在对持有型犯罪的推定适用的错误理解之上得出的错误结论。实际上，这里面所涉及两种都是可推翻的推定。第一种是可推翻的强制性推定，它主要的内容是客观行为要素，这属于立法推定的部分。根据刑法中第395条第1款的规定，国家工作人员的收支差或者拥有的财产明显超过合法收入，那么这些超出合理的差额即被推定为来源非法。这里依据的主要是其高度的可能性，也即一种常态性，因为此时这些巨大不明来源差额是非法的可能性要大于合法的可能性。二是司法领域的事实推定，主观罪过是其主要内容。从其持有巨额财产这一事实，推定国家机关人员对这些财产的持有情况与这些财产的非法性都是一种明知。虽然这两种推定都是可推翻的，但是毫无疑问，这两种推定的适用使得控方的负担大大减少了。
三、对巨额财产来源不明罪的必要性探析
实际上，巨额财产来源不明罪在实践中的适用可以说是十分少见的。笔者在中国裁判文书网以“巨额财产来源不明罪”为案由搜索判决书，单独以本罪为案由的仅搜得4个结果;以本罪和贪污贿赂犯罪的其他罪名共同作为案由搜索判决书，则搜得220余个结果。这两个数据一方面说明了本罪的单独适用几乎不存在，另一方面说明了即使是在作为贪污贿赂犯罪的补充罪名上，本罪的适用其实也并不多。回顾巨额财产来源不明罪这一刑法条文的发展历程，从《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》到成为刑法条文，我们可以清楚地感受到，20世纪80年代以来，面对日益严重的公职人员腐败，为了有效打击贪污贿赂和国家公职人员腐败，立法者将巨额财产来源不明罪作为贪污贿赂犯罪的兜底性条款的目的和出发点。面对这与生俱来的目的性，更有学者直言，巨额财产来源不明罪的立法，就是一种功利导向的立法。笔者认为，惩治贪腐一直都是中国社会的一项重要的公共政策，正是出于上述各种考虑，立法者才在贪污贿赂犯罪中设置了巨额财产来源不明罪这一条款，同时将持有来源不明的巨额财产界定为犯罪，其考虑首先是基于贪贿案件的侦查难度和取证难度，因此，如果在这里降低控方的证明难度，就可以使相关罪名在司法实践的操作中变得容易。其次，立法者当然也希望借此达到威慑的目的，通过强化对公职人员贪贿犯罪的懲处与预防，对贪腐的问题进行有效的控制。
巨额财产来源不明罪既关系到刑法问题，也关系到政策问题，由于篇幅关系本文不展开论述，但是这一刑法条文产生本身就是被寄予厚望的，在当前财产申报制度不够健全的前提下，为了配合打击贪污腐败犯罪的需要，应当认识到巨额财产来源不明罪尽管是一种功利选择，但在司法实践中作为贪污、受贿等罪的截堵性规定，起到了积极的作用。
注释：
①张明楷.论巨额财产来源不明罪的实行行为[J].人民检察，2016（7）.
②龙宗智，著.相对合理主义[M].中国政法大学出版社，1999：469.
③李宝岳，吴光升.巨额财产来源不明罪及其证明责任研究[J].政法论坛，1999（6）.
参考文献：
[1]时延安，刘伟.巨额财产来源不明罪适用中若干问题研究[J].国家检察官学院学报，2002（03）：27-32+69.
[2]卢建平.刑事政策视野中的巨额财产来源不明罪[J].中国刑事法杂志，2002（01）：61-68.
[3]钱舫.论巨额财产来源不明罪[J].政法论坛，2001（06）：71-78.
[4]刘沫茹.论巨额财产来源不明罪[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2000（02）：67-70.