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摘要：刑事诉讼法修改后增设了强制医疗程序的规定，就强制医疗程序的适用范围、决定主体、启动程序、审理程序、救济程序、解除和制约机制等做出了全面的规定，首次将强制医疗程序纳入了法治轨道，为刑事司法处理精神病人违法犯罪行为提供了程序性保障。结合刑事司法实践，立法在程序上所做出的有益的探索仍然略为粗浅，不能完全应对司法实践中所面临的实体性和程序性问题，需要在立法规定的框架下做出进一步的完善，以适用刑事司法的需要。
关键词：强制医疗程序；精神病人；司法完善
目前精神病人在我国人口中占有相当的比例，患者总体人数是一个较大的数量，根据卫生部调查，精神疾病在我国疾病负担中排名居首位，约占疾病总负担的 20%，有严重精神障碍患者约1600 万人。[1]这一庞大群体的违法犯罪问题需要特定的司法程序加以规定，将精神病人与正常人做出区别对待，彰显法律对精神病人的人文关怀，体现出法律对每个社会成员个体都能够给予周全的考虑，同时满足社会防卫的需要，维护公共安全，保障精神病人之外其他社会成员的生命财产权益。在此社会背景下，刑事诉讼法修改后增加了强制医疗程序的规定。根据这一程序，精神病人的违法犯罪行为将贯以司法主线，我国检察院和法院将在强制医疗程序中担负起各项司法职能，刑事诉讼法修改后虽然做出了框架性的规定，但是在具体的操作过程中，各项实体性和程序性问题仍然有待进一步细化。
一、强制医疗程序的立法构建
根据我国2012年3月修正，2013年1月1日起实施的刑事诉讼法，在第五编特别程序中第四章做出了规定，从284条起至289条为止，构建起依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序的立法框架。
（一）明确强制医疗程序的适用范围
刑事诉讼法第284条明确了强制医疗程序的适用范围，精神病人满足以下条件可以适用强制医疗程序：一是行为条件和危害程度。1.行为人已经着手实施了暴力行为，该暴力行为已经发生，若行为人仅仅存在实施暴力行为的潜在可能性，并不适用该条款。2.该暴力行为危害到公共安全或者严重危害公民人身安全。行为人所实施的暴力行为危害到的对象包括公共安全与公民的人身安全两项，对于公共安全行为人实施的是危害不特定或者多数人的生命、健康或者公共生活的平稳与安宁的行为，并造成了相应的危险和侵害结果[2]，达到相当程度的危害即可构成；对于公民人身安全的危害，行为需达到相当严重的程度，严重危害到公民的生命、健康、自由等基本权利。
二是主体条件。1.强制医疗程序的适用主体是精神病人，根据刑法第18条的规定，应当包括完全不能辨认自己行为的精神病人和间歇性精神病人。对于案件发生前已经治愈的精神病人和案件发生后才患上精神病的人不适用该条款，属于主体不适格。2.需经法定程序依法鉴定。精神病人是否具备刑事责任能力需经司法程序加以确认，明确其精神状态是否适用强制医疗程序，同时避免正常人“被精神病”现象的发生。
三是人身危险性。人身危险性即是指精神病人可能存在的危险性程度，已经实施暴力行为，并且对公共安全和公民人身安全存在现实可能性危险性的精神病人适用强制医疗程序，该危险性不以危害结果的发生为必要，能够达到社会防卫和保安处分的条件即可。
（二）明确强制医疗程序的启动
刑事诉讼法第285条明确了公安机关、检察院和法院在强制医疗程序启动中的职能。根据该条规定，只有法院对强制医疗程序具有决定权，而强制医疗程序区别于普通审判程序，法律赋予法院的是决定权，与判决性质不同，当事人进行救济的方式也就存在区别，当事人可以向上一级人民法院申请复议而非上诉。公安机关在强制医疗程序启动前对精神病人可采取临时的保护性约束措施，这一约束措施不同于行政处罚措施和保障刑事诉讼的强制措施，一方面将对精神病人的人身自由做出限制，另一方面也对精神病人的人身安全起到保护作用，临时的保护性约束措施不属于医疗程序，仅仅是预防的措施。
强制医疗程序的启动有两种方式：一是检察院提出申请。公安机关在侦查过程中发现精神病人符合强制医疗条件的，或者是检察院在审查起诉中发现符合强制医疗程序的，由检察院向法院提出强制医疗的申请，在这一提请程序中公安机关不具有提出申请的权力，就其认定符合强制医疗条件的精神病人只能向检察院提交强制医疗意见书，由检察院进行审查，经审查后决定是否提出申请；二是法院自行决定。法院在案件审理过程中若发现被告人符合强制医疗程序的，可以做出强制医疗的决定。
（三） 明确强制医疗程序的审理和救济程序
刑事诉讼法第286条和第287条的规定，就强制医疗程序的审理方式和救济方式做出了规定。强制医疗程序虽然属于特别程序，但是关乎公民的人身自由，法律须持谨慎的态度，在庭审方式上与普通程序相一致，法院须通知被申请人或被告人的法定代理人到场，在被申请人或被告人没有委托代理人的情况下法院还须通知法律援助机构指派律师提供法律帮助，从而保证被申请人或被告人享有充分表达其意见的权利，通过开庭审理，让法官做出判断，在程序上避免“被精神病”的现象。
在救济程序的设置上，两审终审虽然能够最大程度的保障被申请人或被告人的合法权益，但有观点认为，在强制医疗程序中考虑到时间的紧迫性以及案件本身的非讼性质没有规定上诉审程序实际上是一审终审[3]因此做出了复议程序的规定，以保障被申请人或被告人异议的权利，对于复议的决定法律并未做出规定。
（四） 明确了强制医疗程序的解除和监督
刑事诉讼法第288条对强制医疗程序的解除条件做出了较为宽松的规定，可以由法院根据强制医疗的诊断评估自行决定，也可以由被强制医疗的人及其近亲属提出申请，不需要经检察院的审查批准，但是应当肯定检察院可对该申请和决定进行法律监督。
第289条对强制医疗的立法规定，法律赋予检察院监督的职权，监督包括决定和执行两个环节，以防止权力滥用。 二、强制医疗程序存在的不足
尽管我国刑事诉讼法从284条起至289条为止，构建起依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序的框架，这些规定对于保护公民的人身权利，维护社会安全与稳定，防止权力滥用起到了重要的意义。但是可操作性仍然不足，这一立法框架在面对司法实践时面临诸多的问题，制约了强制医疗程序的效果，主要包括实体性问题和程序性问题。
（一）实体性问题
一是社会危害性适用范围较窄。新刑诉法对于实施轻伤害、轻度危害社会、严重危害公民财产安全等情形，但没有造成被害人重伤或者死亡，有继续危害社会可能的精神病人，并未将其纳入到强制医疗的适用范围。可以看到，目前强制医疗程序的适用范围仍然门槛较高，针对的是严重社会危害性的精神病人，这一规定的社会防卫程度较低，在面对社会危害性较低的精神病人的违法犯罪问题上并未做出明确的规定，呈现出空白状态。但是立法中的界定问题只能通过法律的进一步修改做出改变，司法仍以现行的法律规定为准。
二是社会危害性的概念内涵需进一步细化。虽然刑事诉讼法在行为条件、危害程度、主体条件和人身危险性上已经做出规定，但是检察院在进行具体案件的司法审查时仍然缺乏统一规范的可操作性规定，该如何处理司法审查与医疗机构鉴定之间的衔接关系，Koch法官曾毫不避讳地说：“事实上裁判是从法官的重心转移到医生的范围，此乃必须接受的事实。”[4]在准确界定社会危害性的问题上，是由精神病方面的医学专家做出评估，还是以法官的判断为准。在考察再犯的可能性时，在审查起诉阶段和决定阶段需要明确何种要素应当作为必备的审查事项，如精神病人的患病时间、发病情况、暴力程度等等，何种要素作为酌定的审查事项，如精神病人的生活条件、看护状况等等。明确司法审查与专业的医学鉴定结论的关系关乎强制医疗程序的科学性与准确性，有待法律做出更为细致的规定。
（二）程序性问题
一是被害人权益的保护。精神病人由人民法院决定采取强制医疗程序的，被害人能否提起附带民事诉讼，能否参与庭审并提出诉求，均需明确。因强制医疗程序属于非讼性质，被害人提起的附带民事诉讼属于诉讼性质，二者在提起、审查、审理性质、救济方式等方面存在差异，如果被害人在强制医疗程序中提起附带民事诉讼，同一庭审程序，对于被害人做出的是判决，而对于精神病人做出的是决定，不同当事人将面临不同的司法路径，显然将加大司法工作的困难，当事人亦将对司法效果产生困惑。
二是提出异议的处理。精神疾病的鉴定存在着主观性和复杂性的特点，在司法鉴定之中，可能存在鉴定结论不一致的情况，如果精神病人或近亲属对于鉴定结论有异议，重新做出的鉴定结论意见不同，那么司法机关该如何处理，应该如何确保鉴定结论在程序上的公正，避免案件久拖不决。这一点法律并无规定，有待进一步立法确定。
在执行程序上，强制医疗程序本身具有的社会防卫性质决定了强制医疗措施对精神病人的人身具有限制程序，但是如果精神病人的近亲属能够向社会提供相应的安全保障，并对精神病人提供有效的医疗服务，无疑在亲情之下，精神病人病情康复将更为有利，同时降低了社会进行强制医疗的经济负担，那么强制医疗程序还有无必要。
三是律师提供法律援助。对于具备刑事责任能力的犯罪嫌疑人，律师提供法律援助的时间可以在犯罪嫌疑人第一次被侦查机关讯问或者采取强制措施之日起。在强制医疗程序中，律师向精神病人提供法律帮助的权利内容和程序，法律并未做出规定，律师能否在公安机关采取临时的保护性约束措施时开始提供法律帮助，在检察院审查起诉阶段能否阅卷等。
四是程序不够具体。强制医疗程序属于特别程序，与普通程序相类似，均由合议庭进行审理。但是对于检察院和被害人的诉讼地位，刑事诉讼法并未做出规定。被害人能否出庭主张权利。检察院作为公诉机关，一方面刑诉法在第289条中规定检察院对强制医疗的决定和执行实行监督，另一方面在强制医疗审理程序中却没有明确检察院的具体作用，这将制约检察院的监督作用，应当明确诸如检察院能否出庭，在庭审中担任何种角色，在法院做出强制医疗决定程序中如何发挥监督作用，检察院是否有权参与解除强制医疗措施等问题。
三、强制医疗程序的刑事司法完善
刑事诉讼法中强制医疗程序的法律规定仍然较为笼统，在实体性和程序性问题上有待进一步细化，如此才能发挥强制医疗程序保障社会秩序和维护公民人身自由的作用。
（一） 确定强制医疗程序的司法主线
在以往单纯由医疗行政机关做出的行政处理暴露出很多问题，如任意强行进行医疗程序、延长医疗时间、增加医疗次数等等，已经被社会所诟病。强制医疗的法治化进程关键在于程序构建，核心在于建立司法审查程序，以确保由中立的第三方对关乎公民自由的重大事项做出独立、公正的裁决。[5]强制医疗程序的目的在于：一是恰当处理精神病人的违法犯罪问题，满足社会防卫的需要，维护公共安全；二是避免正常人“被精神病”现象的发生，保护公民的人身自由。刑事诉讼法的修改让司法主线贯穿于医疗程序之中，对医疗程序进行法律监督，确保其规范化和透明化。
在明确强制医疗程序的司法主线时还需界定司法审查与医疗鉴定之间的衔接关系，精神病人的病情鉴定属于医学专业问题，鉴定人的医学评估具有较强的专业性，而司法机关一般不具有医学的专业水准，在司法评判上存在着一定的欠缺。因此需要在程序上做出合理的构建：1.首先确定精神病人不具备刑事责任能力。检察院和法院应当首先就精神病人的刑事责任能力做出司法审查，在确定其不具备刑事责任能力后进入强制医疗程序，对于其刑事责任能力的认定不要求具有高度专业的医学评估，有足够的证据支持即可；2.以医学评估作为司法审查的主要依据之一，确定精神疾病的内涵外延以及医疗机构的资质，选择权威性的医疗机构对精神病人进行评估，在两名医师意见基本一致的情况下才可以启动强制医疗程序。
检察院和法院在审查精神病人的人身危险性时应当考虑如下因素，以确定精神病人的人身危险性：1.精神病人的病理情况。包括患者的性别、年龄、身体状况、患病时间、病情状况、病发周期、病发症状等等因素，以综合确定精神病人的发病情况；2.精神病人实施暴力的情况。审查精神病人的暴力情况应当结合案件发生时其暴力的方式、对象、精神状况、危害程度等因素，同时应当调查其潜在的暴力倾向，以综合确定患者的暴力情况；3.精神病人的生存状况。其生存状况也关乎人身危险程度，应审查其家庭背景、生活环境、看护状况等因素以确定有无强制医疗之必要。 （二） 恰当处理已经启动的刑事诉讼程序
强制医疗程序的适用对象是不负刑事责任能力的精神病人，那么当明确不需要对精神病人的违法犯罪行为进行追诉时，就需要终结已经启动的刑事诉讼程序。
根据刑事诉讼的阶段，可以做出以下处理：一是公安机关立案后，在侦查过程中发现犯罪嫌疑人符合强制医疗程序，那么做出撤销案件的决定，写出强制医疗意见书，移送检察院审查，后由检察院审查后向法院提出强制医疗的申请；二是检察院在审查过程中发现犯罪嫌疑人符合强制医疗程序，应当做出不起诉决定，写出强制医疗意见书，后向法院提出强制医疗的申请；三是法院在审理案件中发现被告人符合强制医疗程序，应当做出不负刑事责任能力的判决后，再依职权启动强制医疗程序。
（三） 明确公安机关采取临时的保护性约束措施的性质
精神病人的暴力行为及人身危险性对公共安全具有现实的危险性，赋予公安机关采取必要措施的权力确有必要，但是这一权力涉及对公民人身自由的限制，因此需要予以明确，确定这一临时的保护性约束措施的方式、地点、时间、法律程序、法律文书等等。
临时的保护性措施应当与行政处罚措施和刑事诉讼强制措施相区别，属于特种强制措施，在维护公共安全的同时，对于精神病人也起到了保护性的作用，避免他人对精神病人产生伤害。对于这一措施，检察院应当对公安机关进行法律监督，确保精神病人能够受到有效监管，同时生活的各个方面能够得到公安机关的妥善对待。
（四） 合理设置庭审程序
强制医疗的庭审程序采取合议庭进行审理，被申请人或者被告人的法定代理人有权利到场，说明强制医疗的并非法院对被申请人或被告人单方面的决定，诉讼参与人均有权利在庭审中提出自己的权利主张和诉求。
因此在庭审程序中需要进一步明确以下问题：一是法院组成合议庭进行审理，应当由审理被申请人或被告人刑事案件的原审合议庭继续审理；二是在庭审过程中可以要求出具医疗鉴定评估的医师作为专家证人出庭，合议庭也可以吸收医师专家作为人民陪审员，以提高决定的科学性和准确性；三是应当允许被害人一方出庭，确保被害人对涉及自身案件的知情权，允许其发表意见，对于被害人提出的民事诉求，应当另行解决，不宜在强制医疗程序中做出判决；四是给予律师普通程序中同等的权利，以便律师维护被申请人或被告人的合法权益，允许其在公安机关采取临时的保护性约束措施时提供法律帮助、允许在审查起诉阶段阅卷、允许在庭审程序中发表意见等；五是检察院应当派员出庭，强制医疗程序涉及公民自由，国家须谨慎处理，对于由检察机关提出的强制医疗申请，检察官在庭审过程中应当就检察机关提出的强制医疗申请进行论证和说明，对于法院依职权启动的强制医疗程序，检察机关则应当进行法律监督。
（五） 细化强制医疗的执行程序
强制医疗程序本身即为笼统的概念，具体程序并不属于刑事诉讼法规定的范畴，对于精神病人的治疗机构、治疗方式、治疗周期、治疗地点、监管情况等方面需要相关的医疗法律法规做出细致的规定，与刑事诉讼法相衔接。
通过细化程序做好法律之间的衔接，可以解决被申请人或被告人的部分实体性和程序性问题，如当精神病人的近亲属能够向社会提供相应的安全保障，并对精神病人提供有效的医疗服务，那么可以在执行中可以由其近亲属承担安全保障的义务，定期进行医疗评估，并向检察院做出情况说明，由检察院决定是否变更执行方式。
（六） 确定强制医疗执行监督的内容和方式
对强制医疗程序执行的监督内容应当包括：一是强制医疗机构的治疗状况，是否及时给予精神病人有效的治疗，在治疗过程中有无不当行为，并接受精神病人近亲属提出的投诉和控告；二是在治疗过程中精神病人的生活是否得到妥善安置，医疗机构能够提供各项基本生活所需，在精神文化方面精神病人的需求也能够得到满足；三是强制医疗的解除，对于已经不具备人身危险性的，及时要求强制医疗机构向法院提出申请。
在监督的方式上，检察院可以采取书面监督和现场监督的方式，书面监督是由强制医疗机构定期提交医疗评估报告，检察院进行书面审查，接受精神病人近亲属提出的书面申请和异议，现场监督由检察院定期派检察官对医疗机构进行巡视、派驻医疗机构检察室等方式进行监督。
注释：
[1]《精神卫生法（草案）及草案说明》：http： / /www.npc.gov.cn /nap /xinwen / lfgz / flca /2011-10 /29 /content_1678355.htm
[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007版，第515页
[3]汪建成：《论强制医疗程序的立法构建和司法完善》，载《中国刑事法杂志》，2012年第4期。
[4][美] 约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1998年版，第81页
[5]陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》，载《中国法学》，2011年第6期。
关键词：强制医疗程序；精神病人；司法完善
目前精神病人在我国人口中占有相当的比例，患者总体人数是一个较大的数量，根据卫生部调查，精神疾病在我国疾病负担中排名居首位，约占疾病总负担的 20%，有严重精神障碍患者约1600 万人。[1]这一庞大群体的违法犯罪问题需要特定的司法程序加以规定，将精神病人与正常人做出区别对待，彰显法律对精神病人的人文关怀，体现出法律对每个社会成员个体都能够给予周全的考虑，同时满足社会防卫的需要，维护公共安全，保障精神病人之外其他社会成员的生命财产权益。在此社会背景下，刑事诉讼法修改后增加了强制医疗程序的规定。根据这一程序，精神病人的违法犯罪行为将贯以司法主线，我国检察院和法院将在强制医疗程序中担负起各项司法职能，刑事诉讼法修改后虽然做出了框架性的规定，但是在具体的操作过程中，各项实体性和程序性问题仍然有待进一步细化。
一、强制医疗程序的立法构建
根据我国2012年3月修正，2013年1月1日起实施的刑事诉讼法，在第五编特别程序中第四章做出了规定，从284条起至289条为止，构建起依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序的立法框架。
（一）明确强制医疗程序的适用范围
刑事诉讼法第284条明确了强制医疗程序的适用范围，精神病人满足以下条件可以适用强制医疗程序：一是行为条件和危害程度。1.行为人已经着手实施了暴力行为，该暴力行为已经发生，若行为人仅仅存在实施暴力行为的潜在可能性，并不适用该条款。2.该暴力行为危害到公共安全或者严重危害公民人身安全。行为人所实施的暴力行为危害到的对象包括公共安全与公民的人身安全两项，对于公共安全行为人实施的是危害不特定或者多数人的生命、健康或者公共生活的平稳与安宁的行为，并造成了相应的危险和侵害结果[2]，达到相当程度的危害即可构成；对于公民人身安全的危害，行为需达到相当严重的程度，严重危害到公民的生命、健康、自由等基本权利。
二是主体条件。1.强制医疗程序的适用主体是精神病人，根据刑法第18条的规定，应当包括完全不能辨认自己行为的精神病人和间歇性精神病人。对于案件发生前已经治愈的精神病人和案件发生后才患上精神病的人不适用该条款，属于主体不适格。2.需经法定程序依法鉴定。精神病人是否具备刑事责任能力需经司法程序加以确认，明确其精神状态是否适用强制医疗程序，同时避免正常人“被精神病”现象的发生。
三是人身危险性。人身危险性即是指精神病人可能存在的危险性程度，已经实施暴力行为，并且对公共安全和公民人身安全存在现实可能性危险性的精神病人适用强制医疗程序，该危险性不以危害结果的发生为必要，能够达到社会防卫和保安处分的条件即可。
（二）明确强制医疗程序的启动
刑事诉讼法第285条明确了公安机关、检察院和法院在强制医疗程序启动中的职能。根据该条规定，只有法院对强制医疗程序具有决定权，而强制医疗程序区别于普通审判程序，法律赋予法院的是决定权，与判决性质不同，当事人进行救济的方式也就存在区别，当事人可以向上一级人民法院申请复议而非上诉。公安机关在强制医疗程序启动前对精神病人可采取临时的保护性约束措施，这一约束措施不同于行政处罚措施和保障刑事诉讼的强制措施，一方面将对精神病人的人身自由做出限制，另一方面也对精神病人的人身安全起到保护作用，临时的保护性约束措施不属于医疗程序，仅仅是预防的措施。
强制医疗程序的启动有两种方式：一是检察院提出申请。公安机关在侦查过程中发现精神病人符合强制医疗条件的，或者是检察院在审查起诉中发现符合强制医疗程序的，由检察院向法院提出强制医疗的申请，在这一提请程序中公安机关不具有提出申请的权力，就其认定符合强制医疗条件的精神病人只能向检察院提交强制医疗意见书，由检察院进行审查，经审查后决定是否提出申请；二是法院自行决定。法院在案件审理过程中若发现被告人符合强制医疗程序的，可以做出强制医疗的决定。
（三） 明确强制医疗程序的审理和救济程序
刑事诉讼法第286条和第287条的规定，就强制医疗程序的审理方式和救济方式做出了规定。强制医疗程序虽然属于特别程序，但是关乎公民的人身自由，法律须持谨慎的态度，在庭审方式上与普通程序相一致，法院须通知被申请人或被告人的法定代理人到场，在被申请人或被告人没有委托代理人的情况下法院还须通知法律援助机构指派律师提供法律帮助，从而保证被申请人或被告人享有充分表达其意见的权利，通过开庭审理，让法官做出判断，在程序上避免“被精神病”的现象。
在救济程序的设置上，两审终审虽然能够最大程度的保障被申请人或被告人的合法权益，但有观点认为，在强制医疗程序中考虑到时间的紧迫性以及案件本身的非讼性质没有规定上诉审程序实际上是一审终审[3]因此做出了复议程序的规定，以保障被申请人或被告人异议的权利，对于复议的决定法律并未做出规定。
（四） 明确了强制医疗程序的解除和监督
刑事诉讼法第288条对强制医疗程序的解除条件做出了较为宽松的规定，可以由法院根据强制医疗的诊断评估自行决定，也可以由被强制医疗的人及其近亲属提出申请，不需要经检察院的审查批准，但是应当肯定检察院可对该申请和决定进行法律监督。
第289条对强制医疗的立法规定，法律赋予检察院监督的职权，监督包括决定和执行两个环节，以防止权力滥用。 二、强制医疗程序存在的不足
尽管我国刑事诉讼法从284条起至289条为止，构建起依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序的框架，这些规定对于保护公民的人身权利，维护社会安全与稳定，防止权力滥用起到了重要的意义。但是可操作性仍然不足，这一立法框架在面对司法实践时面临诸多的问题，制约了强制医疗程序的效果，主要包括实体性问题和程序性问题。
（一）实体性问题
一是社会危害性适用范围较窄。新刑诉法对于实施轻伤害、轻度危害社会、严重危害公民财产安全等情形，但没有造成被害人重伤或者死亡，有继续危害社会可能的精神病人，并未将其纳入到强制医疗的适用范围。可以看到，目前强制医疗程序的适用范围仍然门槛较高，针对的是严重社会危害性的精神病人，这一规定的社会防卫程度较低，在面对社会危害性较低的精神病人的违法犯罪问题上并未做出明确的规定，呈现出空白状态。但是立法中的界定问题只能通过法律的进一步修改做出改变，司法仍以现行的法律规定为准。
二是社会危害性的概念内涵需进一步细化。虽然刑事诉讼法在行为条件、危害程度、主体条件和人身危险性上已经做出规定，但是检察院在进行具体案件的司法审查时仍然缺乏统一规范的可操作性规定，该如何处理司法审查与医疗机构鉴定之间的衔接关系，Koch法官曾毫不避讳地说：“事实上裁判是从法官的重心转移到医生的范围，此乃必须接受的事实。”[4]在准确界定社会危害性的问题上，是由精神病方面的医学专家做出评估，还是以法官的判断为准。在考察再犯的可能性时，在审查起诉阶段和决定阶段需要明确何种要素应当作为必备的审查事项，如精神病人的患病时间、发病情况、暴力程度等等，何种要素作为酌定的审查事项，如精神病人的生活条件、看护状况等等。明确司法审查与专业的医学鉴定结论的关系关乎强制医疗程序的科学性与准确性，有待法律做出更为细致的规定。
（二）程序性问题
一是被害人权益的保护。精神病人由人民法院决定采取强制医疗程序的，被害人能否提起附带民事诉讼，能否参与庭审并提出诉求，均需明确。因强制医疗程序属于非讼性质，被害人提起的附带民事诉讼属于诉讼性质，二者在提起、审查、审理性质、救济方式等方面存在差异，如果被害人在强制医疗程序中提起附带民事诉讼，同一庭审程序，对于被害人做出的是判决，而对于精神病人做出的是决定，不同当事人将面临不同的司法路径，显然将加大司法工作的困难，当事人亦将对司法效果产生困惑。
二是提出异议的处理。精神疾病的鉴定存在着主观性和复杂性的特点，在司法鉴定之中，可能存在鉴定结论不一致的情况，如果精神病人或近亲属对于鉴定结论有异议，重新做出的鉴定结论意见不同，那么司法机关该如何处理，应该如何确保鉴定结论在程序上的公正，避免案件久拖不决。这一点法律并无规定，有待进一步立法确定。
在执行程序上，强制医疗程序本身具有的社会防卫性质决定了强制医疗措施对精神病人的人身具有限制程序，但是如果精神病人的近亲属能够向社会提供相应的安全保障，并对精神病人提供有效的医疗服务，无疑在亲情之下，精神病人病情康复将更为有利，同时降低了社会进行强制医疗的经济负担，那么强制医疗程序还有无必要。
三是律师提供法律援助。对于具备刑事责任能力的犯罪嫌疑人，律师提供法律援助的时间可以在犯罪嫌疑人第一次被侦查机关讯问或者采取强制措施之日起。在强制医疗程序中，律师向精神病人提供法律帮助的权利内容和程序，法律并未做出规定，律师能否在公安机关采取临时的保护性约束措施时开始提供法律帮助，在检察院审查起诉阶段能否阅卷等。
四是程序不够具体。强制医疗程序属于特别程序，与普通程序相类似，均由合议庭进行审理。但是对于检察院和被害人的诉讼地位，刑事诉讼法并未做出规定。被害人能否出庭主张权利。检察院作为公诉机关，一方面刑诉法在第289条中规定检察院对强制医疗的决定和执行实行监督，另一方面在强制医疗审理程序中却没有明确检察院的具体作用，这将制约检察院的监督作用，应当明确诸如检察院能否出庭，在庭审中担任何种角色，在法院做出强制医疗决定程序中如何发挥监督作用，检察院是否有权参与解除强制医疗措施等问题。
三、强制医疗程序的刑事司法完善
刑事诉讼法中强制医疗程序的法律规定仍然较为笼统，在实体性和程序性问题上有待进一步细化，如此才能发挥强制医疗程序保障社会秩序和维护公民人身自由的作用。
（一） 确定强制医疗程序的司法主线
在以往单纯由医疗行政机关做出的行政处理暴露出很多问题，如任意强行进行医疗程序、延长医疗时间、增加医疗次数等等，已经被社会所诟病。强制医疗的法治化进程关键在于程序构建，核心在于建立司法审查程序，以确保由中立的第三方对关乎公民自由的重大事项做出独立、公正的裁决。[5]强制医疗程序的目的在于：一是恰当处理精神病人的违法犯罪问题，满足社会防卫的需要，维护公共安全；二是避免正常人“被精神病”现象的发生，保护公民的人身自由。刑事诉讼法的修改让司法主线贯穿于医疗程序之中，对医疗程序进行法律监督，确保其规范化和透明化。
在明确强制医疗程序的司法主线时还需界定司法审查与医疗鉴定之间的衔接关系，精神病人的病情鉴定属于医学专业问题，鉴定人的医学评估具有较强的专业性，而司法机关一般不具有医学的专业水准，在司法评判上存在着一定的欠缺。因此需要在程序上做出合理的构建：1.首先确定精神病人不具备刑事责任能力。检察院和法院应当首先就精神病人的刑事责任能力做出司法审查，在确定其不具备刑事责任能力后进入强制医疗程序，对于其刑事责任能力的认定不要求具有高度专业的医学评估，有足够的证据支持即可；2.以医学评估作为司法审查的主要依据之一，确定精神疾病的内涵外延以及医疗机构的资质，选择权威性的医疗机构对精神病人进行评估，在两名医师意见基本一致的情况下才可以启动强制医疗程序。
检察院和法院在审查精神病人的人身危险性时应当考虑如下因素，以确定精神病人的人身危险性：1.精神病人的病理情况。包括患者的性别、年龄、身体状况、患病时间、病情状况、病发周期、病发症状等等因素，以综合确定精神病人的发病情况；2.精神病人实施暴力的情况。审查精神病人的暴力情况应当结合案件发生时其暴力的方式、对象、精神状况、危害程度等因素，同时应当调查其潜在的暴力倾向，以综合确定患者的暴力情况；3.精神病人的生存状况。其生存状况也关乎人身危险程度，应审查其家庭背景、生活环境、看护状况等因素以确定有无强制医疗之必要。 （二） 恰当处理已经启动的刑事诉讼程序
强制医疗程序的适用对象是不负刑事责任能力的精神病人，那么当明确不需要对精神病人的违法犯罪行为进行追诉时，就需要终结已经启动的刑事诉讼程序。
根据刑事诉讼的阶段，可以做出以下处理：一是公安机关立案后，在侦查过程中发现犯罪嫌疑人符合强制医疗程序，那么做出撤销案件的决定，写出强制医疗意见书，移送检察院审查，后由检察院审查后向法院提出强制医疗的申请；二是检察院在审查过程中发现犯罪嫌疑人符合强制医疗程序，应当做出不起诉决定，写出强制医疗意见书，后向法院提出强制医疗的申请；三是法院在审理案件中发现被告人符合强制医疗程序，应当做出不负刑事责任能力的判决后，再依职权启动强制医疗程序。
（三） 明确公安机关采取临时的保护性约束措施的性质
精神病人的暴力行为及人身危险性对公共安全具有现实的危险性，赋予公安机关采取必要措施的权力确有必要，但是这一权力涉及对公民人身自由的限制，因此需要予以明确，确定这一临时的保护性约束措施的方式、地点、时间、法律程序、法律文书等等。
临时的保护性措施应当与行政处罚措施和刑事诉讼强制措施相区别，属于特种强制措施，在维护公共安全的同时，对于精神病人也起到了保护性的作用，避免他人对精神病人产生伤害。对于这一措施，检察院应当对公安机关进行法律监督，确保精神病人能够受到有效监管，同时生活的各个方面能够得到公安机关的妥善对待。
（四） 合理设置庭审程序
强制医疗的庭审程序采取合议庭进行审理，被申请人或者被告人的法定代理人有权利到场，说明强制医疗的并非法院对被申请人或被告人单方面的决定，诉讼参与人均有权利在庭审中提出自己的权利主张和诉求。
因此在庭审程序中需要进一步明确以下问题：一是法院组成合议庭进行审理，应当由审理被申请人或被告人刑事案件的原审合议庭继续审理；二是在庭审过程中可以要求出具医疗鉴定评估的医师作为专家证人出庭，合议庭也可以吸收医师专家作为人民陪审员，以提高决定的科学性和准确性；三是应当允许被害人一方出庭，确保被害人对涉及自身案件的知情权，允许其发表意见，对于被害人提出的民事诉求，应当另行解决，不宜在强制医疗程序中做出判决；四是给予律师普通程序中同等的权利，以便律师维护被申请人或被告人的合法权益，允许其在公安机关采取临时的保护性约束措施时提供法律帮助、允许在审查起诉阶段阅卷、允许在庭审程序中发表意见等；五是检察院应当派员出庭，强制医疗程序涉及公民自由，国家须谨慎处理，对于由检察机关提出的强制医疗申请，检察官在庭审过程中应当就检察机关提出的强制医疗申请进行论证和说明，对于法院依职权启动的强制医疗程序，检察机关则应当进行法律监督。
（五） 细化强制医疗的执行程序
强制医疗程序本身即为笼统的概念，具体程序并不属于刑事诉讼法规定的范畴，对于精神病人的治疗机构、治疗方式、治疗周期、治疗地点、监管情况等方面需要相关的医疗法律法规做出细致的规定，与刑事诉讼法相衔接。
通过细化程序做好法律之间的衔接，可以解决被申请人或被告人的部分实体性和程序性问题，如当精神病人的近亲属能够向社会提供相应的安全保障，并对精神病人提供有效的医疗服务，那么可以在执行中可以由其近亲属承担安全保障的义务，定期进行医疗评估，并向检察院做出情况说明，由检察院决定是否变更执行方式。
（六） 确定强制医疗执行监督的内容和方式
对强制医疗程序执行的监督内容应当包括：一是强制医疗机构的治疗状况，是否及时给予精神病人有效的治疗，在治疗过程中有无不当行为，并接受精神病人近亲属提出的投诉和控告；二是在治疗过程中精神病人的生活是否得到妥善安置，医疗机构能够提供各项基本生活所需，在精神文化方面精神病人的需求也能够得到满足；三是强制医疗的解除，对于已经不具备人身危险性的，及时要求强制医疗机构向法院提出申请。
在监督的方式上，检察院可以采取书面监督和现场监督的方式，书面监督是由强制医疗机构定期提交医疗评估报告，检察院进行书面审查，接受精神病人近亲属提出的书面申请和异议，现场监督由检察院定期派检察官对医疗机构进行巡视、派驻医疗机构检察室等方式进行监督。
注释：
[1]《精神卫生法（草案）及草案说明》：http： / /www.npc.gov.cn /nap /xinwen / lfgz / flca /2011-10 /29 /content_1678355.htm
[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007版，第515页
[3]汪建成：《论强制医疗程序的立法构建和司法完善》，载《中国刑事法杂志》，2012年第4期。
[4][美] 约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1998年版，第81页
[5]陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》，载《中国法学》，2011年第6期。