论文部分内容阅读
案件回放：
2014年3月31日，成都抚琴西北街的一户居民楼阳台上，一名中年男子将孩子推倒在地，扯住其头发，从阳台的一头拖到另外一头，将孩子的头往阳台上撞……在8个小时里，这名男子先后17次暴打孩子。
这名被打男孩阳阳脸部浮肿，整张脸上布满青紫的淤痕或抓痕，背部、臀部、大腿、小腿等多个部位，存在大量淤青的伤痕。
“我从来没见过父亲这么打儿子的，搧耳光，用拳头打头，用脚踹，把人按倒后用手肘拷……”住在阳阳家对面的徐先生说，“经常看到这个娃娃被打，有时候一天会被打很多次。”
阳阳的妈妈10多年前受了精神刺激，生活不能自理。阳阳只见过母亲3次，其他时间他常常跟着父亲“东奔西走”。阳阳现在的家是一间简陋的合租房，阳阳的父亲和“阿姨”租住其中一间。这间房外的一处露天阳台上，铺着一床草席，草席上乱七八糟地堆着被褥和衣物。对于14岁的阳阳来说，这就是他的卧室。
一年多前辍学后，阳阳几乎没再出过家门。他每天只吃早晚两顿饭，而这次被打的原因是因为饿，他偷了合租户的6节香肠。（摘编自人民网）
律师观点：
一个14岁的孩子，8小时竟然被打17次！可就因为打人的是亲生父亲，法律竟然只能袖手旁观！作为一名法律工作者，看罢这则新闻，除了痛心，更有深深的责任感——社会在儿童保护和儿童福利立法方面任重而道远！
从现状来看，法律似乎已经对儿童保护有着合理关照。《未成年人保护法》规定：父母等监护人应当依法履行对未年成人的监护职责和抚养义务，不得虐待、遗弃未成年人。并且已经明确了：监护人不履行监护职责或者侵害被监护未成年人合法权益的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，另行确定监护人；已经构成犯罪的，依法追究刑事责任。
在这些法律条文下，孩子的权利是否就处在法律的有效保护之下、监护人的侵害行为会被依法追究？其实不然。
1、撤销监护人资格、变更监护人执行起来十分艰难。《未成年人保护法》将变更监护人的法律适用指向《民法通则》第十六条，但是该条非常笼统，没有实施细则，缺乏操作性。该条默认未成年人父母是未成年人的监护人，仅在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下，监护人才发生变更；监护人变更的兜底选项是未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。但是，监护人在何种情况下会被认定为“没有监护能力”？严重侵犯未成年人权益是否能被认定为“没有监护能力”？谁有资格认定？谁来申请认定？兜底单位如何行使监护权？在什么情况下可以变更回原来的监护人？这些实施中必然会遭遇的问题，缺乏清晰的细则解读，导致撤销监护人资格、变更监护人的案例极少。
2、虐待、遗弃罪名虽在，但难以限制监护人。《刑法》条文中“虐待罪”“遗弃罪”赫然在列，但刑法毕竟只处理社会的极端情形，强调“情节恶劣”。这必然导致一部分被家庭成员行为侵害的儿童无法受到刑法条文保护。比如，本案中这位父亲，8小时打14岁的孩子17次，属不属于“情节恶劣”？再者，虐待罪、遗弃罪均属于自诉案件，可是作为受害人的儿童，有没有自主意识，是否能认识到应当去司法机关主张权利、告诉犯罪？特别是在有着“父父子子”传统的我国，对于父母的打骂行为，孩子能否分辨这是亲情，还是侵权？于此，《刑法》在儿童保护方面只能起最后一道防线的作用。
怀着上述种种疑问和担忧，不禁想起将“剥夺父母监护权”带入视野的电影《刮痧》。尽管《刮痧》表现的是中美文化的差异，但其中反映美国《儿童虐待预防与执行法案》规范内容与实施力度令人印象深刻。在儿童保护与儿童福利立法方面，美国等发达国家为我们提供了丰富的经验参考，从侵害儿童的行为认定到保护儿童的措施配套，均有相对的法案，如《儿童虐待预防与执行法案》《收养资助和儿童福利法》《收养和安全家庭法案》等。反观我国，也应当为《未成年人保护法》确立的“监管监护人”制度配套实施细则，更应当出台“儿童福利法”相关法律，真正让这些被监护人侵害的孩子们得到保护：
首先，确定法院有资格认定“监护人不合格，应当变更”。除了要明确“不合格”的标准之外，还应明确提起“认定程序”的机构，不应该把程序的启动寄托在儿童自行告诉上。并且在法院认定期间，应当有一个儿童的过渡安置措施，不能将可能再次受到侵害的儿童继续置于危险之中。
其次，法院认定后，监护人的变更没有必要首先局限在其他直系亲属之中。如果是首选其他直系亲属，可能并不能较好地保护被侵害的儿童。建议根据侵害情节的严重程度，决定变更后监护人与原监护人的亲疏关系。可以选择的监护途径包括其他亲属监护、陌生家庭寄养、社会机构接管等。
最后，还应明确被撤销监护权的监护人在什么情况下能够“恢复监护权”。撤销监护权的目的在于保护儿童的身心，给儿童提供一个健康、稳定的家庭环境，当曾经的监护人——尤其是父母，重新符合监护条件的情况下，应当允许恢复监护权，毕竟父母与子女的天伦关系是难以替代的。
（作者系江苏法德永衡律师事务所律师）
2014年3月31日，成都抚琴西北街的一户居民楼阳台上，一名中年男子将孩子推倒在地，扯住其头发，从阳台的一头拖到另外一头，将孩子的头往阳台上撞……在8个小时里，这名男子先后17次暴打孩子。
这名被打男孩阳阳脸部浮肿，整张脸上布满青紫的淤痕或抓痕，背部、臀部、大腿、小腿等多个部位，存在大量淤青的伤痕。
“我从来没见过父亲这么打儿子的，搧耳光，用拳头打头，用脚踹，把人按倒后用手肘拷……”住在阳阳家对面的徐先生说，“经常看到这个娃娃被打，有时候一天会被打很多次。”
阳阳的妈妈10多年前受了精神刺激，生活不能自理。阳阳只见过母亲3次，其他时间他常常跟着父亲“东奔西走”。阳阳现在的家是一间简陋的合租房，阳阳的父亲和“阿姨”租住其中一间。这间房外的一处露天阳台上，铺着一床草席，草席上乱七八糟地堆着被褥和衣物。对于14岁的阳阳来说，这就是他的卧室。
一年多前辍学后，阳阳几乎没再出过家门。他每天只吃早晚两顿饭，而这次被打的原因是因为饿，他偷了合租户的6节香肠。（摘编自人民网）
律师观点：
一个14岁的孩子，8小时竟然被打17次！可就因为打人的是亲生父亲，法律竟然只能袖手旁观！作为一名法律工作者，看罢这则新闻，除了痛心，更有深深的责任感——社会在儿童保护和儿童福利立法方面任重而道远！
从现状来看，法律似乎已经对儿童保护有着合理关照。《未成年人保护法》规定：父母等监护人应当依法履行对未年成人的监护职责和抚养义务，不得虐待、遗弃未成年人。并且已经明确了：监护人不履行监护职责或者侵害被监护未成年人合法权益的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，另行确定监护人；已经构成犯罪的，依法追究刑事责任。
在这些法律条文下，孩子的权利是否就处在法律的有效保护之下、监护人的侵害行为会被依法追究？其实不然。
1、撤销监护人资格、变更监护人执行起来十分艰难。《未成年人保护法》将变更监护人的法律适用指向《民法通则》第十六条，但是该条非常笼统，没有实施细则，缺乏操作性。该条默认未成年人父母是未成年人的监护人，仅在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下，监护人才发生变更；监护人变更的兜底选项是未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。但是，监护人在何种情况下会被认定为“没有监护能力”？严重侵犯未成年人权益是否能被认定为“没有监护能力”？谁有资格认定？谁来申请认定？兜底单位如何行使监护权？在什么情况下可以变更回原来的监护人？这些实施中必然会遭遇的问题，缺乏清晰的细则解读，导致撤销监护人资格、变更监护人的案例极少。
2、虐待、遗弃罪名虽在，但难以限制监护人。《刑法》条文中“虐待罪”“遗弃罪”赫然在列，但刑法毕竟只处理社会的极端情形，强调“情节恶劣”。这必然导致一部分被家庭成员行为侵害的儿童无法受到刑法条文保护。比如，本案中这位父亲，8小时打14岁的孩子17次，属不属于“情节恶劣”？再者，虐待罪、遗弃罪均属于自诉案件，可是作为受害人的儿童，有没有自主意识，是否能认识到应当去司法机关主张权利、告诉犯罪？特别是在有着“父父子子”传统的我国，对于父母的打骂行为，孩子能否分辨这是亲情，还是侵权？于此，《刑法》在儿童保护方面只能起最后一道防线的作用。
怀着上述种种疑问和担忧，不禁想起将“剥夺父母监护权”带入视野的电影《刮痧》。尽管《刮痧》表现的是中美文化的差异，但其中反映美国《儿童虐待预防与执行法案》规范内容与实施力度令人印象深刻。在儿童保护与儿童福利立法方面，美国等发达国家为我们提供了丰富的经验参考，从侵害儿童的行为认定到保护儿童的措施配套，均有相对的法案，如《儿童虐待预防与执行法案》《收养资助和儿童福利法》《收养和安全家庭法案》等。反观我国，也应当为《未成年人保护法》确立的“监管监护人”制度配套实施细则，更应当出台“儿童福利法”相关法律，真正让这些被监护人侵害的孩子们得到保护：
首先，确定法院有资格认定“监护人不合格，应当变更”。除了要明确“不合格”的标准之外，还应明确提起“认定程序”的机构，不应该把程序的启动寄托在儿童自行告诉上。并且在法院认定期间，应当有一个儿童的过渡安置措施，不能将可能再次受到侵害的儿童继续置于危险之中。
其次，法院认定后，监护人的变更没有必要首先局限在其他直系亲属之中。如果是首选其他直系亲属，可能并不能较好地保护被侵害的儿童。建议根据侵害情节的严重程度，决定变更后监护人与原监护人的亲疏关系。可以选择的监护途径包括其他亲属监护、陌生家庭寄养、社会机构接管等。
最后，还应明确被撤销监护权的监护人在什么情况下能够“恢复监护权”。撤销监护权的目的在于保护儿童的身心，给儿童提供一个健康、稳定的家庭环境，当曾经的监护人——尤其是父母，重新符合监护条件的情况下，应当允许恢复监护权，毕竟父母与子女的天伦关系是难以替代的。
（作者系江苏法德永衡律师事务所律师）