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摘要：独立董事制度的引进是法律移植的第一阶段，独立董事制度的本土化建设是法律移植的第二阶段。独立董事本土化建设须考虑政治因素、公司法人治理结构因素、社会文化因素等。作为相异法律移植，独立董事制度有助于完善我国的公司法人治理结构，有建设的必要性。独立董事制度本土化建设的基础是本土资源；独立董事制度本土化建设的核心是“独立性”建设。
关键词：法律移植；本土化建设；本土资源；独立性
中图分类号：D922.291.91
文献标识码：A
文章编号：1009-0118（2013）03-0130-03
一、引进独立董事制度：法律移植的第一阶段
法律移植是一个将其他国家的法律引入本国以及将其与本国环境相适应的过程，法律的移植并非是消极的照抄，而是可以具有主动性和创造性的，是法律发展重要的规律之一，是一个民族或地区对其他民族或地区法律予以融合和改造的过程。因此，法律移植包括两个阶段：第一个阶段是将其他民族或地区的法律引入本国的阶段；第二个阶段是将引入的其他民族或地区的法律进行本土化建设以期适应本国国情的阶段。
上世纪末本世纪初，我国证券市场、上市公司暴露出了一系列问题，引起监管层、专家学者和广大投资者完善公司法人治理机构、提高上市公司质量的思考。许多知名的专家学者纷纷建议引进英美国家公司治理中的独立董事制度。中国证监会对此提议非常重视，经过数年深入研究和论证，于2001年8月16日颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《指导意见》），要求上市公司应当聘任适当人员担任独立董事。2005年10月27日修订通过的《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第123条规定：“上市公司设立独立董事，具体由国务院规定。”将独立董事制度法定化。
此时，我国完成了独立董事制度法律移植的第一个阶段，即在鉴别、认同的基础上将独立董事制度引入我国的阶段。后面需要做的是第二个阶段，即对引入的独立董事制度根据我国的国情进行调适、整合，进行本土化的建设。将其他民族或地区的法律引入本国之后，对其进行本土化建设是一项复杂、繁琐、长期、艰巨的任务和过程，若不能对引入的法律制度进行适应本土化建设或本土化建设过程中出现偏差，则该项法律制度的移植必然失败。独立董事制度的移植亦然。
二、独立董事制度本土化建设的内涵
本土化又称为本地化，是指将某一事物转换成符合本地特定要求的过程。本土化是显示各种异质多样性和特定情境要素的过程，本土化的过程要求对本土资源的定位要格外准确。资源本土化的最佳效果是既能适应本地要求，又尽可能地保持资源原有的特定情境含义。
从法律变迁的角度理解，法律本土化有两种不同的理解。第一种观点认为，中国走向法制现代化的路径有两个：其一认为，法律本土化即为对中国传统法律的继承、创新。其二认为，法律本土化是独立进行本国的立法建设。该种观点理解的法律本土化近似于法律继承。第二种观点将法律本土化理解为“法律移植的本来之意和必经之路，认为法律本土化是将移植的对象内化的过程”。
笔者赞同第二种观点，认为本土化是法律移植的必经阶段，内化外来法是法律移植成功的关键。法律本土化的基础是本土资源。法律本土资源应该包含“我们在长期生活中形成的生活习惯、思维惯性等。总之，本土资源不仅仅应该包含历史典籍中的具体法律制度，还应该包含生活中活的无处不在的因素。”在此语境下，可以将法律本土化界定为“在法律移植的前提下，对移植入本土文化的法律在重新释义下内化为自身系统的过程。”
在第二种法律本土化概念基础上，独立董事制度本土化可界定为依据我国各项传统本土资源，将其内化入我国公司法人治理结构系统的过程。
三、独立董事制度本土化建设考虑的因素
如前所述，法律本土化的基础是本土资源，因此，独立董事制度本土化建设考虑的因素即为各项本土资源，包括但不限于：
（一）政治因素。这是我国移植独立董事制度首要考虑的因素，正如英国比较法学家弗伦德所说的那样，在现代社会，政治因素对法律移植的影响很大，因为法律移植主要是由各国的立法机关、政府甚或司法机关来进行的。这些机关必然要从一定的政治立场来考虑移植的对象以及如何进行移植等问题。
（二）公司法人治理结构因素。公司法人治理结构因各国立法理念的不同而有很大差异，较为典型的有两种。一种是以德国为代表的二元制公司治理结构，二元制是指公司的经营管理由监事会和董事会组成，即先由股东大会选出监事会，再由监事会选出董事会，监事会是董事会的上级机关。一种是以美国为代表的一元制公司治理结构，即由股东大会选出董事会作为法定的最高业务机关，但是，对于大多数上市公司而言，董事会不负责具体的业务执行，而通常由董事会聘任的高级职员负责具体业务的执行，实际上高级职员是董事会下属的职能机关，对董事会负责并受其监督，董事会的主要职能是对下属高级职员的监督。
独立董事制度是英美法系国家一元制公司治理结构的产物。但我国上市公司治理结构不同于英美法系国家的一元制，我国上市公司的机关有四个：股东大会、监事会、董事会、经理。根据《公司法》规定，股东大会是权力机构，监事会是专门的监督机构，董事会和经理是业务执行机构。因此，我国上市公司的治理结构从表面看上去是“三会分立，权力制衡”。我国在进行独立董事制度本土化建设的时候应当考虑到公司法人治理结构的因素。
（三）社会文化因素。法律与文化密切相关，文化的多样性是法律的多样性形成的重要原因，有时甚至是最主要的原因。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种法律都有其特定的文化生活。”由于社会文化对法律的深刻影响，因而文化必然对法律移植有深刻的影响。独立董事制度被引入中国十余年，在完善公司法人治理结构和保护中小股东权益方便发挥的作用不是很理想。《上海证券报》2004年进行的一项调查表明，1/3的独立董事在董事会表决时从不说“不”，35%的独立董事从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的意见。独立董事在中国被戏称为“缄默董事”、“花瓶一族”。独立董事在中国上市公司集体噤声的现象与我国的人文社会文化不无关系。“在对国情没有充分了解，对民族文化没有深层次掌握的基础上，硬性将独董制度加进公司法中，就好像是隔着靴子搔痒一样，达不到真正想要的效果。” 另外，独立董事制度的本土化建设还应当考虑法律本土资源中的经济因素、语言因素、地理因素、需要因素等。
四、独立董事制度本土化建设的必要性
针对独立董事监督功能的缺位，有人开始怀疑独立董事制度的合理性，并质疑中国是否有必要在立法层面上强制性地要求上市公司必须设立独立董事，更有学者提议废止独立董事制度。以上做法未免偏激，甚至有点因噎废食。即使是在独立董事制度发源地的美国，独立董事制度也并非毫无缺陷，在安然、施乐、莱德艾德、世通四大上市公司舞弊中，舞弊行为均不是被独立董事发现的。针对独立董事制度的缺陷，美国进行了紧锣密鼓的公司法人治理结构建设，加快了独立董事制度的立法完善进程。笔者认为，证监会、立法机关是经过深思熟虑和深入调查研究后，决定将独立董事制度移植入我国的，不能仅以现实中独立董事不发挥作用而予以废止，相反，应针对独立董事制度运行中出现的问题进行系统的本土化建设。
（一）独立董事制度移植作为相异法律传统法律的移植，对完善我国公司法人治理结构、保护中小股东权益具有好处。根据移入国和移出国法律传统的不同，法律移植可以分为相似法律移植和相异法律移植。相似法律移植是指移植与本国国情或法律传统相似的国家或地区的法律，相异法律移植是指移植与本国国情或法律传统不同的国家或地区的法律。
从清末法律改革到我国的社会主义法制现代化，法律移植穿行其间而未断。英国是第一个打开近代中国大门且给中国社会影响最大的西方列强，但近代中国法律之所以没有仿照英美法系而却选择了大陆法系，“是因为中华法系与大陆法系具有许多相近的因素，中国与大陆法系国家有许多相近的政治、经济、文化背景”，“中华法系与大陆法系的相近因素表现在国家主义观念、法典编纂观念、思维方式、审判方式上等方面。”
作为具有大陆法系法律传统的我国，为什么选择移植法律传统迥异的英美法系国家的独立董事制度呢？原因在于移植与本国国情或法律传统不同的国家的法律有很多好处。最突出的一点是，相异移植可以帮助克服或克制本国法制中的积弊、顽症。而相近移植则无此功效，顶多只能完善已有的法制。独立董事制度作为相异法律传统的移植，能完善我国的公司法人治理结构，保护中小股东权益。虽然从我国的公司法人治理结构立法模式来看，我国公司并不缺乏对董事会的权力制衡机制，但“我国公司里面的监事会作为专门的监督机构并未产生良好的制约效果，而是形同虚设。尽管我国上市公司的股权机构与美国上市公司的股权结构有着很大的区别，而且也没有出现股权极度分散而导致的内部人控制问题。但是，在我国上市公司中普遍存在控股股东。控股股东实际上成了另一种意义上的内部人，并且经常与上市公司进行大量的有利益冲突的关联交易。而对内部人及关联交易的监督恰好是英美法系国家独立董事制度的基本功能。因此，如果我们能够将独立董事制度引入我国的上市公司，并针对我国上市公司中存在的问题对独立董事制度加以改造，这对我国上市公司治理结构的完善将会起到积极的作用。”
（二）客观看待独立董事制度，对独立董事制度的评价不能绝对化和理想化。在全球化、国际化浪潮下，任何单一模式的公司法人治理结构都不是完美无缺的，可以说是没有最好，只有更好，我们需要做的是兼收并蓄，为我所有。独立董事制度也是如此。“无论其设计多么完善，我们都不能指望独立董事制度在任何情况下都能发挥作用，解决现已存在和将来可能出现的所有问题。因此，我们需客观冷静地对其进行评价，在借鉴国外经验的同时，努力改造和完善现有的法律框架，在规范资本市场、优化上市公司股权机构、不断健全和完善公司治理结构的条件下，稳步推进独立董事制度的建设，这是最现实的选择。”
五、独立董事制度本土化建设的建议
自2001年8月16日证监会颁布《指导意见》对独立董事人员的选任、任职资格、任期及职能作出规定外，我国再未颁布专门的有关独立董事制度的法律法规规章，证监会在2006年曾起草《上市公司独立董事条例》，但该条例至今尚未颁布。因此，在移植入独立董事制度后，我国对独立董事制度的本土化建设停滞不前。我国仅完成了独立董事制度法律移植的第一阶段（引进阶段），尚未开始独立董事制度法律移植的第二阶段（本土化建设阶段）。笔者认为，我国独立董事制度本土化建设应把握以下几个问题：
（一）从我国的国情出发，紧密结合我国的本土资源、文化传统建设独立董事制度。在公司领域，主要体现在应强化公司文化的治理，以矫正社会对独立董事行为评价的价值标准。“与近邻日本相较，我国的法律移植脱离了中国的历史和文化传统。与中国的本土法律传统脱节，致使移植的法律未能与本土文化融合。”独立董事制度的移植亦是如此。中国是人情社会，许多上市公司的独立董事跟公司的股东、董事、经理等之间是熟人关系。按目前的法律规定，独立董事的报酬和津贴由股东大会决定。吃人嘴短，拿人手软。让独立董事去制约董事会中的股东董事，显得尤为困难，以至于多数独立董事在该说话的时候选择了沉默。“独董制度，在中国遭遇‘水土不服’，面临‘不独立’危机是一个不争的事实，这与我们民族的劣根性有着丝丝缕缕的因果关系。”
（二）独立董事制度本土化建设的核心是“独立性”建设。“独董的本质在于独立，独立性是保障其行使权利的基本前提，丧失了独立性的独董也就丧失了其存在的价值。”把“独立性”当作某一类董事的人格属性，并假定这一属性能够在他们的任期内保持不变，这是独立董事制度的基础。应从两方面保障独立董事的“独立性”：选任和任职。
1、选任过程中保障独立董事的“独立性”
（1）进一步调整股权结构，改变一股独大的格局。一股独大的股权结构是独立董事的制度性障碍。按《指导意见》规定，上市公司董事会、监事会、单独或合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东均可以提出独立董事候选人。此规定看似合理，其实未然。因为被提名人能否担任独立董事，还须股东大会选举。如果没有大宗持股人支持，公司以外的人如何能被提名？如果没有与会股东的多数表决票，公司以外的人又如何能当选为董事？此规定的结果是由公司控制者对一个人是否具备“独立性”作出判断。因此，需要改变一股独大的格局。虽然这一格局在短期内难以彻底改变，但要作为一项战略性任务予以高度重视并着手解决。对于上市公司而言，可以引进战略投资伙伴，通过多种方式减少国家和法人持股比例。
（2）加紧职业独立董事市场建设，促进独立董事人选的专业化。中国证监会虽然没有尝试制定“独立性”的一般标准，但是，仍然将“具有独立性”当作“独立董事”的任职条件，又将“不符合独立性条件”当作“独立董事”的解职条件。首先，相关规则把某些事项作为担任独立董事的消极条件，从而把一部分人排除在独立董事人选之外（《指导意见》第3项）；其次，相关规则又把具备法律、经济等方面的专业知识作为担任独立董事的积极条件（《指导意见》第2项）。按照这样一个模式进入上市公司的独立董事多为以下三类人士：律师、会计师、金融界人士；经济学、法学、财会学教授；离退休官员。
以上人员兼职担任独立董事不利于发挥独立董事的职能，因此，需要加紧建设职业独立董事市场，以促进独立董事人选的专业化。独立董事的选择对象不应过多地侧重于经济学家、技术专家等社会名流，而应着重选择有企业管理经验、有投资决策专长和有把握市场能力的专业人士，这样才能凭能力看出公司的问题，不会被表面现象蒙蔽。
2、任职过程中保障独立董事的“独立性”
选任过程中应当保障独立董事的“独立性”，任职过程中更应当保障独立董事的“独立性”。这方面的“独立性”应通过以下方面予以保障：（1）保障独立董事话语权的“独立性”，即在赋权与行权两个方面应予以特殊保障；（2）保障独立董事薪酬方面的“独立性”，可设立专门的独立董事管理机构，建立专项“职业独立董事”薪酬基金；（3）保障独立董事利益冲突时的“独立性”；（4）专门确立独立董事不作为以及乱作为的法律责任。
关键词：法律移植；本土化建设；本土资源；独立性
中图分类号：D922.291.91
文献标识码：A
文章编号：1009-0118（2013）03-0130-03
一、引进独立董事制度：法律移植的第一阶段
法律移植是一个将其他国家的法律引入本国以及将其与本国环境相适应的过程，法律的移植并非是消极的照抄，而是可以具有主动性和创造性的，是法律发展重要的规律之一，是一个民族或地区对其他民族或地区法律予以融合和改造的过程。因此，法律移植包括两个阶段：第一个阶段是将其他民族或地区的法律引入本国的阶段；第二个阶段是将引入的其他民族或地区的法律进行本土化建设以期适应本国国情的阶段。
上世纪末本世纪初，我国证券市场、上市公司暴露出了一系列问题，引起监管层、专家学者和广大投资者完善公司法人治理机构、提高上市公司质量的思考。许多知名的专家学者纷纷建议引进英美国家公司治理中的独立董事制度。中国证监会对此提议非常重视，经过数年深入研究和论证，于2001年8月16日颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《指导意见》），要求上市公司应当聘任适当人员担任独立董事。2005年10月27日修订通过的《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第123条规定：“上市公司设立独立董事，具体由国务院规定。”将独立董事制度法定化。
此时，我国完成了独立董事制度法律移植的第一个阶段，即在鉴别、认同的基础上将独立董事制度引入我国的阶段。后面需要做的是第二个阶段，即对引入的独立董事制度根据我国的国情进行调适、整合，进行本土化的建设。将其他民族或地区的法律引入本国之后，对其进行本土化建设是一项复杂、繁琐、长期、艰巨的任务和过程，若不能对引入的法律制度进行适应本土化建设或本土化建设过程中出现偏差，则该项法律制度的移植必然失败。独立董事制度的移植亦然。
二、独立董事制度本土化建设的内涵
本土化又称为本地化，是指将某一事物转换成符合本地特定要求的过程。本土化是显示各种异质多样性和特定情境要素的过程，本土化的过程要求对本土资源的定位要格外准确。资源本土化的最佳效果是既能适应本地要求，又尽可能地保持资源原有的特定情境含义。
从法律变迁的角度理解，法律本土化有两种不同的理解。第一种观点认为，中国走向法制现代化的路径有两个：其一认为，法律本土化即为对中国传统法律的继承、创新。其二认为，法律本土化是独立进行本国的立法建设。该种观点理解的法律本土化近似于法律继承。第二种观点将法律本土化理解为“法律移植的本来之意和必经之路，认为法律本土化是将移植的对象内化的过程”。
笔者赞同第二种观点，认为本土化是法律移植的必经阶段，内化外来法是法律移植成功的关键。法律本土化的基础是本土资源。法律本土资源应该包含“我们在长期生活中形成的生活习惯、思维惯性等。总之，本土资源不仅仅应该包含历史典籍中的具体法律制度，还应该包含生活中活的无处不在的因素。”在此语境下，可以将法律本土化界定为“在法律移植的前提下，对移植入本土文化的法律在重新释义下内化为自身系统的过程。”
在第二种法律本土化概念基础上，独立董事制度本土化可界定为依据我国各项传统本土资源，将其内化入我国公司法人治理结构系统的过程。
三、独立董事制度本土化建设考虑的因素
如前所述，法律本土化的基础是本土资源，因此，独立董事制度本土化建设考虑的因素即为各项本土资源，包括但不限于：
（一）政治因素。这是我国移植独立董事制度首要考虑的因素，正如英国比较法学家弗伦德所说的那样，在现代社会，政治因素对法律移植的影响很大，因为法律移植主要是由各国的立法机关、政府甚或司法机关来进行的。这些机关必然要从一定的政治立场来考虑移植的对象以及如何进行移植等问题。
（二）公司法人治理结构因素。公司法人治理结构因各国立法理念的不同而有很大差异，较为典型的有两种。一种是以德国为代表的二元制公司治理结构，二元制是指公司的经营管理由监事会和董事会组成，即先由股东大会选出监事会，再由监事会选出董事会，监事会是董事会的上级机关。一种是以美国为代表的一元制公司治理结构，即由股东大会选出董事会作为法定的最高业务机关，但是，对于大多数上市公司而言，董事会不负责具体的业务执行，而通常由董事会聘任的高级职员负责具体业务的执行，实际上高级职员是董事会下属的职能机关，对董事会负责并受其监督，董事会的主要职能是对下属高级职员的监督。
独立董事制度是英美法系国家一元制公司治理结构的产物。但我国上市公司治理结构不同于英美法系国家的一元制，我国上市公司的机关有四个：股东大会、监事会、董事会、经理。根据《公司法》规定，股东大会是权力机构，监事会是专门的监督机构，董事会和经理是业务执行机构。因此，我国上市公司的治理结构从表面看上去是“三会分立，权力制衡”。我国在进行独立董事制度本土化建设的时候应当考虑到公司法人治理结构的因素。
（三）社会文化因素。法律与文化密切相关，文化的多样性是法律的多样性形成的重要原因，有时甚至是最主要的原因。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种法律都有其特定的文化生活。”由于社会文化对法律的深刻影响，因而文化必然对法律移植有深刻的影响。独立董事制度被引入中国十余年，在完善公司法人治理结构和保护中小股东权益方便发挥的作用不是很理想。《上海证券报》2004年进行的一项调查表明，1/3的独立董事在董事会表决时从不说“不”，35%的独立董事从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的意见。独立董事在中国被戏称为“缄默董事”、“花瓶一族”。独立董事在中国上市公司集体噤声的现象与我国的人文社会文化不无关系。“在对国情没有充分了解，对民族文化没有深层次掌握的基础上，硬性将独董制度加进公司法中，就好像是隔着靴子搔痒一样，达不到真正想要的效果。” 另外，独立董事制度的本土化建设还应当考虑法律本土资源中的经济因素、语言因素、地理因素、需要因素等。
四、独立董事制度本土化建设的必要性
针对独立董事监督功能的缺位，有人开始怀疑独立董事制度的合理性，并质疑中国是否有必要在立法层面上强制性地要求上市公司必须设立独立董事，更有学者提议废止独立董事制度。以上做法未免偏激，甚至有点因噎废食。即使是在独立董事制度发源地的美国，独立董事制度也并非毫无缺陷，在安然、施乐、莱德艾德、世通四大上市公司舞弊中，舞弊行为均不是被独立董事发现的。针对独立董事制度的缺陷，美国进行了紧锣密鼓的公司法人治理结构建设，加快了独立董事制度的立法完善进程。笔者认为，证监会、立法机关是经过深思熟虑和深入调查研究后，决定将独立董事制度移植入我国的，不能仅以现实中独立董事不发挥作用而予以废止，相反，应针对独立董事制度运行中出现的问题进行系统的本土化建设。
（一）独立董事制度移植作为相异法律传统法律的移植，对完善我国公司法人治理结构、保护中小股东权益具有好处。根据移入国和移出国法律传统的不同，法律移植可以分为相似法律移植和相异法律移植。相似法律移植是指移植与本国国情或法律传统相似的国家或地区的法律，相异法律移植是指移植与本国国情或法律传统不同的国家或地区的法律。
从清末法律改革到我国的社会主义法制现代化，法律移植穿行其间而未断。英国是第一个打开近代中国大门且给中国社会影响最大的西方列强，但近代中国法律之所以没有仿照英美法系而却选择了大陆法系，“是因为中华法系与大陆法系具有许多相近的因素，中国与大陆法系国家有许多相近的政治、经济、文化背景”，“中华法系与大陆法系的相近因素表现在国家主义观念、法典编纂观念、思维方式、审判方式上等方面。”
作为具有大陆法系法律传统的我国，为什么选择移植法律传统迥异的英美法系国家的独立董事制度呢？原因在于移植与本国国情或法律传统不同的国家的法律有很多好处。最突出的一点是，相异移植可以帮助克服或克制本国法制中的积弊、顽症。而相近移植则无此功效，顶多只能完善已有的法制。独立董事制度作为相异法律传统的移植，能完善我国的公司法人治理结构，保护中小股东权益。虽然从我国的公司法人治理结构立法模式来看，我国公司并不缺乏对董事会的权力制衡机制，但“我国公司里面的监事会作为专门的监督机构并未产生良好的制约效果，而是形同虚设。尽管我国上市公司的股权机构与美国上市公司的股权结构有着很大的区别，而且也没有出现股权极度分散而导致的内部人控制问题。但是，在我国上市公司中普遍存在控股股东。控股股东实际上成了另一种意义上的内部人，并且经常与上市公司进行大量的有利益冲突的关联交易。而对内部人及关联交易的监督恰好是英美法系国家独立董事制度的基本功能。因此，如果我们能够将独立董事制度引入我国的上市公司，并针对我国上市公司中存在的问题对独立董事制度加以改造，这对我国上市公司治理结构的完善将会起到积极的作用。”
（二）客观看待独立董事制度，对独立董事制度的评价不能绝对化和理想化。在全球化、国际化浪潮下，任何单一模式的公司法人治理结构都不是完美无缺的，可以说是没有最好，只有更好，我们需要做的是兼收并蓄，为我所有。独立董事制度也是如此。“无论其设计多么完善，我们都不能指望独立董事制度在任何情况下都能发挥作用，解决现已存在和将来可能出现的所有问题。因此，我们需客观冷静地对其进行评价，在借鉴国外经验的同时，努力改造和完善现有的法律框架，在规范资本市场、优化上市公司股权机构、不断健全和完善公司治理结构的条件下，稳步推进独立董事制度的建设，这是最现实的选择。”
五、独立董事制度本土化建设的建议
自2001年8月16日证监会颁布《指导意见》对独立董事人员的选任、任职资格、任期及职能作出规定外，我国再未颁布专门的有关独立董事制度的法律法规规章，证监会在2006年曾起草《上市公司独立董事条例》，但该条例至今尚未颁布。因此，在移植入独立董事制度后，我国对独立董事制度的本土化建设停滞不前。我国仅完成了独立董事制度法律移植的第一阶段（引进阶段），尚未开始独立董事制度法律移植的第二阶段（本土化建设阶段）。笔者认为，我国独立董事制度本土化建设应把握以下几个问题：
（一）从我国的国情出发，紧密结合我国的本土资源、文化传统建设独立董事制度。在公司领域，主要体现在应强化公司文化的治理，以矫正社会对独立董事行为评价的价值标准。“与近邻日本相较，我国的法律移植脱离了中国的历史和文化传统。与中国的本土法律传统脱节，致使移植的法律未能与本土文化融合。”独立董事制度的移植亦是如此。中国是人情社会，许多上市公司的独立董事跟公司的股东、董事、经理等之间是熟人关系。按目前的法律规定，独立董事的报酬和津贴由股东大会决定。吃人嘴短，拿人手软。让独立董事去制约董事会中的股东董事，显得尤为困难，以至于多数独立董事在该说话的时候选择了沉默。“独董制度，在中国遭遇‘水土不服’，面临‘不独立’危机是一个不争的事实，这与我们民族的劣根性有着丝丝缕缕的因果关系。”
（二）独立董事制度本土化建设的核心是“独立性”建设。“独董的本质在于独立，独立性是保障其行使权利的基本前提，丧失了独立性的独董也就丧失了其存在的价值。”把“独立性”当作某一类董事的人格属性，并假定这一属性能够在他们的任期内保持不变，这是独立董事制度的基础。应从两方面保障独立董事的“独立性”：选任和任职。
1、选任过程中保障独立董事的“独立性”
（1）进一步调整股权结构，改变一股独大的格局。一股独大的股权结构是独立董事的制度性障碍。按《指导意见》规定，上市公司董事会、监事会、单独或合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东均可以提出独立董事候选人。此规定看似合理，其实未然。因为被提名人能否担任独立董事，还须股东大会选举。如果没有大宗持股人支持，公司以外的人如何能被提名？如果没有与会股东的多数表决票，公司以外的人又如何能当选为董事？此规定的结果是由公司控制者对一个人是否具备“独立性”作出判断。因此，需要改变一股独大的格局。虽然这一格局在短期内难以彻底改变，但要作为一项战略性任务予以高度重视并着手解决。对于上市公司而言，可以引进战略投资伙伴，通过多种方式减少国家和法人持股比例。
（2）加紧职业独立董事市场建设，促进独立董事人选的专业化。中国证监会虽然没有尝试制定“独立性”的一般标准，但是，仍然将“具有独立性”当作“独立董事”的任职条件，又将“不符合独立性条件”当作“独立董事”的解职条件。首先，相关规则把某些事项作为担任独立董事的消极条件，从而把一部分人排除在独立董事人选之外（《指导意见》第3项）；其次，相关规则又把具备法律、经济等方面的专业知识作为担任独立董事的积极条件（《指导意见》第2项）。按照这样一个模式进入上市公司的独立董事多为以下三类人士：律师、会计师、金融界人士；经济学、法学、财会学教授；离退休官员。
以上人员兼职担任独立董事不利于发挥独立董事的职能，因此，需要加紧建设职业独立董事市场，以促进独立董事人选的专业化。独立董事的选择对象不应过多地侧重于经济学家、技术专家等社会名流，而应着重选择有企业管理经验、有投资决策专长和有把握市场能力的专业人士，这样才能凭能力看出公司的问题，不会被表面现象蒙蔽。
2、任职过程中保障独立董事的“独立性”
选任过程中应当保障独立董事的“独立性”，任职过程中更应当保障独立董事的“独立性”。这方面的“独立性”应通过以下方面予以保障：（1）保障独立董事话语权的“独立性”，即在赋权与行权两个方面应予以特殊保障；（2）保障独立董事薪酬方面的“独立性”，可设立专门的独立董事管理机构，建立专项“职业独立董事”薪酬基金；（3）保障独立董事利益冲突时的“独立性”；（4）专门确立独立董事不作为以及乱作为的法律责任。