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摘 要 服务行业中经营者为消费者设定的不作为义务格式条款与立法上的典型格式条款具有一定差异。该类格式条款在违背行业相关性、补充商品价格不合理的情况下，会侵犯消费者的自主选择权和公平交易权。在法律规制过程中，需要依据行业相关性具体评价。
关键词 格式条款 不作为义务 服务行业 行业相关性
作者简介：陈澜鑫，中南财经政法大学2010级法学院本科生。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-070-02
一、引述
2006年北京王某诉湘水之珠大酒楼一案引起了关于“谢绝自带酒水”及相关的“开瓶费”合理性、合法性的探讨。许多地方性法规也出台了有关规定，如《河南省消费者权益保护条例》规定“餐饮业的经营者应当尊重消费者对服务内容和服务项目的选择权”。在现实之中，“谢绝自带酒水”仍是适用于大部分餐饮企业中的行业惯例，地方性法规相关规定由于执行难度大或缺乏明确的法律责任等原因并未起到明显效果。学界也未达成共识，对“谢绝自带酒水”及类似条款是否合理合法仍存疑。这样的的行业惯例具有很强的研究价值。
在“谢绝自带酒水”类型的做法中，餐饮企业通常以店堂告示的方式予以标明，甚至部分以收取开瓶费等方式为保障，其目的在于将不作为义务置于不特定消费者之上，通过限制消费者行为，并以补充性的商品或服务来拓宽盈利渠道，从而能够从中获取更多的经济利益。
根据《合同法》第39条对于格式合同的定义，该类型的行业惯例是为消费者设定不作为义务的格式条款。针对以这类服务行业所使用的不作为格式条款，下文将主要从该类型格式合同的特性，存在的问题及法律规制三个角度进行论述，以明晰该行为的法律效力。
二、服务行业不作为格式合同与典型格式合同的比较
根据我国《合同法》第39、40、41条对格式条款所做出的具体规定，能够发现在制定法律过程中，其所针对的主要是在主体上具备垄断性质，在内容上主要设立免责条款的格式条款，笔者在这里将这种法律规制所预设的目标性调整对象称之为典型格式条款。
然而，服务行业中的不作為格式条款是否属于传统民法调整格式合同的方向和目标，是否有进行限制、规制的必要性首先要从不作为格式条款与民法上进行严格规制的典型格式条款相比较来进行分析。
（一）内容上的差异
在格式合同理论中，通常认为主要的不利于消费者的条款是免责条款、失权条款 。免责条款作为“依协议排除或限制其未来责任的合同条款”，其成为格式条款先锋的一个重要原因是“民事责任对于受害人而言乃是一种经济利益” 。因而，免责条款是各国对于格式条款进行规制的首要目标，我国《合同法》第39条规定的格式条款提请注意义务也主要是针对格式条款中的免责条款。
与典型的格式条款不同的是，服务行业不作为格式条款并非是以免除责任或限制责任为内容的，而是以在交易、服务过程中为消费者设定不作为义务为内容。不同于民事责任还具有一定的不确定性，不作为义务更直接地影响着消费者。
（二）合同订立主体上的差异
格式条款的出现和迅速扩张与社会化大生产所带来的行业垄断相关联，这是目前学界已经达成的共识。占据垄断地位的企业为了操纵某些行业，降低交易成本，提高交易效率，大规模使用格式条款 。典型格式合同的使用主体是有垄断地位或实力雄厚的企业。
然而，服务行业，尤其是餐饮娱乐行业则是一个充分竞争的行业，行政力量面对服务行业不同行业主体的力度差异也几近于零。也就是说，作为个体的服务行业经营者毫无垄断地位可言，并且在充分竞争下即使具有雄厚的实力也面临着较大的竞争风险。
（三）产生上的差异
典型格式条款是由社会化大生产导致的垄断而生。在服务行业中，经营内容类似的经营者是绝对的竞争者关系，能够达成“垄断协议”的可能微乎其微，在完全竞争的服务行业中不会出现足够的“市场支配地位”，经营者的优势地位随时可能被代替。最后，服务行业经营者的数量极为庞大，在如此巨大的基数上，本身就没有“集中”可言。
传统垄断理论忽视了作为个体的消费者在选择特定服务经营者的时候，其面临的限制并非只是经济上的。消费者还受到空间、时间甚至情感上的限制，他们的“屈服”并不一定只是由于遭遇到实行垄断行为或是经济实力雄厚的经营者。在种种其他因素的限制下，消费者也会做出平时所不会做出的退让。这就是服务行业不作为格式条款得以持续的原因之一，即消费选择的其他限制。有学者所叙述的“高昂的交易成本迫使消费者不得不接受格式条款” 的格式条款成因，也与此类似。
三、服务行业的不作为格式条款存在的问题
传统的格式条款规制的正当性理论对服务行业不作为格式条款是不能适用的，因为服务行业个体不具备垄断性质。下面将从自主选择权和公平交易权两个角度解读该类格式条款存在的法律问题。
（一）该类条款在一定条件下会侵犯消费者的自主选择权
《消费者权益保护法》第9条第2款具体阐述了自主选择权，即：“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。”
消费者之所以选择一家经营场所，首先是因为该经营场所的招牌、店名等因素和消费者需要的服务类型相联系。而以告示形式公示的不作为格式条款则是第二层信息，消费者进入营业场所并留意营业环境才能够注意到，在这一过程中，消费者已经花费了时间成本。
但仅就这一点并能说明消费者的自主选择权被侵犯，毕竟消费者都有一定的行业相关性概念。在服务行业中，特定经营者通过招牌、字号等第一层信息向消费者传达了行业信息，反映了其主要商品和主要服务。基于行业相关性，消费者对于经营者的盈利模式是能进行一定推测的，例如推测出酒吧主要通过出售酒水盈利，餐馆主要通过菜品盈利。消费者也有合理理由预测经营者对与其行业首要盈利模式有冲突关系的行为会遭到经营者的自然抵制。同样，对于经营者而言，已经做到了通过第一层信息来表明主要的服务类型，应当拥有拒绝提供非行业主要服务的权利，这也是有观点在这一问题上所强调的“消费者、经营者均有自主选择权” 。 这样的双方自主选择权是与行业相关性密切相连的。如果说餐馆“谢绝自带酒水”是否侵犯自主选择权尚有争议的话，那么书店、理发店还“谢绝自带酒水”则是违背常理的，这就是行业相关性的具体差异。不作为格式条款是否侵犯消费者自主选择权应当以行业相关性为判断依据进行判断。
（二）该类条款在一定条件下会侵犯消费者的公平交易权
根据《消费者权益保护法》第10条规定，“消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”在服务行业不作为义务中，通常引起争议的问题在于：使用不作为格式条款的经营者，同时出售的与不作为义务紧密相连的补充性商品，若价格高于正常销售价格，是否能认定侵犯了消费者获得“价格合理”的公平交易条件，并是否能够认定“强制交易行为”。
在评价是否侵犯公平交易权时，依然需要一把具有可行性的标尺，行业相关性在这里同样可以适用。若经营者在经营过程中，其主要商品的定价远高于市场价水平，消费者选择的作用会体现得非常强烈，即价格因素是影响消费选择的至关重要的因素。此时消费者的首要意愿就是从经营者那里获取优质的特定服务（行业性服务），所以面对暴利高价的主要消费品，另行选择的动因更强烈。而当经营者使用不作为格式条款对特定物品的自带给予限制，且该物品并非经营者所属行业的主要商品时，消费者往往由于行业性服务的关系已经选择了该类经营者，因非首要性商品的高价、暴利而另行选择的动力较前一种情况明显不足。当非行业性商品价格已不是影响消费选择的重要因素，消费者的公平交易權遭到侵犯的可能就很容易产生了。
四、服务行业不作为格式条款的法律规制
既然服务行业不作为格式条款在一定条件下会侵犯消费者权益，如何对其进行有效的法律规制则是必须要面对的问题。
我国《消费者权益保护法》第24条确立了在消费合同领域对格式合同的限制：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定......格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”此外，《合同法》第40条格式条款的无效事由中也包含“提供格式条款一方……排除对方主要权利的，该条款无效”。服务行业不作为格式条款在一定条件下会侵犯消费者的自主选择权和公平交易权，这两种权利本身就是自愿原则和公平原则的具体体现，是《消法》这所规定的消费者核心权利，应属“主要权利”。
合同无效的法律后果是“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。在服务行业的不作为格式条款中，如何认定“因该合同取得的财产”呢？假设该类消费者本该购买一定数量价位合理的非行业性商品是不可取的，因为事实上经营者并未获得对价。经营者在这类消费者身上并未因不作为格式条款而直接获取财产。经营者所获得的首先是由对消费者行为的限制而得到的优势，在这样的优势之下，能够从一部分消费者身上获取利益，而一部分消费者身上则没有。对后一部分消费者来说，损失的是充分行使自由携带或以合理价位购买非行业商品的权利的自由，并非直接的财产损失，则应当按照相应的方式承担侵权责任。
将服务行业中侵害消费者权益的设定不作为义务的格式条款通过无效制度来处理的法律直接依据是《消费者权益保护法》第24条。 但要认定特定的不作为格式条款是否“不公平、不合理”是很困难的。笔者在本文中已经提出了一个能够进一步进行衡量的工具，即行业相关性。通过经营者的第一层信息以及通常的行业情况乃至消费者的具体行为，能够得出“不公平、不合理”的范围。
当然，对于服务行业格式条款的使用，应在司法控制的基础上，在立法层面通过地方性法规等方式予以明确、细化，同时加强行政控制，提倡行业自律，将立法、司法、行政及其他控制手段结合起来，这样才能在保障消费者权益的同时，又明晰经营者的权利范围。
注释：
王泽鉴.民法学说与判例研究（第三卷）.中国政法大学出版社.1998年版.第24页.
韩世远.免责条款研究//梁慧星主编.民商法论丛（第2卷）.法律出版社.1999年版.第460页.
庄海丽.论《合同法》对格式条款的法律规制——评析《合同法》第39、40、41条.山东社会科学.2005（12）.
苏号朋.格式合同条款研究.中国人民大学出版社.2004年版.第29页，第320页.
卢建华.“谢绝自带酒水”和“开瓶费”的法律问题分析.法治论丛.2008（1）.
关键词 格式条款 不作为义务 服务行业 行业相关性
作者简介：陈澜鑫，中南财经政法大学2010级法学院本科生。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-070-02
一、引述
2006年北京王某诉湘水之珠大酒楼一案引起了关于“谢绝自带酒水”及相关的“开瓶费”合理性、合法性的探讨。许多地方性法规也出台了有关规定，如《河南省消费者权益保护条例》规定“餐饮业的经营者应当尊重消费者对服务内容和服务项目的选择权”。在现实之中，“谢绝自带酒水”仍是适用于大部分餐饮企业中的行业惯例，地方性法规相关规定由于执行难度大或缺乏明确的法律责任等原因并未起到明显效果。学界也未达成共识，对“谢绝自带酒水”及类似条款是否合理合法仍存疑。这样的的行业惯例具有很强的研究价值。
在“谢绝自带酒水”类型的做法中，餐饮企业通常以店堂告示的方式予以标明，甚至部分以收取开瓶费等方式为保障，其目的在于将不作为义务置于不特定消费者之上，通过限制消费者行为，并以补充性的商品或服务来拓宽盈利渠道，从而能够从中获取更多的经济利益。
根据《合同法》第39条对于格式合同的定义，该类型的行业惯例是为消费者设定不作为义务的格式条款。针对以这类服务行业所使用的不作为格式条款，下文将主要从该类型格式合同的特性，存在的问题及法律规制三个角度进行论述，以明晰该行为的法律效力。
二、服务行业不作为格式合同与典型格式合同的比较
根据我国《合同法》第39、40、41条对格式条款所做出的具体规定，能够发现在制定法律过程中，其所针对的主要是在主体上具备垄断性质，在内容上主要设立免责条款的格式条款，笔者在这里将这种法律规制所预设的目标性调整对象称之为典型格式条款。
然而，服务行业中的不作為格式条款是否属于传统民法调整格式合同的方向和目标，是否有进行限制、规制的必要性首先要从不作为格式条款与民法上进行严格规制的典型格式条款相比较来进行分析。
（一）内容上的差异
在格式合同理论中，通常认为主要的不利于消费者的条款是免责条款、失权条款 。免责条款作为“依协议排除或限制其未来责任的合同条款”，其成为格式条款先锋的一个重要原因是“民事责任对于受害人而言乃是一种经济利益” 。因而，免责条款是各国对于格式条款进行规制的首要目标，我国《合同法》第39条规定的格式条款提请注意义务也主要是针对格式条款中的免责条款。
与典型的格式条款不同的是，服务行业不作为格式条款并非是以免除责任或限制责任为内容的，而是以在交易、服务过程中为消费者设定不作为义务为内容。不同于民事责任还具有一定的不确定性，不作为义务更直接地影响着消费者。
（二）合同订立主体上的差异
格式条款的出现和迅速扩张与社会化大生产所带来的行业垄断相关联，这是目前学界已经达成的共识。占据垄断地位的企业为了操纵某些行业，降低交易成本，提高交易效率，大规模使用格式条款 。典型格式合同的使用主体是有垄断地位或实力雄厚的企业。
然而，服务行业，尤其是餐饮娱乐行业则是一个充分竞争的行业，行政力量面对服务行业不同行业主体的力度差异也几近于零。也就是说，作为个体的服务行业经营者毫无垄断地位可言，并且在充分竞争下即使具有雄厚的实力也面临着较大的竞争风险。
（三）产生上的差异
典型格式条款是由社会化大生产导致的垄断而生。在服务行业中，经营内容类似的经营者是绝对的竞争者关系，能够达成“垄断协议”的可能微乎其微，在完全竞争的服务行业中不会出现足够的“市场支配地位”，经营者的优势地位随时可能被代替。最后，服务行业经营者的数量极为庞大，在如此巨大的基数上，本身就没有“集中”可言。
传统垄断理论忽视了作为个体的消费者在选择特定服务经营者的时候，其面临的限制并非只是经济上的。消费者还受到空间、时间甚至情感上的限制，他们的“屈服”并不一定只是由于遭遇到实行垄断行为或是经济实力雄厚的经营者。在种种其他因素的限制下，消费者也会做出平时所不会做出的退让。这就是服务行业不作为格式条款得以持续的原因之一，即消费选择的其他限制。有学者所叙述的“高昂的交易成本迫使消费者不得不接受格式条款” 的格式条款成因，也与此类似。
三、服务行业的不作为格式条款存在的问题
传统的格式条款规制的正当性理论对服务行业不作为格式条款是不能适用的，因为服务行业个体不具备垄断性质。下面将从自主选择权和公平交易权两个角度解读该类格式条款存在的法律问题。
（一）该类条款在一定条件下会侵犯消费者的自主选择权
《消费者权益保护法》第9条第2款具体阐述了自主选择权，即：“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。”
消费者之所以选择一家经营场所，首先是因为该经营场所的招牌、店名等因素和消费者需要的服务类型相联系。而以告示形式公示的不作为格式条款则是第二层信息，消费者进入营业场所并留意营业环境才能够注意到，在这一过程中，消费者已经花费了时间成本。
但仅就这一点并能说明消费者的自主选择权被侵犯，毕竟消费者都有一定的行业相关性概念。在服务行业中，特定经营者通过招牌、字号等第一层信息向消费者传达了行业信息，反映了其主要商品和主要服务。基于行业相关性，消费者对于经营者的盈利模式是能进行一定推测的，例如推测出酒吧主要通过出售酒水盈利，餐馆主要通过菜品盈利。消费者也有合理理由预测经营者对与其行业首要盈利模式有冲突关系的行为会遭到经营者的自然抵制。同样，对于经营者而言，已经做到了通过第一层信息来表明主要的服务类型，应当拥有拒绝提供非行业主要服务的权利，这也是有观点在这一问题上所强调的“消费者、经营者均有自主选择权” 。 这样的双方自主选择权是与行业相关性密切相连的。如果说餐馆“谢绝自带酒水”是否侵犯自主选择权尚有争议的话，那么书店、理发店还“谢绝自带酒水”则是违背常理的，这就是行业相关性的具体差异。不作为格式条款是否侵犯消费者自主选择权应当以行业相关性为判断依据进行判断。
（二）该类条款在一定条件下会侵犯消费者的公平交易权
根据《消费者权益保护法》第10条规定，“消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”在服务行业不作为义务中，通常引起争议的问题在于：使用不作为格式条款的经营者，同时出售的与不作为义务紧密相连的补充性商品，若价格高于正常销售价格，是否能认定侵犯了消费者获得“价格合理”的公平交易条件，并是否能够认定“强制交易行为”。
在评价是否侵犯公平交易权时，依然需要一把具有可行性的标尺，行业相关性在这里同样可以适用。若经营者在经营过程中，其主要商品的定价远高于市场价水平，消费者选择的作用会体现得非常强烈，即价格因素是影响消费选择的至关重要的因素。此时消费者的首要意愿就是从经营者那里获取优质的特定服务（行业性服务），所以面对暴利高价的主要消费品，另行选择的动因更强烈。而当经营者使用不作为格式条款对特定物品的自带给予限制，且该物品并非经营者所属行业的主要商品时，消费者往往由于行业性服务的关系已经选择了该类经营者，因非首要性商品的高价、暴利而另行选择的动力较前一种情况明显不足。当非行业性商品价格已不是影响消费选择的重要因素，消费者的公平交易權遭到侵犯的可能就很容易产生了。
四、服务行业不作为格式条款的法律规制
既然服务行业不作为格式条款在一定条件下会侵犯消费者权益，如何对其进行有效的法律规制则是必须要面对的问题。
我国《消费者权益保护法》第24条确立了在消费合同领域对格式合同的限制：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定......格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”此外，《合同法》第40条格式条款的无效事由中也包含“提供格式条款一方……排除对方主要权利的，该条款无效”。服务行业不作为格式条款在一定条件下会侵犯消费者的自主选择权和公平交易权，这两种权利本身就是自愿原则和公平原则的具体体现，是《消法》这所规定的消费者核心权利，应属“主要权利”。
合同无效的法律后果是“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。在服务行业的不作为格式条款中，如何认定“因该合同取得的财产”呢？假设该类消费者本该购买一定数量价位合理的非行业性商品是不可取的，因为事实上经营者并未获得对价。经营者在这类消费者身上并未因不作为格式条款而直接获取财产。经营者所获得的首先是由对消费者行为的限制而得到的优势，在这样的优势之下，能够从一部分消费者身上获取利益，而一部分消费者身上则没有。对后一部分消费者来说，损失的是充分行使自由携带或以合理价位购买非行业商品的权利的自由，并非直接的财产损失，则应当按照相应的方式承担侵权责任。
将服务行业中侵害消费者权益的设定不作为义务的格式条款通过无效制度来处理的法律直接依据是《消费者权益保护法》第24条。 但要认定特定的不作为格式条款是否“不公平、不合理”是很困难的。笔者在本文中已经提出了一个能够进一步进行衡量的工具，即行业相关性。通过经营者的第一层信息以及通常的行业情况乃至消费者的具体行为，能够得出“不公平、不合理”的范围。
当然，对于服务行业格式条款的使用，应在司法控制的基础上，在立法层面通过地方性法规等方式予以明确、细化，同时加强行政控制，提倡行业自律，将立法、司法、行政及其他控制手段结合起来，这样才能在保障消费者权益的同时，又明晰经营者的权利范围。
注释：
王泽鉴.民法学说与判例研究（第三卷）.中国政法大学出版社.1998年版.第24页.
韩世远.免责条款研究//梁慧星主编.民商法论丛（第2卷）.法律出版社.1999年版.第460页.
庄海丽.论《合同法》对格式条款的法律规制——评析《合同法》第39、40、41条.山东社会科学.2005（12）.
苏号朋.格式合同条款研究.中国人民大学出版社.2004年版.第29页，第320页.
卢建华.“谢绝自带酒水”和“开瓶费”的法律问题分析.法治论丛.2008（1）.