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摘 要：个体在行为时，几乎每一步都需要面对选择，可以说个体的行为过程就是面对各种选择的过程。而个体会最终做出最有利于自己的选择。但是选择的过程往往是比较艰难的，特别是在成本和效益比较接近的时候，主体就会出现选择困境。而困境的背后有它们的诱因，因此分析这些诱因将有助于指导我们的选择。而法律规范是用于规范人的行为规则。无论是法律规范的产生，还是对法律规范的遵守，人都要处理选择的问题。而出于对公平正义的考虑，法律面前是不允许特权的存在。但是运用对个体选择困境的分析结论来看待这个问题时，却正好说明了法律特权存在的普遍性和必然性。
关键字：个体选择 困境 成本效益 特权空间
一、个体选择困境及其诱因的经济分析
在迈克尔·桑德尔教授的哈佛公开课《公正：该如何做是好？》①第一讲《The Moral side of Murder》中讨论了这样一系列的假设性案例。
案例一：假设你是一名电车司机，正以每小时60英里的时速飞驰，这时你突然发现在轨道的远处有五名工人正在施工，而你却不能通过任何方式通知他们躲避，也不能停下电车，因为刹车出了故障。你很清楚如果冲过去，这五名工人将必死无疑。当你正在绝望时，你突然发现旁边有一条侧轨，而在这条侧轨上，恰巧有一名工人正在施工。这个时候你会不会选择将电车变道进入侧轨，用一名工人的牺牲来换取五名工人的性命？
案例二：假设是在与案例一类似的情况下，这时你不是电车司机，而你正站在轨道上方的一座桥上看风景，正好你也看到了上文中的一幕，而你却帮不上什么忙。突然，你发现在你旁边有一个胖子，如果你将他推下桥（假设你可以很轻易的做到），他会倒在轨道上挡住飞驰的电车，那么，五名工人就会获救，但这名胖子将命丧黄泉。这个时候你会不会选择将胖子推下？
在面对这样的假设时，个体的选择出现了自我矛盾的现象，即我们所说的结果选择困境。对于案例一，大部分人会选择用牺牲一个人的代价来换取五个人的生命。而且，似乎这样做没有什么不妥之处。无论是从事前的角度来分析，还是从事后的角度来解释都没有什么不对。从事前的角度来看，如果这一决策的正确性得到认可，那么对于将来类似的情况就可遵照先例，选择牺牲一个生命来挽救五个生命的决策方案，将有助于挽救更多的生命；从事后的角度来看，虽然侧轨上施工的工人相对于另外五名工人来说并没有过错。但是，在迫不得已的情况下，必须做出选择时，只能选择牺牲更小的方案。而对于丧命的那名工人的损失，可以让获救的五人来分担。就生命本身来说，牺牲一个生命来换取五个生命无可厚非；对于案例二，同样是用一个人的牺牲来换取五个人的生命，在数量上并没有什么不同，同样是是1比5的选择。但是，大部分人却不愿意选择推下那名胖子。当然，说法各异：胖子无辜、这样更像谋杀等等。
为什么对于同样是1比5的生命选择，行为个体在选择时却出现了这样的矛盾结果呢？问题就在于在面对选择时人们习惯采用了两种思维方式：后果式选择思维和规范式选择思维。后果式选择思维是指从行为可能照成的结果来判断行为的对错，进而指导具体的选择。例如案例一中，从两种选择的结果上来看，不转动方向盘，就会照成五人死亡。相反，转动方向盘，会照成一人死亡而挽救五人。在只有这两种方案的情况下，选择收益更大的方案是明智之举--转动方向盘。当然，这里没有考虑这六个人的特殊性。比如那一人是诺贝尔奖获得者级别的工程师，而另外五人是将要被执行死刑的犯人。这个时候，何种选择的收益更大就很难说了。而规范式选择思维则是指人们在选择时以一些既有的原则和规范作为判断的基础，从这些基础出发来判断行为的正确与否并决定如何选择。这种思维方式中既有的规范和原则起着决定性的作用。比如在案例二中，大部分行为个体不选择推下胖子的主要原因一方面是违反法律，可能涉嫌谋杀；另一方面是不符合一般人的道德原则。②
虽然后果式选择思维和规范式选择思维的思维路径不同，但是对于任何一种价值的选择来说都不能忽视其背后的代价和成本。在前面看似矛盾的案例结论背后，其实有统一的规则在主导着个体行为的选择，那就是对于行为的成本效益计算。前面的案例中，1比5的生命价值比对，个体大多倾向最后选择牺牲一个人的生命来挽救五个人的幸免，本身就是从行为成本和效益角度出发的选择。这种从结果上来看，完全符合效益最大化的理性选择规则。如果这样看起来还不够清楚的话，我们可以将案例一再进行一次变化。比如，将1比5的天平托盘的一端砝码增大变至1比50，甚至1比500。这个时候成本效益规则的适用就非常明显了。
成本效益的计算无处不在，即使是法律也不可能逃脱这一原则。我国刑法第247条为了保障犯罪嫌疑人的基本人权，设置了"刑讯逼供罪"。这种规则的设置出发点是为了保障犯罪嫌疑人的基本人权，使我国的刑事司法走向人道化和文明化。西方一些国家还设置了相应的"沉默权"制度，③但是这种制度的设置也不得不考虑成本效益的问题。比如，有一恐怖组织正准备用核弹袭击某一居民区，而警察除了抓住了一个疑似组织成员的犯罪嫌疑人外，暂时没有其他线索。这个时候警察是否应该坚持"禁止刑讯逼供"的法律规则？犯罪嫌疑人有没有"沉默权"？这时在判断时可能就没那么清晰果断了，于是就出现个体选择困境。当然，如果你是一个纯粹的规则主义论者或者是纯粹的后果主义论证者就另当别论了。我们可以试着对沉默权进行一下成本效益分析：
如果犯罪嫌疑人没有"沉默权"的话，因为控辩双方一般处于严重信息不对称的地位上。这种情况下使用武力迫使犯罪嫌疑人证明自己有罪的司法现象在司法实践中就很难避免。从成本角度来考虑，与"沉默权"相关的成本可以划分为三类：第一类是因为"沉默权"带来的侦查、起诉、审判等等的直接成本（D）；第二类是因为错误的判决带来的错误成本（E）。最后，因为司法审判带来负外部性的道德成本（M）。因此，总的成本（C1）=D+E+M。④另外，当案件发生时，侦查人员和被告之间是处于信息不对称的地位。如果被告没有"沉默权"的保护，那么，被告需要自证其罪，或者自证自己无罪，表面上看，这样会大大降低侦查的成本（C2）。但是，根据前文中提到的经济学行为理论：人是理性自利的。让被告自证其罪得到真实口供的可能性不会很大。而根据"蝴蝶效应"，错误的口供给司法系统带来的负面的外部性（C3）却是非常可观的。假设在实施沉默权前后的成本C1是C1 和C1 。那么，C1 = D +E +M ，C1 = D +E +M 。好的价值要出现，是有条件的 。对于C1、C2和C3之间，可以进行如下运算： C=C2-（ C1 -C1 +C3），根据科斯的"社会产值极大"理论当 C为正值时，这种制度就是一种具有好的价值的制度，相反， C为负值时，这种制度就是一种不明智的设计。 所以，对于一种制度并不能简单的用好于不好来判断。因为成本和效益之间的比例在随着条件的变化而不断改变。并且同样的效益在不同的条件下，效益的正负值也在发生着变化。比如在罗马时代的角斗士现象，角斗士与野兽的厮杀的确能给台上的观众带来许多快乐。这一点，无论是从边沁的功利主义出发，还是从财富极大的角度思考，都符合他们的理论。但是在我们现在看来，这种现象却有很多不应该。究其原因，正是因为，随着时代的变迁，这种效益（快乐）发生了微妙的转变。同样是快乐，只是在不同的时代，赋予了获得快乐的方式不同内涵。罗马时代通过那种方式获得快乐没有什么不对，但是那种方式放在现在的社会就会格格不入。所谓"毒果"原理也是如此，正是因为这种手段带来的成本极大，而使通过这种手段带来的效益（快乐）变小，甚至可以忽略不计。因此这种方式也就变成了没有可为价值的行为。
二、个体选择困境与法律特权空间
在法律的世界里，公平正义具有极其重要的地位和价值。它们作为工具性的概念所具有的功能性的内涵不可能是上帝赋予的。并且这种内涵随着生产力的持续发展和社会的不断变迁，它们所具有的实质内涵也在随时地被填充和修正。现代法治理论认为，法治社会中所有人在适用法律时都是平等的。不存在也不允许存在法外特权的情况。曾经有学者将法律的平等分成三种形态：法律面前人人平等、平等的法律和通过法律寻求平等 。这位学者已经意识到了抽象的法律平等概念中存在的问题。第一种平等的状态是最接近法治中所倡导的平等。而后两个状态则更真实的描述了法律规则的平等和平等的现实。事实上现实中同样的法律规则对于不同的人来说都具有程度大小不等的特权空间，或者说法律只能规范社会中大部分人的大部分行为，对于小部分人的行为和个体的小部分行为来说，都存在着或大或小的特权的空间。比如说一个年薪百万的人可能为了要处理一件很紧急的事而占用了公共车道而被交警处罚，而一个比较贫穷的人可能不会这样去做。像这种现象可以理解为事实上存在的"合法特权空间"。
而通过平均社会贫富能不能解决这种"特权空间"的存在呢？对于一个经常触犯法律的惯犯和一个从未越过红线的良民来说，违法的技巧和防范被发现沦为阶下囚的"本领"是不一样的。惯犯通过自己的不断实践，自然会总结出一些规律性的经验。这时他就相当于掌握了更多的财富和资源。因此，其违法行为被发现的几率相对于良民来说也会降低，避免被发现的本领在增加。这个时候，个体在选择是否遵守法律时的成本考虑也就不同。因为人是理性自利的，价值判断又是主观的东西。所以，常在湖边走的人总是会偏向走在湖边。这也就能解释为什么在罪犯矫正过程中，越是惯犯越难以矫正，越是初犯，纠正的起来也就越容易。
所以个体在选择时背后都隐藏着各种成本效益的分析。成本效益的大小在个体选择中起着基础性的作用。对于个体来说，当成本效益处于临界点时，也就是其选择最艰难的时候，此时往往会出现选择困境。从事前的角度来看，这种成本效益的临界点对于犯罪行为的预防，法规的制定都具有重要意义。从事后的角度来看，成本效益的分析以及成本效益临界点的概念对罪犯的矫正也具有有益的启发性。以同样的法律规则来规范所有个体的行为，必然会存在不同程度的特权空间。这也为研究法律的公平、平等提供了一种全新的视角。
注释：
①熊秉元著 《我是体育老师》，台湾：社会科学文献出版社，2002，第1版，8-16页
②熊秉元著，《熊秉元漫步法律》，台湾：时报文化出版社，2003年版，269页
③④韩阳《对沉默权制度的法经济学分析》，云南大学学报，2001年第14卷，第四期
参考文献：
[1]熊秉元著，《我是体育老师》，台湾：社会科学文献出版社，2002，第1版
[2]熊秉元著，《熊秉元漫步法律》，台湾：时报文化出版社，2003版
[3]林鈺雄著，《刑事诉讼法（上）》，台湾：元照出版社，2010版
[4]白群燕著，《写给法律人的围观经济学》，北京：法律出版社，2010年7月版
[5] 美 曼瑟尔·奥尔森著，陈郁、郭宇峰，李崇新等译，《集体行动的逻辑》，上海：格致出版社：上海人名出版社，2011版
[6] 美 劳伦斯·索伦著， 王凌皞译，《Legal Theory Lexicon》，北京：中国政法大学出版社，2010年7月第一版
[7] 美 布莱恩·H.比克著，邱昭华、马得华、刘叶深、冉杰、鲁强等译，《A Dictionary of Legal Theory》，北京：法律出版社，2005年3月第一版
关键字：个体选择 困境 成本效益 特权空间
一、个体选择困境及其诱因的经济分析
在迈克尔·桑德尔教授的哈佛公开课《公正：该如何做是好？》①第一讲《The Moral side of Murder》中讨论了这样一系列的假设性案例。
案例一：假设你是一名电车司机，正以每小时60英里的时速飞驰，这时你突然发现在轨道的远处有五名工人正在施工，而你却不能通过任何方式通知他们躲避，也不能停下电车，因为刹车出了故障。你很清楚如果冲过去，这五名工人将必死无疑。当你正在绝望时，你突然发现旁边有一条侧轨，而在这条侧轨上，恰巧有一名工人正在施工。这个时候你会不会选择将电车变道进入侧轨，用一名工人的牺牲来换取五名工人的性命？
案例二：假设是在与案例一类似的情况下，这时你不是电车司机，而你正站在轨道上方的一座桥上看风景，正好你也看到了上文中的一幕，而你却帮不上什么忙。突然，你发现在你旁边有一个胖子，如果你将他推下桥（假设你可以很轻易的做到），他会倒在轨道上挡住飞驰的电车，那么，五名工人就会获救，但这名胖子将命丧黄泉。这个时候你会不会选择将胖子推下？
在面对这样的假设时，个体的选择出现了自我矛盾的现象，即我们所说的结果选择困境。对于案例一，大部分人会选择用牺牲一个人的代价来换取五个人的生命。而且，似乎这样做没有什么不妥之处。无论是从事前的角度来分析，还是从事后的角度来解释都没有什么不对。从事前的角度来看，如果这一决策的正确性得到认可，那么对于将来类似的情况就可遵照先例，选择牺牲一个生命来挽救五个生命的决策方案，将有助于挽救更多的生命；从事后的角度来看，虽然侧轨上施工的工人相对于另外五名工人来说并没有过错。但是，在迫不得已的情况下，必须做出选择时，只能选择牺牲更小的方案。而对于丧命的那名工人的损失，可以让获救的五人来分担。就生命本身来说，牺牲一个生命来换取五个生命无可厚非；对于案例二，同样是用一个人的牺牲来换取五个人的生命，在数量上并没有什么不同，同样是是1比5的选择。但是，大部分人却不愿意选择推下那名胖子。当然，说法各异：胖子无辜、这样更像谋杀等等。
为什么对于同样是1比5的生命选择，行为个体在选择时却出现了这样的矛盾结果呢？问题就在于在面对选择时人们习惯采用了两种思维方式：后果式选择思维和规范式选择思维。后果式选择思维是指从行为可能照成的结果来判断行为的对错，进而指导具体的选择。例如案例一中，从两种选择的结果上来看，不转动方向盘，就会照成五人死亡。相反，转动方向盘，会照成一人死亡而挽救五人。在只有这两种方案的情况下，选择收益更大的方案是明智之举--转动方向盘。当然，这里没有考虑这六个人的特殊性。比如那一人是诺贝尔奖获得者级别的工程师，而另外五人是将要被执行死刑的犯人。这个时候，何种选择的收益更大就很难说了。而规范式选择思维则是指人们在选择时以一些既有的原则和规范作为判断的基础，从这些基础出发来判断行为的正确与否并决定如何选择。这种思维方式中既有的规范和原则起着决定性的作用。比如在案例二中，大部分行为个体不选择推下胖子的主要原因一方面是违反法律，可能涉嫌谋杀；另一方面是不符合一般人的道德原则。②
虽然后果式选择思维和规范式选择思维的思维路径不同，但是对于任何一种价值的选择来说都不能忽视其背后的代价和成本。在前面看似矛盾的案例结论背后，其实有统一的规则在主导着个体行为的选择，那就是对于行为的成本效益计算。前面的案例中，1比5的生命价值比对，个体大多倾向最后选择牺牲一个人的生命来挽救五个人的幸免，本身就是从行为成本和效益角度出发的选择。这种从结果上来看，完全符合效益最大化的理性选择规则。如果这样看起来还不够清楚的话，我们可以将案例一再进行一次变化。比如，将1比5的天平托盘的一端砝码增大变至1比50，甚至1比500。这个时候成本效益规则的适用就非常明显了。
成本效益的计算无处不在，即使是法律也不可能逃脱这一原则。我国刑法第247条为了保障犯罪嫌疑人的基本人权，设置了"刑讯逼供罪"。这种规则的设置出发点是为了保障犯罪嫌疑人的基本人权，使我国的刑事司法走向人道化和文明化。西方一些国家还设置了相应的"沉默权"制度，③但是这种制度的设置也不得不考虑成本效益的问题。比如，有一恐怖组织正准备用核弹袭击某一居民区，而警察除了抓住了一个疑似组织成员的犯罪嫌疑人外，暂时没有其他线索。这个时候警察是否应该坚持"禁止刑讯逼供"的法律规则？犯罪嫌疑人有没有"沉默权"？这时在判断时可能就没那么清晰果断了，于是就出现个体选择困境。当然，如果你是一个纯粹的规则主义论者或者是纯粹的后果主义论证者就另当别论了。我们可以试着对沉默权进行一下成本效益分析：
如果犯罪嫌疑人没有"沉默权"的话，因为控辩双方一般处于严重信息不对称的地位上。这种情况下使用武力迫使犯罪嫌疑人证明自己有罪的司法现象在司法实践中就很难避免。从成本角度来考虑，与"沉默权"相关的成本可以划分为三类：第一类是因为"沉默权"带来的侦查、起诉、审判等等的直接成本（D）；第二类是因为错误的判决带来的错误成本（E）。最后，因为司法审判带来负外部性的道德成本（M）。因此，总的成本（C1）=D+E+M。④另外，当案件发生时，侦查人员和被告之间是处于信息不对称的地位。如果被告没有"沉默权"的保护，那么，被告需要自证其罪，或者自证自己无罪，表面上看，这样会大大降低侦查的成本（C2）。但是，根据前文中提到的经济学行为理论：人是理性自利的。让被告自证其罪得到真实口供的可能性不会很大。而根据"蝴蝶效应"，错误的口供给司法系统带来的负面的外部性（C3）却是非常可观的。假设在实施沉默权前后的成本C1是C1 和C1 。那么，C1 = D +E +M ，C1 = D +E +M 。好的价值要出现，是有条件的 。对于C1、C2和C3之间，可以进行如下运算： C=C2-（ C1 -C1 +C3），根据科斯的"社会产值极大"理论当 C为正值时，这种制度就是一种具有好的价值的制度，相反， C为负值时，这种制度就是一种不明智的设计。 所以，对于一种制度并不能简单的用好于不好来判断。因为成本和效益之间的比例在随着条件的变化而不断改变。并且同样的效益在不同的条件下，效益的正负值也在发生着变化。比如在罗马时代的角斗士现象，角斗士与野兽的厮杀的确能给台上的观众带来许多快乐。这一点，无论是从边沁的功利主义出发，还是从财富极大的角度思考，都符合他们的理论。但是在我们现在看来，这种现象却有很多不应该。究其原因，正是因为，随着时代的变迁，这种效益（快乐）发生了微妙的转变。同样是快乐，只是在不同的时代，赋予了获得快乐的方式不同内涵。罗马时代通过那种方式获得快乐没有什么不对，但是那种方式放在现在的社会就会格格不入。所谓"毒果"原理也是如此，正是因为这种手段带来的成本极大，而使通过这种手段带来的效益（快乐）变小，甚至可以忽略不计。因此这种方式也就变成了没有可为价值的行为。
二、个体选择困境与法律特权空间
在法律的世界里，公平正义具有极其重要的地位和价值。它们作为工具性的概念所具有的功能性的内涵不可能是上帝赋予的。并且这种内涵随着生产力的持续发展和社会的不断变迁，它们所具有的实质内涵也在随时地被填充和修正。现代法治理论认为，法治社会中所有人在适用法律时都是平等的。不存在也不允许存在法外特权的情况。曾经有学者将法律的平等分成三种形态：法律面前人人平等、平等的法律和通过法律寻求平等 。这位学者已经意识到了抽象的法律平等概念中存在的问题。第一种平等的状态是最接近法治中所倡导的平等。而后两个状态则更真实的描述了法律规则的平等和平等的现实。事实上现实中同样的法律规则对于不同的人来说都具有程度大小不等的特权空间，或者说法律只能规范社会中大部分人的大部分行为，对于小部分人的行为和个体的小部分行为来说，都存在着或大或小的特权的空间。比如说一个年薪百万的人可能为了要处理一件很紧急的事而占用了公共车道而被交警处罚，而一个比较贫穷的人可能不会这样去做。像这种现象可以理解为事实上存在的"合法特权空间"。
而通过平均社会贫富能不能解决这种"特权空间"的存在呢？对于一个经常触犯法律的惯犯和一个从未越过红线的良民来说，违法的技巧和防范被发现沦为阶下囚的"本领"是不一样的。惯犯通过自己的不断实践，自然会总结出一些规律性的经验。这时他就相当于掌握了更多的财富和资源。因此，其违法行为被发现的几率相对于良民来说也会降低，避免被发现的本领在增加。这个时候，个体在选择是否遵守法律时的成本考虑也就不同。因为人是理性自利的，价值判断又是主观的东西。所以，常在湖边走的人总是会偏向走在湖边。这也就能解释为什么在罪犯矫正过程中，越是惯犯越难以矫正，越是初犯，纠正的起来也就越容易。
所以个体在选择时背后都隐藏着各种成本效益的分析。成本效益的大小在个体选择中起着基础性的作用。对于个体来说，当成本效益处于临界点时，也就是其选择最艰难的时候，此时往往会出现选择困境。从事前的角度来看，这种成本效益的临界点对于犯罪行为的预防，法规的制定都具有重要意义。从事后的角度来看，成本效益的分析以及成本效益临界点的概念对罪犯的矫正也具有有益的启发性。以同样的法律规则来规范所有个体的行为，必然会存在不同程度的特权空间。这也为研究法律的公平、平等提供了一种全新的视角。
注释：
①熊秉元著 《我是体育老师》，台湾：社会科学文献出版社，2002，第1版，8-16页
②熊秉元著，《熊秉元漫步法律》，台湾：时报文化出版社，2003年版，269页
③④韩阳《对沉默权制度的法经济学分析》，云南大学学报，2001年第14卷，第四期
参考文献：
[1]熊秉元著，《我是体育老师》，台湾：社会科学文献出版社，2002，第1版
[2]熊秉元著，《熊秉元漫步法律》，台湾：时报文化出版社，2003版
[3]林鈺雄著，《刑事诉讼法（上）》，台湾：元照出版社，2010版
[4]白群燕著，《写给法律人的围观经济学》，北京：法律出版社，2010年7月版
[5] 美 曼瑟尔·奥尔森著，陈郁、郭宇峰，李崇新等译，《集体行动的逻辑》，上海：格致出版社：上海人名出版社，2011版
[6] 美 劳伦斯·索伦著， 王凌皞译，《Legal Theory Lexicon》，北京：中国政法大学出版社，2010年7月第一版
[7] 美 布莱恩·H.比克著，邱昭华、马得华、刘叶深、冉杰、鲁强等译，《A Dictionary of Legal Theory》，北京：法律出版社，2005年3月第一版