既遂与未遂:一个刑法的结构性命题

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  既遂、未遂是故意犯罪的两种形态,同时也是刑法研究及司法实践中常常遇到的复杂难题。一般来说,既遂与未遂不会在同一个案件中同时出现,但是在一些特殊的案件中则会同时存在。比如在盗窃转化抢劫的案件中就会出现这样的问题。
  
  一、一个盗窃转化抢劫案件引出的问题
  
  案例:2007年9月2日上午9时许,被告人龙某伙同“小毛”(在逃)窜至本市阳明街道丰乐村钱家桥西瓜大棚旁,采用手推的方式窃得被害人诸某的价值人民币1620元电动自行车一辆,在逃离现场时被被害人诸某发现。被害人诸某当即追赶,在追赶途中被告人龙大举为抗拒抓捕,用砖块将被害人诸某头部砸伤。经鉴定,被害人诸某的伤势已构成轻微伤。后被告人龙大举被被害人及附近群众抓获,电动自行车亦被追回。
  从这个案件中,作为司法人员来说,首要的判断或者第一反映是,此案件中犯罪嫌疑人是否构成转化型犯罪?如果是犯罪,是什么罪?那么是既遂还是未遂?盗窃是既遂还是未遂?转化抢劫后,是既遂还是未遂?因为这关系到对犯罪嫌疑人定罪量刑的问题,这也是司法人员职业思维的一种表现。然而本文想要探讨的是既遂与未遂作为刑法的一个结构性命题,它又是如何在盗窃转化抢劫案件中展示出来的呢?
  
  二、为什么是一个结构性命题
  
  既遂、未遂是故意犯罪的两种形态。故意犯罪形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态,这种停止不是暂时性的停顿,而是结局性的停止,即该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展。因此,故意犯罪形态是已经停止的犯罪行为状态,而不是运动的行为状态,就同一行为而言,出现了一种形态后,不可能再出现另一种犯罪形态。[1]也就是说一个故意的行为如果是既遂形态就不可能是未遂形态。然而犯罪是一个过程,但是并非任何犯罪行为都能顺利得以完成,并非犯罪行为都能实现预期目的。有的人着手实行犯罪后,按预定计划实施了行为并发生了犯罪结果,则构成犯罪既遂;有的着手实行犯罪后,由于意志以外的原因而未能得逞,则构成犯罪未遂。
  犯罪是一个过程,也存在阶段的划分。阶段是与过程密切相联的概念,过程是事物状态发展变化的连续性在时间上、空间上的表现,任何事物从产生、发展到消亡就形成过程。阶段是一切事物发展过程中的具有不同特征、相互连接的具体过程。[2]故意犯罪在某些情况下,实行行为虽然终了,但经过一段时间或者一个过程 可能发生危害结果,形成犯罪既遂形态;在某些情况下,实行行为终了,但是由于意志以外的原因,没有发生危害结果,形成犯罪未遂状态。
  从上述的故意犯罪过程、阶段来看,从案情的发生、发展到终了,都有可能产生不同的犯罪形态。按生产流水线的结构来说,未遂、既遂是一种线性结构。当然,这种线性结构又不是必然由未遂达到既遂,因为一个故意犯罪行为不可能出现几种犯罪形态,在这里是为了更好地说明和理解既遂、未遂问题而加以描述的。
  另外,从历史上说,未遂罪来自既遂罪。为什么这么说呢?因为“在刑法的核心中,就存在着被害人。刑事程序的一种功能,就是指向被害人遭受不公正损害的感觉。被害人要求正义——不仅要求看到罪犯被绳之以法,甚至还要求看到罪犯遭受被害人自己遭受过的痛苦。但是,报应不是刑罚的惟一功能。犯罪同样威胁公共的安全利益。因此,国家承担了控诉犯罪的职责。但是,在回应犯罪中对正义的追求,最终产生了一个更基本的问题:难道在犯罪发生之前就阻止和预防犯罪的发生,是没有意义的吗?如果这个未得逞的人就要实施杀人或者强奸(如果事件发展顺利,则会形成既遂——笔者注),为什么不在当时就阻止他并对他定罪呢?正是基于这个想法,产生了未遂犯罪的思想”。[3]也就是说,既遂是归依犯罪的常态,是基本犯罪形态,而“未遂的这种结构性特征也揭示了,它们在事实上不是基本的犯罪,而是既遂犯罪的派生物”。[4]
  再者,从立法的逻辑来看,刑法规定了未遂犯罪的刑事责任。刑法第23条规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。以犯罪未遂论处的行为完全符合犯罪构成要件,其社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度,故应当负刑事责任。但犯罪未遂的社会危害性,通常小于犯罪既遂的社会危害性,故对未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。[5]从立法的逻辑来看,既遂犯的刑事责任是常态,未遂犯的刑事责任可以比照既遂犯,说明是一种例外,也可以从逻辑上说,正是因为既遂是未遂犯罪的基本形态,未遂犯罪是既遂犯罪的派生物,是故意犯罪形态的一种例外,才有承担刑事责任上的比照。
  在国外,关于既遂与未遂的立法规定,通常都不直接规定犯罪既遂的概念,只有俄罗斯(1996年刑法典)等极少数国家的立法例中对犯罪既遂的概念作了明文规定。绝大多数国家的刑法都只是规定未遂犯的概念。理论上对犯罪既遂的理解,都是以刑法关于未遂犯的规定为基础的。刑法之所以对犯罪既遂不作明文规定,是因为在立法观念上,犯罪既遂属于犯罪的常态,因而刑法分则对具体犯罪所设置的法定刑通常是以既遂犯为适用标准的。而未遂犯的危害性相对较轻,通常不应同既遂犯一样适用法定刑,因而需要在刑法总则中对其刑罚原则作特别规定,同时也对其概念作基本的界定,以明确其范围以及与既遂犯的界限。[6]
  总之,可以说既遂是故意犯罪的一种常态,未遂是例外或者说是特殊形态。因此,既遂与未遂在刑法上就构成了一个基本与例外的一种结构性命题,也常常被刑法学者以及行为学者所关注和探究。
  
  三、既遂、未遂在盗窃转化抢劫案件的展示
  
  上述已经论述了既遂故意犯罪的基本形态,未遂形态是故意犯罪的特殊形态这样一个结构性的刑法命题。这样的一个结构性命题在刑法总则中予以规定,那么如何在分则中展示出来的呢?因此笔者就从一则盗窃转化抢劫案件来作一分析。
  转化型抢劫罪的构成是由基本犯罪行为(如盗窃、诈骗、抢夺)在实施过程中因具备抢劫罪的部分构成要件而形成的。再者,转化型抢劫罪在犯罪构成上由于牵涉基本罪和转化罪,因而显得比较复杂,在犯罪形态上是否存在既遂、未遂,以及以何种标准来判断,在理论上还存在很大争议。在实践中,正确地认识转化型抢劫罪的犯罪形态,不仅有助于司法机关正确认定犯罪,而且有助于科学公正地对犯罪的惩罚。
  
  (一)是否只有盗窃既遂才能转化为抢劫
  根据既遂是故意犯罪的基本形态,未遂是故意犯罪的特殊形态的刑法理论,有人认为,转化型抢劫罪只有在盗窃既遂的场合才能成立,其既遂、未遂的标准,应该根据盗窃者采用暴力、胁迫手段是否达到防止所窃财物被他人夺回的目的而定,如果财物未被他人夺回(目的已达到),那就是既遂。如果已被夺回(目的未达到),则是未遂。[7]这种观点认为只有基本犯罪既遂者,才可能构成转化型抢劫罪。这是不符合事实的。因为基本犯罪未遂者虽不可能出现为防止所盗财物被夺回而采用暴力、胁迫的问题,但为免受逮捕、毁灭罪证、窝藏赃物而实施暴力、胁迫行为,则完全有可能发生,这当然也构成转化型抢劫罪;再说,转化型抢劫罪是一种行为犯,防止所盗财物被夺回的目的是否达到,并不影响犯罪的成立。因此,即使盗窃未遂也可以转化为抢劫。
  
   (二)是否以最终是否取得财物作为盗窃转化抢劫的既遂与未遂
  还有人认为,应当以最终是否取得财物作为转化型抢劫罪既未遂的标准。即便是基本犯罪既遂,如果采用暴力、胁迫手段没有达到目的,财物标准。即便是基本犯罪既遂,如果采用暴力、胁迫手段没有达到目的,财物还是被他人夺回,这仍然属于抢劫未遂,为免受抓捕毁灭罪证而实施暴力、胁迫行为,尽管达到了这样的目的,但由于没有取得财物,也只能算是抢劫罪未遂。[8]这种观点,是以暴力、胁迫行为实施之后,最终是否得到了财物作为既未遂的划分标准,一方面符合了普通抢劫罪确定既未遂的标准;另一方面也有利于对转化型抢劫罪的科学定罪和量刑。但由于抢劫罪在立法上分为两部分,现在刑法263条前半段以是否取得财物为既未遂的标准,而263条后半段则属于抢劫罪的情节加重犯,不存在既遂、未遂区分。一旦具备现行刑法第263条后半段的几种情形,不论是否取得财物,都构成抢劫罪。也就是说盗窃转化抢劫只要取得财物或者给被害人造成轻伤两者之一的,都认定为既遂,反之,则是未遂。[9]因此,这种观点没有把转化型抢劫罪中存在的加重情节区别开来,一律以最终是否取得财物作为该罪既未遂的标准是不足取的。
  
   (三)盗窃转化抢劫后的既遂与未遂区分
  有学者认为,以基本犯罪的既遂还是未遂,作为认定转化型抢劫罪的既遂、未遂的标准。即基本犯罪既遂后,转化为抢劫罪也是既遂;基本犯罪未遂,则转化为抢劫罪也是未遂。[10]这是日本刑法理论上的通说,也是日本法院的判例所采取的主张。我国学者也认为由于基本犯罪存在既遂与未遂之别,所以转化后犯罪亦存在既遂与未遂。并以此为标准将转化后的犯罪分为完成形态和未完成形态两种。所谓完成形态的转化型犯罪即基本犯罪在已达到既遂的情况下又转化成为某一重罪,此重罪亦达到既遂。如行为人盗窃既遂以后,为抗拒抓捕而又以暴力相威胁,则应以抢劫罪(既遂)论处。所谓未完成形态的转化型犯罪即基本犯罪在未遂的情况下又转化成为重罪,此重罪因以未遂论处。这种观点是以基本犯罪作为转化型抢劫罪的实行行为阶段为理论依据的。基本犯罪的既未遂同时也就决定了转化犯罪的既未遂。这种说法在理论上和实践中都存在许多缺陷。(1)因为盗窃转化后,是另外一种性质的犯罪即抢劫罪[11],也就是说性质已经转化,那么既遂与未遂应该按照转化后的罪来认定既遂与未遂。(2)在理论上,转化型抢劫罪的实行行为是暴力、胁迫行为,因此以实行行为前的基本犯罪的既未遂来决定转化犯罪的既未遂,缺乏足够的理论支持。(3)在实践中,基本犯罪既遂后,行为人实施暴力行为,但最终财物未被夺走,这种情形若以抢劫既遂论处也不太妥当,不符合罪刑相适应原则。
  因此,笔者认为盗窃转化抢劫的既遂与未遂区分,根据司法解释的规定,抢劫罪如果具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的,均属抢劫既遂;既未劫取财物,又未造成他人人身伤害后果的,属抢劫未遂。转化型抢劫罪是立法者拟制的抢劫罪,同样也适用抢劫罪既遂、未遂标准来衡量转化型抢劫罪的既遂、未遂形态的区分。
  
  四、本案结论
  
  通过对盗窃转化抢劫犯罪形态的分析,本案应认定为抢劫罪未遂,因为本案中犯罪嫌疑人因意志以外的原因没有取得财物,也没有实际控制财物,在被被害人发现后因抗拒抓捕,后被被害人及周围群众扭送到派出所。最后,法院也判决为抢劫罪未遂。
  
  注释:
  [1] 张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第281页
  [2] 张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第283页。
  [3] [美]乔治P弗莱彻著,蔡爱惠等译:《刑法的基本概念》,中国政法大学出版社2004年版,第222页。
  [4] [美]乔治P弗莱彻著,蔡爱惠等译:《刑法的基本概念》,中国政法大学出版社2004年版,第231页。
  [5] 张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第302页。
  [6] 刘之雄:《犯罪既遂论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第160页。
  [7] 沈莺:《论转化型抢劫罪的犯罪形态》,载《铁路警官高等专科学校学报》2003年第1期。
  [8] 张国轩:《抢劫罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2001年版,第237页。
  [9] 参见最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定。
  [10] 甘沛雨:《犯罪与刑罚新论》,北京大学出版社1996年版,第655页。
  [11] 转化型抢劫罪是法律拟制的抢劫罪,这也是立法在刑法第269条的原意。
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