[案例简介]
　　犯罪嫌疑人张某系某厂职工，一天到厂车棚内骑自己的摩托车时，发现一辆改装的摩托车非常漂亮，遂产生非法占有故意。张某将该摩托车发动后但无法打开摩托车的车把锁。于是，张某准备将摩托车推出厂后再想办法，在经过厂大门时，保安发现张某一直是推着摩托车过来的，并且摩托车的转向灯还亮着。保安感觉情况不太正常，遂将张某拦下询问，张某于是谎称自己的摩托车坏了，保安对张某核实身份并对张某及摩托车拍照后，遂将张某放行。该车价值6000余元。
　　[分歧意见]
　　第一种意见认为，犯罪嫌疑人张某的行为构成诈骗罪。理由是：张某前期虽然采取的秘密窃取手段盗窃摩托车，但盗窃的地点在厂内，没有取得摩托车的实际控制权，其取得摩托车的实际控制权是采用虚构事实的欺骗方法，使保安误认为摩托车是张某的，从而使张某顺利将摩托车推出厂。张某获得财物的主要手段是欺骗，故应认定为诈骗罪。
　　第二种意见认为，犯罪嫌疑人张某的行为构成盗窃罪。理由是：张某虽然在出厂时虚构了摩托车是自己的事实，但其欺骗行为并不是取得摩托车的关键手段，起决定性作用的还是张某秘密窃取的手段，符合盗窃罪的特征，其行为构成盗窃罪。
　　[评析]
　　笔者同意第二种意见，应定盗窃罪。理由如下：
　　诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的客观方面表现为以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而“自愿地”交出财物。财物所有人、保管人因受骗而“自愿”处分财产是诈骗罪的本质特征。
　　盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪的客观方面表现为行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。行为人获取财物的手段是“窃”，财物所有人、保管人没有将财物处分给行为人的愿望和行为。秘密窃取手段是盗窃罪的本质特征。
　　这种情形下，判定行为人构成盗窃罪还是诈骗罪，应从以下两个方面重点考察。
　　一是行为人非法占有财物时起关键作用的手段。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。所谓关键手段，即行为人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。刑法意义上诈骗罪的构成，必须以行为人通过实施骗术使财物控制者上当受骗，自愿交出财物从而使行为人实质占有该财物。
　　二是确定该案的被害人是谁。本案中，张某在将摩托车推出厂之前，事实上已取得摩托车的实际控制权。因为，该厂虽有保安在厂大门处值班，但该厂对进出的摩托车并不实行登记核查制度。在通常情况下，保安没有责任对职工骑的摩托车是否系本人所有进行核查，职工骑摩托车可以随意进出该厂，保安不会过问。此外，摩托车作为个人物品，保安没有保管的法定职责，况且摩托车作为个人物品已处在张某控制的情况下，其作为本厂职工可以随时出厂而不受限制，因此也就不存在保安在受骗情况下主动将摩托车交给张某的情况，张某欺骗保安只是为了掩饰自己的盗窃行为，顺利将摩托车推出厂。另外，保安在看出张某推摩托车出厂这一不太正常的情况下，只是出于个人责任感对张某拦下询问，其并不是保安的法定职责，保安在不明知张某盗窃摩托车的情况下，没有不让本厂职工张某离开的理由。因此摩托车被盗，保安并没有赔偿责任，保安并不是本案的被害人，本案的被害人是因摩托车被盗而受损失的车主，张某的行为相对摩托车车主而言，显然系秘密窃取行为。综上，由于张某系该厂的职工，张某主要是利用自己在该厂的工作之便，采取秘密窃取手段取得摩托车，而非采用欺骗保安的手段取得。因此，张某的行为构成盗窃罪。
　　（作者通讯地址：福建省漳浦县人民检察院，福建 漳州 363000）