犯罪嫌疑人杨某、刘某系昔日同学，案发时均已成年。2012年5月，犯罪嫌疑人杨某购得35克低纯度海洛因，再掺入65克西药阿咖酚散，然后卖给了他人。同年6月，犯罪嫌疑人杨某用阿咖酚散冒充海洛因，邀请犯罪嫌疑人刘某帮其贩卖，当犯罪嫌疑人杨某、刘某携带300克假海洛因准备贩卖时，被公安人员擒获。
　　对于犯罪嫌疑人杨某贩卖掺入阿咖酚散的海洛因的行为，办案人员一致认为其行为涉嫌贩卖毒品罪无疑；但是，对于犯罪嫌疑人杨某、刘某后来共同贩卖300克冒充海洛因的阿咖酚散的行为如何定性，办案人员则出现了以下三种不同意见：
　　第一种意见认为，犯罪嫌疑人杨某的行为属于诈骗行为，犯罪嫌疑人刘某是与杨某共同作案的从犯，两人均不构成犯罪。犯罪嫌疑人杨某虽然主观上有诈骗的故意，客观上实施了诈骗行为，但骗取公私财物数额较大的才构成犯罪，而犯罪嫌疑人杨某诈骗钱财尚未得手，故只属于诈骗行为，不足以构成犯罪。犯罪嫌疑人刘某系共同作案之从犯，主犯不构成犯罪，从犯也就不构成犯罪。
　　第二种意见认为，犯罪嫌疑人杨某的行为涉嫌诈骗罪（未遂），犯罪嫌疑人刘某的行为涉嫌贩卖毒品罪（未遂）。犯罪嫌疑人杨某为了达到骗取他人钱财的目的，隐患事实真相，用阿咖酚散冒充海洛因贩卖，主观上具有诈骗的故意，客观上又实施了诈骗行为，只是由于公安机关及时破案而使诈骗未能成功，故其行为涉嫌诈骗罪（未遂）。犯罪嫌疑人刘某虽然与犯罪嫌疑人杨某实施了同一行为，但是，犯罪嫌疑人刘某并不知道贩卖的是假毒品，仍认为在帮助犯罪嫌疑人杨某贩卖海洛因，由于其主观故意是贩卖毒品，客观上也实施了贩卖行为，只是因为事实上认识的错误（具体为对象错误）而贩毒未遂，因此，犯罪嫌疑人刘某涉嫌贩卖毒品罪（未遂）。
　　第三种意见认为，犯罪嫌疑人杨某的行为涉嫌诈骗罪（未遂），犯罪嫌疑人刘某不构成犯罪。犯罪嫌疑人杨某为了达到骗取他人钱财的目的，隐患事实真相，用阿咖酚散冒充海洛因贩卖，主观上具有诈骗的故意，客观上也实施了诈骗行为，只是由于公安机关及时破案而未能诈骗成功，其行为涉嫌诈骗罪（未遂）。犯罪嫌疑人刘某系未遂犯罪中的从犯，情节显著轻微，不构成犯罪。
　　我们认为第二种意见是正确的。
　　犯罪嫌疑人杨某明知是假毒品，主观上有诈骗的故意，即通过假毒品的交易，非法占有他人的财物。犯罪嫌疑人刘某并不知道贩卖的是假毒品，而以为是真毒品，并参与贩卖，主观上具有贩卖毒品的故意。由于主观罪过内容不同，客观上犯罪行为的性质也就有所不同。犯罪嫌疑人杨某是假贩卖、真诈骗，而犯罪嫌疑人刘某的行为则是贩卖毒品的行为。因此，犯罪嫌疑人杨某、刘某的行为分别涉嫌诈骗罪与贩卖毒品罪。犯罪嫌疑人杨某的诈骗行为由于公安机关及时破案而未能得逞，故其诈骗属于犯罪未遂。以数额较大作为要件的犯罪并非一概没有犯罪未遂。例如根据司法解释，盗窃罪便存在犯罪未遂，如果意图盗窃特定的财物，因为意志以外的原因而未得逞的，就是盗窃未遂，并不因盗窃财物尚未得手就不构成盗窃罪。与此同理，诈骗也有可能构成犯罪未遂。犯罪嫌疑人杨某以假毒品冒充毒品出售，意图诈骗财物数额巨大，应涉嫌诈骗罪（未遂）。犯罪嫌疑人刘某实施的是贩卖毒品的行为，但由于其贩卖的是假毒品，属于刑法理论上的事实认识的错误，因而是一种犯罪未遂。因此，对于犯罪嫌疑人杨某、刘某共同贩卖300克冒充海洛因的阿咖酚散的行为，应当定性为：犯罪嫌疑人杨某涉嫌诈骗罪（未遂），犯罪嫌疑人刘某涉嫌贩卖毒品罪（未遂）。
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