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毒品犯罪是我国刑法规定的严重的犯罪类型。其中,贩卖毒品的犯罪行为又是危害最为严重的一类毒品犯罪行为,其他各类毒品犯罪行为归根结底几乎均可溯源至这一类犯罪行为。我国刑法对贩卖毒品罪的表述是“明知是毒品而故意实施贩卖的行为”,它侵犯的是国家对毒品的管理制度。
司法实践中,贩卖毒品行为认定上困惑,不仅与犯罪行为的具体实施形式有关,而且与犯罪行为实施者的身份有关,诸多影响因素的存在,导致认定上的复杂性。因此探讨贩卖毒品行为的诸多影响因素的真实内涵,是研讨贩卖毒品行为的根本所在。
一、贩卖毒品行为的一般认定
何谓贩卖毒品,我国刑法界主要有以下几种观点:
有的学者认为,所谓贩卖,其实质是有偿转让,包括买卖与交换,不管是先买后卖,还是先卖后买,也不论批发,还是零售。有的学者认为,贩卖是指非法地有偿让与,包括买卖与交换、批发和零售。不论是先买后卖或者自制自销,只要行为人是以,牟利为目的,将毒品买入或者卖出,皆属贩卖毒品。
笔者认为,以上各种观点,均论及了贩卖行为的某些特征,但均不全面。所谓贩卖毒品,应当包括以下几方面的特征:其一,从交易方面来讲,可以是先买进后卖出,但是只要是以牟利为目的,即使只有卖出行为,如行为人将祖传的、自制的、拾来的,或者以其他非法手段所获取的毒品卖出的,均构成贩卖毒品罪;其二,从有偿性来讲,这种毒品交易行为必须以牟利为目的,至于是批发、零售,或者易货贸易,或者以毒品作为工薪或其他等价品,只要是实质上的有偿转让,即可构成贩卖毒品罪。上述两个特征缺一不可。
二、贩卖毒品的常见行为方式
“贩卖”是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。归纳起来常见的有以下几种:
1、将毒品买入后转手卖出,从中牟利。这是罪典型的贩卖毒品的行为。只买不卖,仅供自己吸食的(即自购自食的),不属于贩卖。
2、将家中祖存下来的鸦片等毒品卖出牟利。这种情况虽不同于买入后又卖出(即转手倒卖),但性质仍属于贩卖,只是处罚时,可酌情从轻处理。
3、自己制造毒品后又销售的(自制自销)。
4、将通过抢劫、盗窃、抢夺、诈骗、拾得、储存等非交易方式获得的毒品出卖牟利。这些情形是贩卖毒品的特殊情形,比较少见,但是我们不能把它们排除在贩卖毒品的情形里。
5、以毒品易货。即以毒品为流通手段交换商品或其他货物。
6、以毒品支付劳务费或者偿还债务。
7、赊销毒品。通常表现为两种形式:一是赊给其他毒贩,待其卖出后再付款;二是将毒品赊给一时无钱的吸毒者(特别是青少年),待其设法弄到钱后再付款或者以物抵债。
8、介绍贩毒,从中牟利。即充当贩毒交易的中介人,帮助出卖毒品。对这种人应以贩毒共犯论处。
9、依法从事生产、运输、管理使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员违反国家管理规定,以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的。
10、依法从事生产、运输、管理使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员明知对方是贩卖毒品的犯罪分子,而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的。
三、贩卖毒品的既遂与未遂形态问题
我国《刑法》第23条第一款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”在司法实践中,由于贩卖毒品犯罪的高度隐蔽性,大量被抓获的毒品犯罪分子均停顿在购买了毒品尚未卖出,或者正在进行毒品交易时人赃俱获,真正已将毒品由卖方转移至买方手上,毒品交易完成以后被抓获的属于少数,因此在对贩卖毒品行为的司法认定中,一般将既遂标准予以提前。
在理论界,贩卖毒品罪既遂和未遂的区分也一直存在争议,归纳以来主要有以下几种观点:
第一种观点认为,贩卖毒品罪应以毒品实际上转移给买方为既遂,至于转移毒品后行为人是否已获取了利益,则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时,即使已达成转移的协议,或者行为人已经获得了利益,也不能认为是既遂。
第二种观点认为,贩卖毒品的既遂与否,应以毒品是否进入交易环节为标准,至于行为人是否已将毒品出售获利,或者是否已经实际成交,不影响既遂的认定,如果由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节的,构成本罪的未遂;
第三种观点认为,只要行为人以贩卖为目的实施了购买毒品的行为,无论其是否卖出或者是否运达目的地交付,均应认定为贩卖毒品罪的既遂。从上述不同的观点可以看出,认定贩卖毒品犯罪既遂与否实际就是一个时间点的选择问题。
在司法实务界,关于贩卖毒品罪的既遂与未遂的标准也存在着不同的认识,主要有以下两方面的看法:
一方面,普遍认为以毒品已实际交付、转移为既遂的条件,会使贩卖毒品犯罪的既遂范围过窄。由于毒品案件侦查的特殊性,实践中公安机关为取得强有力的证据,往往是在毒犯正在交易时进行抓捕,以图人赃俱获,如果都等交易完毕后再分行抓捕,对取证则非常不利,而且即使在某些毒品交易现场,也往往很难确切界定毒品是否已经真正转移到买方手上。因此,如果以毒品已转移作为贩卖毒品罪的既遂标准,则必将使大量的贩卖毒品犯罪只能做未遂处理,能够被认定为既遂的只能是少数。因此,这种观点虽然在理论界有一定的认同度,但不符合我国惩治毒品犯罪的实际需要。
另一方面,行为人以贩卖为目的实施了购买、出售毒品的行为为既遂的观点即将既遂的时间点大大提前了。实践案件中,如果行为人只实施了买进毒品或者只是与买方商谈了买卖毒品的事宜,而在毒品交付方面未有实际行为,此时要认定其行为成立贩卖毒品罪,比较有力的证据恐怕只有犯罪嫌疑人的供述,而往往缺少毒品买卖的其他直接证据。客观的说,公安机关一般也不会在这个阶段对行为人进行逮捕。因此,这种观点在操作性方面有明显不足,在法理上也不是不无疑问的。
目前,司法实务界比较认同的是贩卖毒品罪的既遂与否的标准是以毒品是否被实际地带入交易环节,这时往往为人赃俱获,无论其是否完成毒品交易行为,均以既遂论处。实践中,贩卖毒品犯罪的既遂未遂标准可以分为如下情况:
1、能够明确证实行为人是以贩卖毒品为目的,实施了买进毒品的行为的,应认定为贩卖毒品罪既遂。
2、对于并非以购买方式获得毒品而予以贩卖的,只要将毒品带至与买方约定的地点开始交易的或者实际成交的,即以贩卖毒品罪的既遂论处。
3、对于因贩卖毒品而被抓获后在其住所地查获的毒品,因其贩卖故意确定并购进了大量毒品,应全数作贩卖毒品的既遂认定,不宜将查获的尚未出售的毒品做本罪的未遂或者非法持有毒品罪处理。在具体量刑时,尚未出售的毒品可作为从轻处罚的情节酌情予以考虑。
四、贩卖毒品罪与掩饰、隐瞒犯罪所得(指毒品)罪的界限
掩饰、隐瞒犯罪所得罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的。那么对于明知是贩毒分子的毒品而代为销售的行为是否也应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处呢?有的学者认为,不能以此罪名定罪量刑,而仍应当认定为贩卖毒品罪。原因在于毒品不同于一般的物品,它是国家绝对禁止流通的物质,严禁以任何形式公开或秘密交易。虽然代为销售毒品的行为,从形式上看似乎与掩饰、隐瞒犯罪所得罪没有什么区别,但因对象不同,决定了行为侵犯的客体亦不相同,掩饰、隐瞒犯罪所得罪侵犯的是国家司法机关的正常活动,而贩卖毒品侵犯了国家对毒品的管制,行为性质差别很大。因此,只要行为人主观上有销售毒品的故意,客观上实施了销售毒品的行为,不管是为自己销售或是帮助他人销售,均应以贩卖毒品罪论处。
笔者认为,上述论述中对于代为销售赃物与销售毒品行为的区别的观点是正确的。但却未探讨销售毒品赃物的情形,而是将贩毒分子的毒品认定为赃物,似有不妥。因为,上述行为人代贩毒分子销售毒品的行为根本与销售赃物的行为没有任何关系,而是彻底的贩卖毒品行为。值得探讨的另一种行为是,当他人以盗窃、抢夺、诈骗、抢劫或者其他犯罪手段所获得的赃物为毒品时,行为人代为销售此作为赃物的毒品的,应当认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪与贩卖毒品罪的竞合犯,从毒品犯罪的特征出发以及按照竞合犯从一重处罚的原则,对此应当以贩卖毒品罪处罚。但是,如果行为人明知他人是通过走私、贩卖、制造毒品罪的手段所获取的赃物为毒品时,行为人仍然代为销售作为赃物的毒品的话,则直接构成贩卖毒品罪,并不存在与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的想象竞合问题。
参考文献:
[1] 陈兴良:《毒品犯罪研究》,中国人民大学出版社
[2] 赵秉志:《中国毒品问题研究》,中国大百科全书出版社
[3] 最高人民检察院《关于向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品如何适用法律的批复
司法实践中,贩卖毒品行为认定上困惑,不仅与犯罪行为的具体实施形式有关,而且与犯罪行为实施者的身份有关,诸多影响因素的存在,导致认定上的复杂性。因此探讨贩卖毒品行为的诸多影响因素的真实内涵,是研讨贩卖毒品行为的根本所在。
一、贩卖毒品行为的一般认定
何谓贩卖毒品,我国刑法界主要有以下几种观点:
有的学者认为,所谓贩卖,其实质是有偿转让,包括买卖与交换,不管是先买后卖,还是先卖后买,也不论批发,还是零售。有的学者认为,贩卖是指非法地有偿让与,包括买卖与交换、批发和零售。不论是先买后卖或者自制自销,只要行为人是以,牟利为目的,将毒品买入或者卖出,皆属贩卖毒品。
笔者认为,以上各种观点,均论及了贩卖行为的某些特征,但均不全面。所谓贩卖毒品,应当包括以下几方面的特征:其一,从交易方面来讲,可以是先买进后卖出,但是只要是以牟利为目的,即使只有卖出行为,如行为人将祖传的、自制的、拾来的,或者以其他非法手段所获取的毒品卖出的,均构成贩卖毒品罪;其二,从有偿性来讲,这种毒品交易行为必须以牟利为目的,至于是批发、零售,或者易货贸易,或者以毒品作为工薪或其他等价品,只要是实质上的有偿转让,即可构成贩卖毒品罪。上述两个特征缺一不可。
二、贩卖毒品的常见行为方式
“贩卖”是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。归纳起来常见的有以下几种:
1、将毒品买入后转手卖出,从中牟利。这是罪典型的贩卖毒品的行为。只买不卖,仅供自己吸食的(即自购自食的),不属于贩卖。
2、将家中祖存下来的鸦片等毒品卖出牟利。这种情况虽不同于买入后又卖出(即转手倒卖),但性质仍属于贩卖,只是处罚时,可酌情从轻处理。
3、自己制造毒品后又销售的(自制自销)。
4、将通过抢劫、盗窃、抢夺、诈骗、拾得、储存等非交易方式获得的毒品出卖牟利。这些情形是贩卖毒品的特殊情形,比较少见,但是我们不能把它们排除在贩卖毒品的情形里。
5、以毒品易货。即以毒品为流通手段交换商品或其他货物。
6、以毒品支付劳务费或者偿还债务。
7、赊销毒品。通常表现为两种形式:一是赊给其他毒贩,待其卖出后再付款;二是将毒品赊给一时无钱的吸毒者(特别是青少年),待其设法弄到钱后再付款或者以物抵债。
8、介绍贩毒,从中牟利。即充当贩毒交易的中介人,帮助出卖毒品。对这种人应以贩毒共犯论处。
9、依法从事生产、运输、管理使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员违反国家管理规定,以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的。
10、依法从事生产、运输、管理使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员明知对方是贩卖毒品的犯罪分子,而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的。
三、贩卖毒品的既遂与未遂形态问题
我国《刑法》第23条第一款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”在司法实践中,由于贩卖毒品犯罪的高度隐蔽性,大量被抓获的毒品犯罪分子均停顿在购买了毒品尚未卖出,或者正在进行毒品交易时人赃俱获,真正已将毒品由卖方转移至买方手上,毒品交易完成以后被抓获的属于少数,因此在对贩卖毒品行为的司法认定中,一般将既遂标准予以提前。
在理论界,贩卖毒品罪既遂和未遂的区分也一直存在争议,归纳以来主要有以下几种观点:
第一种观点认为,贩卖毒品罪应以毒品实际上转移给买方为既遂,至于转移毒品后行为人是否已获取了利益,则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时,即使已达成转移的协议,或者行为人已经获得了利益,也不能认为是既遂。
第二种观点认为,贩卖毒品的既遂与否,应以毒品是否进入交易环节为标准,至于行为人是否已将毒品出售获利,或者是否已经实际成交,不影响既遂的认定,如果由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节的,构成本罪的未遂;
第三种观点认为,只要行为人以贩卖为目的实施了购买毒品的行为,无论其是否卖出或者是否运达目的地交付,均应认定为贩卖毒品罪的既遂。从上述不同的观点可以看出,认定贩卖毒品犯罪既遂与否实际就是一个时间点的选择问题。
在司法实务界,关于贩卖毒品罪的既遂与未遂的标准也存在着不同的认识,主要有以下两方面的看法:
一方面,普遍认为以毒品已实际交付、转移为既遂的条件,会使贩卖毒品犯罪的既遂范围过窄。由于毒品案件侦查的特殊性,实践中公安机关为取得强有力的证据,往往是在毒犯正在交易时进行抓捕,以图人赃俱获,如果都等交易完毕后再分行抓捕,对取证则非常不利,而且即使在某些毒品交易现场,也往往很难确切界定毒品是否已经真正转移到买方手上。因此,如果以毒品已转移作为贩卖毒品罪的既遂标准,则必将使大量的贩卖毒品犯罪只能做未遂处理,能够被认定为既遂的只能是少数。因此,这种观点虽然在理论界有一定的认同度,但不符合我国惩治毒品犯罪的实际需要。
另一方面,行为人以贩卖为目的实施了购买、出售毒品的行为为既遂的观点即将既遂的时间点大大提前了。实践案件中,如果行为人只实施了买进毒品或者只是与买方商谈了买卖毒品的事宜,而在毒品交付方面未有实际行为,此时要认定其行为成立贩卖毒品罪,比较有力的证据恐怕只有犯罪嫌疑人的供述,而往往缺少毒品买卖的其他直接证据。客观的说,公安机关一般也不会在这个阶段对行为人进行逮捕。因此,这种观点在操作性方面有明显不足,在法理上也不是不无疑问的。
目前,司法实务界比较认同的是贩卖毒品罪的既遂与否的标准是以毒品是否被实际地带入交易环节,这时往往为人赃俱获,无论其是否完成毒品交易行为,均以既遂论处。实践中,贩卖毒品犯罪的既遂未遂标准可以分为如下情况:
1、能够明确证实行为人是以贩卖毒品为目的,实施了买进毒品的行为的,应认定为贩卖毒品罪既遂。
2、对于并非以购买方式获得毒品而予以贩卖的,只要将毒品带至与买方约定的地点开始交易的或者实际成交的,即以贩卖毒品罪的既遂论处。
3、对于因贩卖毒品而被抓获后在其住所地查获的毒品,因其贩卖故意确定并购进了大量毒品,应全数作贩卖毒品的既遂认定,不宜将查获的尚未出售的毒品做本罪的未遂或者非法持有毒品罪处理。在具体量刑时,尚未出售的毒品可作为从轻处罚的情节酌情予以考虑。
四、贩卖毒品罪与掩饰、隐瞒犯罪所得(指毒品)罪的界限
掩饰、隐瞒犯罪所得罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的。那么对于明知是贩毒分子的毒品而代为销售的行为是否也应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处呢?有的学者认为,不能以此罪名定罪量刑,而仍应当认定为贩卖毒品罪。原因在于毒品不同于一般的物品,它是国家绝对禁止流通的物质,严禁以任何形式公开或秘密交易。虽然代为销售毒品的行为,从形式上看似乎与掩饰、隐瞒犯罪所得罪没有什么区别,但因对象不同,决定了行为侵犯的客体亦不相同,掩饰、隐瞒犯罪所得罪侵犯的是国家司法机关的正常活动,而贩卖毒品侵犯了国家对毒品的管制,行为性质差别很大。因此,只要行为人主观上有销售毒品的故意,客观上实施了销售毒品的行为,不管是为自己销售或是帮助他人销售,均应以贩卖毒品罪论处。
笔者认为,上述论述中对于代为销售赃物与销售毒品行为的区别的观点是正确的。但却未探讨销售毒品赃物的情形,而是将贩毒分子的毒品认定为赃物,似有不妥。因为,上述行为人代贩毒分子销售毒品的行为根本与销售赃物的行为没有任何关系,而是彻底的贩卖毒品行为。值得探讨的另一种行为是,当他人以盗窃、抢夺、诈骗、抢劫或者其他犯罪手段所获得的赃物为毒品时,行为人代为销售此作为赃物的毒品的,应当认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪与贩卖毒品罪的竞合犯,从毒品犯罪的特征出发以及按照竞合犯从一重处罚的原则,对此应当以贩卖毒品罪处罚。但是,如果行为人明知他人是通过走私、贩卖、制造毒品罪的手段所获取的赃物为毒品时,行为人仍然代为销售作为赃物的毒品的话,则直接构成贩卖毒品罪,并不存在与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的想象竞合问题。
参考文献:
[1] 陈兴良:《毒品犯罪研究》,中国人民大学出版社
[2] 赵秉志:《中国毒品问题研究》,中国大百科全书出版社
[3] 最高人民检察院《关于向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品如何适用法律的批复