论文部分内容阅读
摘要:在我国营业执照长期以来担负着主体资格与经营资格的双重确认功能,使我国的商事登记体制在立法上和实务上都陷入了困境。学界往往都将讨论的焦点放在如何认定商事主体被吊销营业执照后的法律地位的问题上,但这并未能从根本上解决问题。我们需要追本溯源,从商法理论中寻找解决问题的理论基础,以商事能力为视角,商事登记体制立法模式应从“准统一主义”回归到纯粹“统一主义”上,由商事登记作为商事主体获得商事能力的唯一标准,而营业执照则担负公示职能,重构我国商事登记体制。
关键词:商事登记;营业执照;商事能力
中图分类号:C931文献标识码:A文章编号:1009-0118(2010)-06-0085-03
一、引论
商事登记作为商事信用的表征,在商事活动的开展以及商事主体立法中占有重要的地位。商事登记是商事主体取得主体资格和经营资格的前提条件,凡未经登记者不得以商事主体身份从事经营活动。我国的商事登记程序一般包括申请、受理、审查、核准发照和公告四个步骤。其中核准与发照是商事登记中的核心环节,前者关系到商事主体资格的取得,后者决定着商事主体的经营资格的缺失。然而我国商事登记制度起步较晚,发展水平不高,缺乏统一立法的理念和规划。从我国立法和实践的现状不难发现,在我国商事登记体制中,关于商事登记与营业执照法律法规的态度暧昧,导致其在立法上的定位模糊,实务中也处于一种尴尬的地位,呈现一种混乱的局面。
二、现状之分析:商事登记与营业执照法律关系的困境
(一) 立法定位之模糊
我国目前并没有统一的商事登记立法,有关商事登记的制度分散于各种法律、法规、规章、条例中。我国采纳强制登记主义,依据《民法通则》的规定,对于符合设立条件的企业,核准登记不仅仅是企业取得民事主体资格的前提条件,也是企业取得经营活动资格的前提条件。而根据我国《公司法》第7条、《合伙企业法》第11条、《个人独资企业法》第13条、《企业法人登记管理条例》第3条等条文的规定可知,营业执照的签发日期为企业法人取得主体资格的日期。核准登记的企业主体资格的确认功能逐渐被弱化;相反,营业执照的功能却相应地不断提升,营业执照担负着商事主体资格和经营资格的双重证明作用[1]。这便引发以下问题:第一,按照相关规定,商事主体在核准登记之后,没有领取营业执照将被视为没有取得主体资格,那么登记还有什么现实意义呢?第二,被吊销营业执照是否意味着商事主体资格的丧失,那么清算阶段的企业就不再是法人,也就不能以企业财产对外承担责任,那是否从而就产生免责效力呢?第三,按照相关规定,企业应每年进行年检,未经年检者,营业执照自动失效,由此企业将自动丧失民事主体资格。但事实上很多企业未经年检而仍从事营业活动的情况很普遍。难道企业的各种行为均会因企业不具备主体资格而无效?而引发这一系列的问题的原因便在于,我国在立法中并没有厘清商事登记和营业执照之间的法律关系。立法中模糊的定位也导致在实务中产生一系列的困惑和弊端。
(二) 实务处境之尴尬
在实务中所出现了的问题主要包括两个方面:
一方面,对已经核准登记而尚未领取营业执照的企业,其民事主体资格和经营资格往往被工商行政管理部门所否定,那么该企业的经营行为该如何处理?国家工商行政管理局在《关于企业登记申请核准后不领取营业执照如何处理问题的答复》中称:“对企业登记申请核准后,企业登记申请人未领取《企业法人营业执照》就开展经营活动的,应当按无照经营予以处罚。”行政处罚虽然能够惩戒行为人,但该规定对行为人此时的法律地位没有加以明确,对无照经营行为的私法后果也没有做出回答。[2]
另一方面,商事主体被吊销营业执照以后但未经进行注销登记时又处于何种法律地位呢?这一问题在实务界颇具争议。对因经营违法而被吊销营业执照的企业法人,国家工商行政管理局在《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》中强调“该企业自被吊销营业执照之日起其法人资格终止”。那么商事主体被吊销营业执照以后但未进行注销登记时处于何种法律地位?被吊销营业执照的企业的民事主体资格和诉讼主体资格是否丧失?该文件并未作出明确规定。而最高人民法院则认为:“企业法人被吊销营业执照后,应当依法进行清算,清算程序结束并办理工商注销登记后,该企业法人才归于消灭。”其虽然较为清醒地认识到吊销营业执照不等于消灭主体资格,但仍未厘清商事登记和营业执照的法律关系,且由于复函的效力层级太低,并不能从根本上改变现有立法和实践中的混乱局面。至于该企业的营业能力,仅《公司法》在第195条规定:“清算期间,公司不得开展新的经营活动。”但是,对被吊销营业执照后却尚未成立清算组进行清算的企业,该如何认定其营业能力呢?我们找不到相关法律条文的规定。
(三)症结之所在:“准统一主义”立法模式下的混乱
从目前世界各国商事资格登记的立法模式来看,特别是西方发达国家的商法中,普遍采用反映商事主体资信情况的商事登记簿和商事帐簿。[3]然而我国传统法学理论和法律规范设计并不注意区分公法和私法,加之计划经济体制下形成的管理型立法的思路,造成了我国现行注册登记效力的统一主义立法模型[4],即要获得商事主体的资格,不仅要具备法律法规所规定的主体要件如名称、资金、住所、组织形式等,同时还要兼备拟经营项目的许可证等,登记机关才能予以核发营业执照。我国采取注册登记与营业登记合二为一的登记体制,这种模式的影响下便造就了营业执照制度,同时也给商事登记的实践带来了困窘。笔者认为,就我国实际状况来看,一种初露端倪的分离主义立法思路并没有得到贯彻和落实,两种资格的得失程序和标志合并系于营业执照的办法和吊销,且在某些情况下,法律对商事主体资格和营业资格又并非采取完全一致的处理方式。所以究其本质来说,我国商事主体资格和营业资格采取的是一种“不完全统一”的变异的立法模式,在“统一主义”与“分离主义”之间游离,笔者认为此种立法模式是一种 “准统一主义”[5]。 也正是这种“准统一主义”的立法模式,造成了立法上与实践上的一系列混乱。要突破这种困境,就必须对我国商事登记的立法模式进行反思与检讨,而厘清商事登记与营业执照之间的关系也显得尤为重要。对一项制度的反思与检讨,笔者认为应从基本理论着手。
三、商事能力之引入:商事登记与营业执照法律关系的厘清
(一)商事能力之概述
在许多大陆法系的国家,即使已经存在民事主体与民事能力制度,在理论和立法上仍然认可商事主体和商事能力的存在。商事能力是与民事能力相对应的概念。但在相当长的一段时间内,我国对商事能力这一理论并没有给予足够的重视,只有少数的学者对其进行研究。范健教授认为:商主体具有不同于一般民事主体的能力,从而形成了商事能力与一般民事能力的区别。这种区别主要表现在:其一,商事能力是商主体依法从事商行为,并由此而承担法律上的权利义务的行为能力,它表明了商主体在商法上的特殊资格和地位。而一般民事主体不享有法律上的这种特权,这就是未经法律授权,一般民事主体不得从事商事经营活动的法律缘由所在;其二,商事能力是一种附加于民事能力之上的能力,即具备商事能力者一般应以具备民事能力为前提,但具备一般民事能力并不必然具备商事能力,从这个意义上说,商事能力是一种特殊的民事能力;其三,因商事能力以法律授权为前提,所以商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限,并以授权起止为权利存续期限。[6]商事能力实质上是在民事能力(特别是在民事行为能力)基础上由商特别法附加于商主体的能力。这就是说,具备商事能力者必然具备一般民事能力,而具备一般民事能力者却未必均具备商事能力。商人作为商法上的主体实际上具有双重资格或能力;无论是商自然人或是商业组织均既可能作为民事主体从事一般民事活动(如消费性购买),又可能作为商主体从事由商特别法控制的商事活动(如信贷和营业性购买)。[7]基于以上学者的观点,在理论的层面上我们有必要将商事主体与民事主体区别开来,赋予商事主体特殊的商事能力。
笔者认为正如民事能力可以分为民事权利能力和民事行为能力一样,商事能力也可以分商事权利能力和商事行为能力。但目前大部分著述没有加以区别,而是统称为“商事能力”。笔者认为商事权利能力和商事行为能力在取得与消灭上具有同步性,两者是不能分离的。但将商事能力进一步区分为商事权利能力和商事行为能力是有其必要性的:其一,两者存在的意义不同。商事权利能力意味着新的法律人格或新的主体被创设,商事权利能力作为权利能力的一种,指商事主体享有商法上权利义务的资格;商事行为能力意味着商事主体通过具体商事行为取得权利、负担义务以及承担相应法律后果的能力,它包括商事主体为准备、实施和结束商事活动而进行一切必要行为的能力;其二,能力是否受限存在差异。权利能力作为一种“成为权利和义务载体的能力”,只存在有与无的分别,没有大小差异或范围限制。主体法律地位平等是私法的一项基本特征,商事主体的权利能力一律平等,不因业务范围、经营规模、表现形式的不同而存在差别,商事法律法规中对商人的限制性规定均是针对商事行为能力的。
商事主体资格是以商事能力为支撑的,商事能力之概念是构成商法体系中商事主体制度中的不可或缺的基础概念。故笔者认为在分析商事登记体制的问题时应该以此作为理论基础。
(二)商事登记与营业执照关系之厘清——基于商事能力的分析
根据各国通例,商事登记是确认商事主体是否具有权利能力的标准。如在日本《商法》和《有限公司法》中,只字未提公司营业执照,公司经过设立登记得以正式成立,取得法人资格。又如法国《商事公司法》第5条规定商事公司自在商业和公司注册簿登记之日起享有法人资格。[8]再如《德国商法典》中就商业的认定做出的规定:凡以商业方法与范围为营业,办理商业登记者,即视为商业。[9]我国实行强制登记主义,《民法通则》规定通过登记确认主体资格,但后来的单行法规由于过于强调行政力量的干预而离了这一做法,而营业执照制度是我国一项比较特殊的制度,非国际通行之举。也正因此而出现了本文开篇所提及的“困境”。
要走出这种“困境”,笔者认为我国应该采用国际上的通例,以登记确认商事主体资格,获得商事能力。同时要注意的是,由于商事权利能力与商事行为能力的同步性,商事登记客观上也成为判断商事行为能力的标准。因此,商事主体经过注册登记,应同时获得商事权利能力与商事行为能力,可以自己的名义为法律行为,并对行为的后果承担责任;在注销登记以后则丧失了权利能力和行为能力,不能再以商事主体的身份进行商事行为或者承担法律责任。而对于我国现有的营业执照制度,其则不再具有作为证明商业行为能力的作用。如此,即使被吊销营业执照,商事主体的商事权利能力仍然存在,行为能力也没有全部消灭,它仍然可以以自己的名义进行清算,参与诉讼,仍然要以自己的财产承担责任。由此商事主体在吊销营业执照以后的尴尬处境就可以迎刃而解。
长期以来,正是由于营业执照承载着营业能力和主体资格的双重确认功效,才使得我国的商事登记体制一度遭受各界的诟病,要真正走出“困境”,我们必须对营业执照的性质作重新认识。而商事登记与营业执照制度具体的设想,笔者将会在后文中详细论述。
四、困境之出路:我国商事登记体制的重构
(一)体制之基础:商事登记体制立法模式的回归
针对营业执照在现行制度安排上担负着商事主体的资格和经营资格的双重证明作用的做法,我国商法学者蒋大兴提出了尖锐的批评,并提出了由“统一主义”走向“分离主义”的解决思路,并得到我国著名商法学家范健教授的认同。即营业执照不是企业主体资格的证明,而只是企业经营资格即商事行为能力的证明。事实上,这样引发了更多的问题。根据“主体资格和营业资格分离主义”,我们可以得出这样一个公式:商事主体资格 = 民事主体资格 + 营业资格。这意味着民事主体资格的取得是商事主体资格取得的前提。[10]依此逻辑推理我们不难发现,这是与我国现行商事法实践——个人独资企业法和合伙企业法——相矛盾的。其将营业能力归入行为能力的范畴,却无法解释在没有营业权利能力的情况下,民事主体资格是如何获得营业行为能力的。如果将以营业行为能力基础的营业权利能力包括在民事权利能力当中,那么也就不可能有产生商事主体资格的必要了。这隐含了对商事主体独立性的否定。对商事主体资格的歧视,是对商法独立性的否定,也是忽视商事主体创制、商事能力理论的一种表现。
结合上文的分析,可知在“准统一主义”的影响下,我国的商事登记体制出现了一系列的混乱,而在“分离主义”的立法模式下,还是存在不少的问题。笔者认为,这里我们并非需要任何理论的突破,我们需要的是正本清源之后的回归,走纯粹的“统一主义”路线,即以商事登记作为确认商事主体资格、商事能力的唯一标准。
(二)体制之根本:商事登记与营业执照的再定位
在纯粹“统一主义”立法模式建立的商事登记体制,商事主体通过商事登记获得商事能力。但在我国,由于营业执照制度的独特性,在此我们还必须解决营业执照的去留问题。有学者认为应该“取消公司营业执照的颁发,从而取消二元冲突中的一元,使问题得以简化解决。”[11]在营业自由得到尊重的环境下,通过行政手段确认营业能力的必要性和可行性遭到了质疑,但笔者认为营业执照制度的消亡还是需要一段过渡时期的,毕竟要在全国范围内真正实现网络查询商业登记状况,短期内在我国仍不可能实现。
因此笔者认为,营业执照制度的存在还是有其一定的必要性的。在营业自由的环境下,商事主体的行为也要接受国家的监督,尤其是对一些需要特许经营的行业。营业执照制度是国家利用公权干预商事活动的有效手段之一。在商事登记体制中,营业执照虽不再证明商事主体的商事行为能力,但其可转变为一种商事主体行为能力的公示制度继续发挥作用,即作为商事主体日常经营能力的一种证明。我国现行的公示制度主要包括登记、公告、备案这几个环节。但其存在适用范围狭窄、途径单一等问题,特别是公告这一环节更可谓是“徒有虚名”,虽有《公司法》等相关法律的规定,但该规定仍显原则性有余,但操作性不足,并没有真正发挥其应有的作用。若营业执照承担起公示的功能,其公示的效果则比单纯通过各级工商登记机关的公告行为的效果显著,也更符合我国的商事实践与行业习惯。
营业执照性质的改变,其角色功能也应发生转变。营业执照作为一种公示的手段,它应从监管的角色转变为服务的角色,从行政监管的重要手段过渡到为方便交易的资信与身份效力的证明依据。但必须重申的是,其不再作为企业获得主体资格的先决条件。
(三) 体制之补充:商事登记体制的监管
营业执照从承担双重功能演变为一种公示制度的过程中,我们还必须注意以下两个问题:
第一,营业执照的年检制度。由于营业执照具备了公示的职能,为保证公示的公信力与交易安全,仍需由工商行政管理机关对其进行监督。但该年检的性质已非确认其继续营业资格的审查,而是确保该执照上所披露的信息的真实性,对不符之事项作出更改,为市场提供真实、准确和完整的信息的行政监管制度。
第二,行政处罚的何去何从。当营业执照承担双重功能之时,“暂扣和吊销营业执照”一度造成实务中的混乱。随着营业执照的功能转变,上述的行政处罚也应随之退出历史舞台,则由强制解散以及强制注销登记取而代之。其中强制解散应包括判决解散、行政命令解散以及歇业解散等。
参考文献:
[1]杰文.登记证明文件——兼议主体资格与营业资格的区分与证明[J].工商行政管理,2003,20.
[2]陈英.商事登记与营业执照法律关系之检讨——以商事能力为视角[J].甘肃政法学院学报,2009,07.
[3]刘沛佩.理论的误读:论商事登记立法模式的重构[J].金陵科技学院学报(社会科学版),2009,06.
[4]蒋大兴,章琦.从统一主义走向分离主义:企业登记效力立法改革研究[J].南京大学法律评论,2000.
[5]刘沛佩.理论的误读:论商事登记立法模式的重构[J].金陵科技学院学报(社会科学版),2009,06.
[6]范健.商法[M].北京:高等教育出版社,2002.
[7]董安生.中国商法总论[M].长春:吉林人民出版社,1994.
[8]沈达明.现代法国公司法[M].北京:对外经贸大学出版社.
[9]范健.德国商法[M].北京:中国大百科全书出版社,1993.
[10]王光玲.我国商事营业执照制度之困境与出路[J].法制与社会,2009,07.
[11]刘卫先.我国公司设立登记与营业执照的冲突及解决途径——公司营业执照法律地位的不合理性分析[J].许昌学院学报,2007,03.
关键词:商事登记;营业执照;商事能力
中图分类号:C931文献标识码:A文章编号:1009-0118(2010)-06-0085-03
一、引论
商事登记作为商事信用的表征,在商事活动的开展以及商事主体立法中占有重要的地位。商事登记是商事主体取得主体资格和经营资格的前提条件,凡未经登记者不得以商事主体身份从事经营活动。我国的商事登记程序一般包括申请、受理、审查、核准发照和公告四个步骤。其中核准与发照是商事登记中的核心环节,前者关系到商事主体资格的取得,后者决定着商事主体的经营资格的缺失。然而我国商事登记制度起步较晚,发展水平不高,缺乏统一立法的理念和规划。从我国立法和实践的现状不难发现,在我国商事登记体制中,关于商事登记与营业执照法律法规的态度暧昧,导致其在立法上的定位模糊,实务中也处于一种尴尬的地位,呈现一种混乱的局面。
二、现状之分析:商事登记与营业执照法律关系的困境
(一) 立法定位之模糊
我国目前并没有统一的商事登记立法,有关商事登记的制度分散于各种法律、法规、规章、条例中。我国采纳强制登记主义,依据《民法通则》的规定,对于符合设立条件的企业,核准登记不仅仅是企业取得民事主体资格的前提条件,也是企业取得经营活动资格的前提条件。而根据我国《公司法》第7条、《合伙企业法》第11条、《个人独资企业法》第13条、《企业法人登记管理条例》第3条等条文的规定可知,营业执照的签发日期为企业法人取得主体资格的日期。核准登记的企业主体资格的确认功能逐渐被弱化;相反,营业执照的功能却相应地不断提升,营业执照担负着商事主体资格和经营资格的双重证明作用[1]。这便引发以下问题:第一,按照相关规定,商事主体在核准登记之后,没有领取营业执照将被视为没有取得主体资格,那么登记还有什么现实意义呢?第二,被吊销营业执照是否意味着商事主体资格的丧失,那么清算阶段的企业就不再是法人,也就不能以企业财产对外承担责任,那是否从而就产生免责效力呢?第三,按照相关规定,企业应每年进行年检,未经年检者,营业执照自动失效,由此企业将自动丧失民事主体资格。但事实上很多企业未经年检而仍从事营业活动的情况很普遍。难道企业的各种行为均会因企业不具备主体资格而无效?而引发这一系列的问题的原因便在于,我国在立法中并没有厘清商事登记和营业执照之间的法律关系。立法中模糊的定位也导致在实务中产生一系列的困惑和弊端。
(二) 实务处境之尴尬
在实务中所出现了的问题主要包括两个方面:
一方面,对已经核准登记而尚未领取营业执照的企业,其民事主体资格和经营资格往往被工商行政管理部门所否定,那么该企业的经营行为该如何处理?国家工商行政管理局在《关于企业登记申请核准后不领取营业执照如何处理问题的答复》中称:“对企业登记申请核准后,企业登记申请人未领取《企业法人营业执照》就开展经营活动的,应当按无照经营予以处罚。”行政处罚虽然能够惩戒行为人,但该规定对行为人此时的法律地位没有加以明确,对无照经营行为的私法后果也没有做出回答。[2]
另一方面,商事主体被吊销营业执照以后但未经进行注销登记时又处于何种法律地位呢?这一问题在实务界颇具争议。对因经营违法而被吊销营业执照的企业法人,国家工商行政管理局在《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》中强调“该企业自被吊销营业执照之日起其法人资格终止”。那么商事主体被吊销营业执照以后但未进行注销登记时处于何种法律地位?被吊销营业执照的企业的民事主体资格和诉讼主体资格是否丧失?该文件并未作出明确规定。而最高人民法院则认为:“企业法人被吊销营业执照后,应当依法进行清算,清算程序结束并办理工商注销登记后,该企业法人才归于消灭。”其虽然较为清醒地认识到吊销营业执照不等于消灭主体资格,但仍未厘清商事登记和营业执照的法律关系,且由于复函的效力层级太低,并不能从根本上改变现有立法和实践中的混乱局面。至于该企业的营业能力,仅《公司法》在第195条规定:“清算期间,公司不得开展新的经营活动。”但是,对被吊销营业执照后却尚未成立清算组进行清算的企业,该如何认定其营业能力呢?我们找不到相关法律条文的规定。
(三)症结之所在:“准统一主义”立法模式下的混乱
从目前世界各国商事资格登记的立法模式来看,特别是西方发达国家的商法中,普遍采用反映商事主体资信情况的商事登记簿和商事帐簿。[3]然而我国传统法学理论和法律规范设计并不注意区分公法和私法,加之计划经济体制下形成的管理型立法的思路,造成了我国现行注册登记效力的统一主义立法模型[4],即要获得商事主体的资格,不仅要具备法律法规所规定的主体要件如名称、资金、住所、组织形式等,同时还要兼备拟经营项目的许可证等,登记机关才能予以核发营业执照。我国采取注册登记与营业登记合二为一的登记体制,这种模式的影响下便造就了营业执照制度,同时也给商事登记的实践带来了困窘。笔者认为,就我国实际状况来看,一种初露端倪的分离主义立法思路并没有得到贯彻和落实,两种资格的得失程序和标志合并系于营业执照的办法和吊销,且在某些情况下,法律对商事主体资格和营业资格又并非采取完全一致的处理方式。所以究其本质来说,我国商事主体资格和营业资格采取的是一种“不完全统一”的变异的立法模式,在“统一主义”与“分离主义”之间游离,笔者认为此种立法模式是一种 “准统一主义”[5]。 也正是这种“准统一主义”的立法模式,造成了立法上与实践上的一系列混乱。要突破这种困境,就必须对我国商事登记的立法模式进行反思与检讨,而厘清商事登记与营业执照之间的关系也显得尤为重要。对一项制度的反思与检讨,笔者认为应从基本理论着手。
三、商事能力之引入:商事登记与营业执照法律关系的厘清
(一)商事能力之概述
在许多大陆法系的国家,即使已经存在民事主体与民事能力制度,在理论和立法上仍然认可商事主体和商事能力的存在。商事能力是与民事能力相对应的概念。但在相当长的一段时间内,我国对商事能力这一理论并没有给予足够的重视,只有少数的学者对其进行研究。范健教授认为:商主体具有不同于一般民事主体的能力,从而形成了商事能力与一般民事能力的区别。这种区别主要表现在:其一,商事能力是商主体依法从事商行为,并由此而承担法律上的权利义务的行为能力,它表明了商主体在商法上的特殊资格和地位。而一般民事主体不享有法律上的这种特权,这就是未经法律授权,一般民事主体不得从事商事经营活动的法律缘由所在;其二,商事能力是一种附加于民事能力之上的能力,即具备商事能力者一般应以具备民事能力为前提,但具备一般民事能力并不必然具备商事能力,从这个意义上说,商事能力是一种特殊的民事能力;其三,因商事能力以法律授权为前提,所以商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限,并以授权起止为权利存续期限。[6]商事能力实质上是在民事能力(特别是在民事行为能力)基础上由商特别法附加于商主体的能力。这就是说,具备商事能力者必然具备一般民事能力,而具备一般民事能力者却未必均具备商事能力。商人作为商法上的主体实际上具有双重资格或能力;无论是商自然人或是商业组织均既可能作为民事主体从事一般民事活动(如消费性购买),又可能作为商主体从事由商特别法控制的商事活动(如信贷和营业性购买)。[7]基于以上学者的观点,在理论的层面上我们有必要将商事主体与民事主体区别开来,赋予商事主体特殊的商事能力。
笔者认为正如民事能力可以分为民事权利能力和民事行为能力一样,商事能力也可以分商事权利能力和商事行为能力。但目前大部分著述没有加以区别,而是统称为“商事能力”。笔者认为商事权利能力和商事行为能力在取得与消灭上具有同步性,两者是不能分离的。但将商事能力进一步区分为商事权利能力和商事行为能力是有其必要性的:其一,两者存在的意义不同。商事权利能力意味着新的法律人格或新的主体被创设,商事权利能力作为权利能力的一种,指商事主体享有商法上权利义务的资格;商事行为能力意味着商事主体通过具体商事行为取得权利、负担义务以及承担相应法律后果的能力,它包括商事主体为准备、实施和结束商事活动而进行一切必要行为的能力;其二,能力是否受限存在差异。权利能力作为一种“成为权利和义务载体的能力”,只存在有与无的分别,没有大小差异或范围限制。主体法律地位平等是私法的一项基本特征,商事主体的权利能力一律平等,不因业务范围、经营规模、表现形式的不同而存在差别,商事法律法规中对商人的限制性规定均是针对商事行为能力的。
商事主体资格是以商事能力为支撑的,商事能力之概念是构成商法体系中商事主体制度中的不可或缺的基础概念。故笔者认为在分析商事登记体制的问题时应该以此作为理论基础。
(二)商事登记与营业执照关系之厘清——基于商事能力的分析
根据各国通例,商事登记是确认商事主体是否具有权利能力的标准。如在日本《商法》和《有限公司法》中,只字未提公司营业执照,公司经过设立登记得以正式成立,取得法人资格。又如法国《商事公司法》第5条规定商事公司自在商业和公司注册簿登记之日起享有法人资格。[8]再如《德国商法典》中就商业的认定做出的规定:凡以商业方法与范围为营业,办理商业登记者,即视为商业。[9]我国实行强制登记主义,《民法通则》规定通过登记确认主体资格,但后来的单行法规由于过于强调行政力量的干预而离了这一做法,而营业执照制度是我国一项比较特殊的制度,非国际通行之举。也正因此而出现了本文开篇所提及的“困境”。
要走出这种“困境”,笔者认为我国应该采用国际上的通例,以登记确认商事主体资格,获得商事能力。同时要注意的是,由于商事权利能力与商事行为能力的同步性,商事登记客观上也成为判断商事行为能力的标准。因此,商事主体经过注册登记,应同时获得商事权利能力与商事行为能力,可以自己的名义为法律行为,并对行为的后果承担责任;在注销登记以后则丧失了权利能力和行为能力,不能再以商事主体的身份进行商事行为或者承担法律责任。而对于我国现有的营业执照制度,其则不再具有作为证明商业行为能力的作用。如此,即使被吊销营业执照,商事主体的商事权利能力仍然存在,行为能力也没有全部消灭,它仍然可以以自己的名义进行清算,参与诉讼,仍然要以自己的财产承担责任。由此商事主体在吊销营业执照以后的尴尬处境就可以迎刃而解。
长期以来,正是由于营业执照承载着营业能力和主体资格的双重确认功效,才使得我国的商事登记体制一度遭受各界的诟病,要真正走出“困境”,我们必须对营业执照的性质作重新认识。而商事登记与营业执照制度具体的设想,笔者将会在后文中详细论述。
四、困境之出路:我国商事登记体制的重构
(一)体制之基础:商事登记体制立法模式的回归
针对营业执照在现行制度安排上担负着商事主体的资格和经营资格的双重证明作用的做法,我国商法学者蒋大兴提出了尖锐的批评,并提出了由“统一主义”走向“分离主义”的解决思路,并得到我国著名商法学家范健教授的认同。即营业执照不是企业主体资格的证明,而只是企业经营资格即商事行为能力的证明。事实上,这样引发了更多的问题。根据“主体资格和营业资格分离主义”,我们可以得出这样一个公式:商事主体资格 = 民事主体资格 + 营业资格。这意味着民事主体资格的取得是商事主体资格取得的前提。[10]依此逻辑推理我们不难发现,这是与我国现行商事法实践——个人独资企业法和合伙企业法——相矛盾的。其将营业能力归入行为能力的范畴,却无法解释在没有营业权利能力的情况下,民事主体资格是如何获得营业行为能力的。如果将以营业行为能力基础的营业权利能力包括在民事权利能力当中,那么也就不可能有产生商事主体资格的必要了。这隐含了对商事主体独立性的否定。对商事主体资格的歧视,是对商法独立性的否定,也是忽视商事主体创制、商事能力理论的一种表现。
结合上文的分析,可知在“准统一主义”的影响下,我国的商事登记体制出现了一系列的混乱,而在“分离主义”的立法模式下,还是存在不少的问题。笔者认为,这里我们并非需要任何理论的突破,我们需要的是正本清源之后的回归,走纯粹的“统一主义”路线,即以商事登记作为确认商事主体资格、商事能力的唯一标准。
(二)体制之根本:商事登记与营业执照的再定位
在纯粹“统一主义”立法模式建立的商事登记体制,商事主体通过商事登记获得商事能力。但在我国,由于营业执照制度的独特性,在此我们还必须解决营业执照的去留问题。有学者认为应该“取消公司营业执照的颁发,从而取消二元冲突中的一元,使问题得以简化解决。”[11]在营业自由得到尊重的环境下,通过行政手段确认营业能力的必要性和可行性遭到了质疑,但笔者认为营业执照制度的消亡还是需要一段过渡时期的,毕竟要在全国范围内真正实现网络查询商业登记状况,短期内在我国仍不可能实现。
因此笔者认为,营业执照制度的存在还是有其一定的必要性的。在营业自由的环境下,商事主体的行为也要接受国家的监督,尤其是对一些需要特许经营的行业。营业执照制度是国家利用公权干预商事活动的有效手段之一。在商事登记体制中,营业执照虽不再证明商事主体的商事行为能力,但其可转变为一种商事主体行为能力的公示制度继续发挥作用,即作为商事主体日常经营能力的一种证明。我国现行的公示制度主要包括登记、公告、备案这几个环节。但其存在适用范围狭窄、途径单一等问题,特别是公告这一环节更可谓是“徒有虚名”,虽有《公司法》等相关法律的规定,但该规定仍显原则性有余,但操作性不足,并没有真正发挥其应有的作用。若营业执照承担起公示的功能,其公示的效果则比单纯通过各级工商登记机关的公告行为的效果显著,也更符合我国的商事实践与行业习惯。
营业执照性质的改变,其角色功能也应发生转变。营业执照作为一种公示的手段,它应从监管的角色转变为服务的角色,从行政监管的重要手段过渡到为方便交易的资信与身份效力的证明依据。但必须重申的是,其不再作为企业获得主体资格的先决条件。
(三) 体制之补充:商事登记体制的监管
营业执照从承担双重功能演变为一种公示制度的过程中,我们还必须注意以下两个问题:
第一,营业执照的年检制度。由于营业执照具备了公示的职能,为保证公示的公信力与交易安全,仍需由工商行政管理机关对其进行监督。但该年检的性质已非确认其继续营业资格的审查,而是确保该执照上所披露的信息的真实性,对不符之事项作出更改,为市场提供真实、准确和完整的信息的行政监管制度。
第二,行政处罚的何去何从。当营业执照承担双重功能之时,“暂扣和吊销营业执照”一度造成实务中的混乱。随着营业执照的功能转变,上述的行政处罚也应随之退出历史舞台,则由强制解散以及强制注销登记取而代之。其中强制解散应包括判决解散、行政命令解散以及歇业解散等。
参考文献:
[1]杰文.登记证明文件——兼议主体资格与营业资格的区分与证明[J].工商行政管理,2003,20.
[2]陈英.商事登记与营业执照法律关系之检讨——以商事能力为视角[J].甘肃政法学院学报,2009,07.
[3]刘沛佩.理论的误读:论商事登记立法模式的重构[J].金陵科技学院学报(社会科学版),2009,06.
[4]蒋大兴,章琦.从统一主义走向分离主义:企业登记效力立法改革研究[J].南京大学法律评论,2000.
[5]刘沛佩.理论的误读:论商事登记立法模式的重构[J].金陵科技学院学报(社会科学版),2009,06.
[6]范健.商法[M].北京:高等教育出版社,2002.
[7]董安生.中国商法总论[M].长春:吉林人民出版社,1994.
[8]沈达明.现代法国公司法[M].北京:对外经贸大学出版社.
[9]范健.德国商法[M].北京:中国大百科全书出版社,1993.
[10]王光玲.我国商事营业执照制度之困境与出路[J].法制与社会,2009,07.
[11]刘卫先.我国公司设立登记与营业执照的冲突及解决途径——公司营业执照法律地位的不合理性分析[J].许昌学院学报,2007,03.