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摘 要：治安管理处罚的自我约束和调控，主要体现在，通过设置治安管理处罚的程序，从调查、决定、执行这三个承前启后的步骤，控制治安管理处罚的实现。
关键词：行政程序；自我调控；制度研究
一、自我调控的行政程序功能
谈及治安管理处罚的自我调控，《治安管理处罚法》规定的程序是首要体现，因为“正当的法定程序，是一种为了限制恣意，通过角色分派与交流而进行的，具有高度职业自治的理性选择的活动过程”。程序除了具有调控的功能外，还具有以下两点价值或者说是功能：
第一，工具价值，或者说是保障功能。18世纪英国哲学家边沁最先明确的把哲学是“实体”与“程序”相对应的观念引入法学领域，此后，法一般被分为实体法与程序法。所谓实体法,就是确立什么是权利义务的法律规范；所谓程序法，就是通过程序保证实体法所规定的权利义务关系得以实现而制定的法律。行政程序的工具价值主要体现在：第一是准确，即准确地查清事实，在事实清楚的基础之上，行政实体法律规范才可以适用和实施。第二是及时，即程序法对行政机关的时限利益作出规定，要求行政机关及时高效地查清事实，采取措施，作出决定。
第二，行政执法行为，本身就是一个实体认定和程序步骤紧密结合的过程。从一般行政法原理上讲，行政程序法与行政实体法是难以分离的，行政本身即是一种过程，一旦实体行政行为离开了程序行政行为，前者将无法构成且不复存在，同样道理，如果程序行政行为没有实体行政行为与之相辅相成也不具有完整意义。这一点在立法上也得到了证明，与刑事法律中刑法、刑诉法，民事法律中民法、民诉法分开立法不同，《治安管理处罚法》中同时包括了违反治安管理的行为和处罚的实体部分和处罚的程序两部分，由此可见，一个完整的违反治安管理的行为必须同时包括实体的认定和处理的程序。
二、治安管理处罚程序的法律渊源
研究治安管理处罚程序必须先研究行政程序，而研究行政程序必须先研究行政法的理论基础。因为行政程序(自然包括治安管理处罚程序)，正是在行政法的理论基础上构建的产物，我们阐释治安管理处罚程序，就决不能脱离行政程序和行政法的理论基础。行政程序法的渊源，是行政程序法规范的表现形式。行政程序法的渊源，即是行政程序法律规范载体的法律、法规、规章等，主要包括以下六个部分：
（一）宪法。宪法是国家的根本大法，规定了国家机构和政治体制等有关国家的基本问题，具有最高的效力，是一切立法的根据。宪法规定的所有行政法规范都是行政法的根本法源，自然也是所有行政程序法的根本法源。尽管，宪法对治安管理处罚程序不可能有具体的规定，但宪法第2条、第3条、第37条、第38条、第39条等规定的国家行政管理活动的基本准则和公民的基本权利，仍然应当是治安管理处罚程序的重要渊源。
（二）法律。在行政程序的渊源中，法律是重要的形式。因为，多数一般情况下，法律是大多数行政程序规范的主要渊源，其对于一个程序性制度的作用一般都是奠基性的。1996年10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》中，创设性地规定了较多的程序制度，如第31条规定的告知制度，第32条规定的陈述申辩制度以及第42条规定的听证制度，而这些程序制度构成了行政处罚制度的基石。而《治安管理处罚法》中设立专门章节规定的治安管理处罚程序，笔者将于下文专门论述。
（三）行政法规。行政法规是国务院根据宪法和法律制定和发布的规范性文件的总称。行政法规中涉及公安机关行政程序的规范，是公安机关行政程序法的主要渊源之一。
（四）部门规章。作为公安机关行政程序法重要法律渊源的部门规章，专指公安部根据法律、行政法规的授权，在职权范围内制定并发布实施的，调整公安机关执法程序的规范性文件。部门规章作为作为衔接抽象的法律、行政法规和具体的公安行政实践的紐带，发挥在关键的作用。近年来，公安部制定了大量的此类部门规章。
（五）地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例。虽然在实际情况中，地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例很少有直接调整公安机关行政程序的规定。但由于地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例在设定部分公安机关行政管理实体事项时，难免对公安机关的程序有所涉及。所以，并不能否认地方性法规、地方性规章、自治条例和单行条例也是公安机关行政程序法的渊源之一。
（六）法律解释。法律解释有很多种，可以分为学理解释和有权解释。后者又被称为有效解释，主要包括:立法解释、司法解释和行政解释，其中司法解释和行政解释是公安机关行政程序法的重要渊源。
三、治安管理处罚程序中自我调控主要制度研究
（一）管辖制度及补充规定
所谓管辖，是指不同公安机关之间就某一违反治安管理行为的首次处置权所作的权限划分，包括横向的不同地域公安机关和纵向的公安机关内部的权限划分。《行政处罚法》第20条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。治安案件的管辖也遵循违法发生地管辖的原则，《公安机关办理行政案件程序规定》同时规定，由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖。这一补充原则被广泛运用于特定的维稳案件中，如北京市公安局经常把在天安门广场上访的违法行为人，移交原居住地公安机关处理。县级以上人民政府公安机关的内部的管辖划分，主要解决县（分）局与公安派出所的权限。
（二）证据制度，又称调查取证制度
主要是指公安机关以违反治安管理行为的具体构成要件为方向，查明案件事实,收集、审查证据的程序制度。证据制度是治安管理处罚程序的核心制度。笔者认为，由于公安机关在治安管理处罚的程序中具有双重身份:既是运动员（调查者）、又是裁判员（决定者）。换言之，公安机关在调查中要收集证据,在作出治安处罚决定时又要对证据进行审查和认定。这种明显不符合“分权制衡”的基本法治精神的前提下，更需要强调公安机关证据规则的必要。反观《治安管理处罚法》通篇，却没有对证据认证和证明的标准等重要证据规则作出明确的规定，主要体现在： 1.认证规则的缺失。《治安管理处罚法》只是在第79条第二款规定了:以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。对于什么是非法手段、什么样的证据具有证据效力、哪些是需要补强的证据和哪些是可以单独作为定案根据的证据都没有作出明确的规定。笔者认为，公安机关可以参考最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中，法院对行政诉讼证据进行司法审查时的审核认定标准，即该规定的第56条、第57条。
2.证明标准规则的缺失。《治安管理处罚法》中只规定,对违法事实清楚，证据确凿的违法行为人，依法作出处罚决定。但公安机关在调查案件时，证据要收集到什么程度才算够，如何才是事实清楚、证据确凿？法律没有作出规定。笔者认为，应区分不同的处罚种类来设定证明的标准。
首先，对法定最高罚种为警告或罚款的治安案件，由于只是轻微的违法案件，社会危害性不大，处罚的力度也不高，收集的证据只要具有优势效力，也就是让任何的第三人看到这些证据，就能够断定该违法行为就是嫌疑人所实施，违法行为应该成立，就算是达到了证明的标准。此时，证明的标准就是优势证据的标准。
其次，对于拘留等制裁力度接近刑罚的案件，证明标准应该采取刑事上的标准，即排除一切合理怀疑。只要对公安机关收集的证据所证明的违法事实能够提出任何合理的怀疑，那么，证据就不算充分，就不能定案。当然，这些只是在不突破现有法律规定和机构体制下的权宜之策。
（三）告知制度，也叫说明理由制度
关于告知制度，《行政处罚法》第31条和《治安管理处罚法》第94条都规定了公安機关在作出处罚决定前，向当事人进行告知，说明作出决定的事实、理由和依据。笔者看来，法律这样规定的理由主要有：第一，要求公安机关履行说明理由的程序义务，能够促进公安机关办案更加谨慎；第二，当事人只有弄清楚了公安机关为什么处罚他，凭什么处罚他，他才能够有效的行使辩解权和要求听证权，以充分保障自己的程序性权益。因此，说明理由制度是辩解和听证制度的前提和基础。
实际办案时分为两种情况，即简易程序和一般程序。在简易程序中，由于民警的告知和裁决是合一的，因此没有太大的问题。但在一般程序中，问题却出现了。这种情况下办案的流程主要是，公安派出所等公安机关办案部门形成初步处理意见后，先报法制部门审核，最终报请局长审批决定，而告知程序则在办案部门形成初步意见时，即已填写告知文书向当事人进行告知。笔者认为这样不妥，原因在于，局长批准后实际上意味着行政处罚决定最后已经形成，这时才告知被处罚人，听取其辩解，已经无法再影响处罚决定。在办案部门形成初步意见后就告知当事人的实务操作，符合立法的本意。
（四）听证制度
根据法律的规定，需要听证的行政案件主要是责令停产停业、吊销许可证、对个人处2000元以上罚款等案件。而在对扰序类违法行为人作出的治安处罚，多为拘留，罚款最高只为一千元，因此该类案件是不会涉及到听证的。一些学者包括公安人士都认为，《行政处罚法》第42条、《治安管理处罚法》第98条规定的听证范围，都未将行政拘留决定程序列入听证制度。在治安处罚中，行政拘留是最为严厉的处罚，为什么没有听证的要求？
法律这样规定的原因主要是程序中已经设立了行政拘留暂缓执行制度。《行政处罚法》第42条第2款规定，当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。说明一般法对行政拘留问题已经作出了授权处理，即授权特殊法进行特殊处理。同时，《治安管理处罚法》第107条规定，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第108条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。上述担保人和保证金制度能够正常运转的话，对当事人的救济效果会比听证更加有效。因为，行政拘留即使作出，只要不执行，就只是一只空文，不会对当事人的权益造成事实上的损害。当事人经过行政复议、行政诉讼之后，如果行政机关败诉，裁决不再执行，则回到裁决作出之前的原始状态。从救济的实效性上看，拘留暂缓执行后的复议诉讼时，当事人在其中表达意见和申辩的机会显然要比听证更多些。不过，立法的预期与设想往往与实践的情况南辕北辙。由于法律没有要求公安机关必须告知当事人可以提供担保的程序性义务，在加上公安机关考虑自身执法过程的连续性，减少执法成本，提高行政拘留的执行率，很多派出所的办案民警根本就不告诉违法嫌疑人可以通过担保人、保金申请暂缓执行，而是在作出裁决后马上把其送到拘留所执行拘留。第107条的规定建立的暂缓执行制度实际运作情况很不理想。
笔者认为，实践情况造成了法律适用上极大的落差和不合理，对于处罚力度明显低于行政拘留的大数额罚款、责令停产停业、吊销许可证或者执照，公安机关应当告知当事人有要求听证的权利，而行政拘留却可以不经过听证，不需充分听取当事人的申辩和意见就可以直接进行，这对当事人的权益保障是不利的。笔者的观点是，在办案中应该像听证告知那样，要求公安机关应当告诉当事人有提出保证人或保证金的权利，公安机关也不必担心这样会提高执法成本，降低拘留执行率。原因在于，公安机关有权对当事人的申请进行审查，认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，拘留才会被暂缓执行，而并不是当事人一提出申请，公安机关就必须同意，决定权还是牢牢掌握在公安机关手里的。要实现这一点，公安机关只需在告知书和内部审核报告上各增加一条，就保障了当事人的合法权益，治安处罚程序的制约功能得到了很好的体现。
参考文献：
[1] 张明楷，《法益初论》【M】，中国政法大学出版社，2000，01.
[2](美)亨廷顿，《变化社会中的政治秩序》【M】，三联书店出版社，1989.
[3]郑磊，《试论治安管理的本质是社会控制》【J】，北京人民警察学院学报，2009，7.
关键词：行政程序；自我调控；制度研究
一、自我调控的行政程序功能
谈及治安管理处罚的自我调控，《治安管理处罚法》规定的程序是首要体现，因为“正当的法定程序，是一种为了限制恣意，通过角色分派与交流而进行的，具有高度职业自治的理性选择的活动过程”。程序除了具有调控的功能外，还具有以下两点价值或者说是功能：
第一，工具价值，或者说是保障功能。18世纪英国哲学家边沁最先明确的把哲学是“实体”与“程序”相对应的观念引入法学领域，此后，法一般被分为实体法与程序法。所谓实体法,就是确立什么是权利义务的法律规范；所谓程序法，就是通过程序保证实体法所规定的权利义务关系得以实现而制定的法律。行政程序的工具价值主要体现在：第一是准确，即准确地查清事实，在事实清楚的基础之上，行政实体法律规范才可以适用和实施。第二是及时，即程序法对行政机关的时限利益作出规定，要求行政机关及时高效地查清事实，采取措施，作出决定。
第二，行政执法行为，本身就是一个实体认定和程序步骤紧密结合的过程。从一般行政法原理上讲，行政程序法与行政实体法是难以分离的，行政本身即是一种过程，一旦实体行政行为离开了程序行政行为，前者将无法构成且不复存在，同样道理，如果程序行政行为没有实体行政行为与之相辅相成也不具有完整意义。这一点在立法上也得到了证明，与刑事法律中刑法、刑诉法，民事法律中民法、民诉法分开立法不同，《治安管理处罚法》中同时包括了违反治安管理的行为和处罚的实体部分和处罚的程序两部分，由此可见，一个完整的违反治安管理的行为必须同时包括实体的认定和处理的程序。
二、治安管理处罚程序的法律渊源
研究治安管理处罚程序必须先研究行政程序，而研究行政程序必须先研究行政法的理论基础。因为行政程序(自然包括治安管理处罚程序)，正是在行政法的理论基础上构建的产物，我们阐释治安管理处罚程序，就决不能脱离行政程序和行政法的理论基础。行政程序法的渊源，是行政程序法规范的表现形式。行政程序法的渊源，即是行政程序法律规范载体的法律、法规、规章等，主要包括以下六个部分：
（一）宪法。宪法是国家的根本大法，规定了国家机构和政治体制等有关国家的基本问题，具有最高的效力，是一切立法的根据。宪法规定的所有行政法规范都是行政法的根本法源，自然也是所有行政程序法的根本法源。尽管，宪法对治安管理处罚程序不可能有具体的规定，但宪法第2条、第3条、第37条、第38条、第39条等规定的国家行政管理活动的基本准则和公民的基本权利，仍然应当是治安管理处罚程序的重要渊源。
（二）法律。在行政程序的渊源中，法律是重要的形式。因为，多数一般情况下，法律是大多数行政程序规范的主要渊源，其对于一个程序性制度的作用一般都是奠基性的。1996年10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》中，创设性地规定了较多的程序制度，如第31条规定的告知制度，第32条规定的陈述申辩制度以及第42条规定的听证制度，而这些程序制度构成了行政处罚制度的基石。而《治安管理处罚法》中设立专门章节规定的治安管理处罚程序，笔者将于下文专门论述。
（三）行政法规。行政法规是国务院根据宪法和法律制定和发布的规范性文件的总称。行政法规中涉及公安机关行政程序的规范，是公安机关行政程序法的主要渊源之一。
（四）部门规章。作为公安机关行政程序法重要法律渊源的部门规章，专指公安部根据法律、行政法规的授权，在职权范围内制定并发布实施的，调整公安机关执法程序的规范性文件。部门规章作为作为衔接抽象的法律、行政法规和具体的公安行政实践的紐带，发挥在关键的作用。近年来，公安部制定了大量的此类部门规章。
（五）地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例。虽然在实际情况中，地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例很少有直接调整公安机关行政程序的规定。但由于地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例在设定部分公安机关行政管理实体事项时，难免对公安机关的程序有所涉及。所以，并不能否认地方性法规、地方性规章、自治条例和单行条例也是公安机关行政程序法的渊源之一。
（六）法律解释。法律解释有很多种，可以分为学理解释和有权解释。后者又被称为有效解释，主要包括:立法解释、司法解释和行政解释，其中司法解释和行政解释是公安机关行政程序法的重要渊源。
三、治安管理处罚程序中自我调控主要制度研究
（一）管辖制度及补充规定
所谓管辖，是指不同公安机关之间就某一违反治安管理行为的首次处置权所作的权限划分，包括横向的不同地域公安机关和纵向的公安机关内部的权限划分。《行政处罚法》第20条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。治安案件的管辖也遵循违法发生地管辖的原则，《公安机关办理行政案件程序规定》同时规定，由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖。这一补充原则被广泛运用于特定的维稳案件中，如北京市公安局经常把在天安门广场上访的违法行为人，移交原居住地公安机关处理。县级以上人民政府公安机关的内部的管辖划分，主要解决县（分）局与公安派出所的权限。
（二）证据制度，又称调查取证制度
主要是指公安机关以违反治安管理行为的具体构成要件为方向，查明案件事实,收集、审查证据的程序制度。证据制度是治安管理处罚程序的核心制度。笔者认为，由于公安机关在治安管理处罚的程序中具有双重身份:既是运动员（调查者）、又是裁判员（决定者）。换言之，公安机关在调查中要收集证据,在作出治安处罚决定时又要对证据进行审查和认定。这种明显不符合“分权制衡”的基本法治精神的前提下，更需要强调公安机关证据规则的必要。反观《治安管理处罚法》通篇，却没有对证据认证和证明的标准等重要证据规则作出明确的规定，主要体现在： 1.认证规则的缺失。《治安管理处罚法》只是在第79条第二款规定了:以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。对于什么是非法手段、什么样的证据具有证据效力、哪些是需要补强的证据和哪些是可以单独作为定案根据的证据都没有作出明确的规定。笔者认为，公安机关可以参考最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中，法院对行政诉讼证据进行司法审查时的审核认定标准，即该规定的第56条、第57条。
2.证明标准规则的缺失。《治安管理处罚法》中只规定,对违法事实清楚，证据确凿的违法行为人，依法作出处罚决定。但公安机关在调查案件时，证据要收集到什么程度才算够，如何才是事实清楚、证据确凿？法律没有作出规定。笔者认为，应区分不同的处罚种类来设定证明的标准。
首先，对法定最高罚种为警告或罚款的治安案件，由于只是轻微的违法案件，社会危害性不大，处罚的力度也不高，收集的证据只要具有优势效力，也就是让任何的第三人看到这些证据，就能够断定该违法行为就是嫌疑人所实施，违法行为应该成立，就算是达到了证明的标准。此时，证明的标准就是优势证据的标准。
其次，对于拘留等制裁力度接近刑罚的案件，证明标准应该采取刑事上的标准，即排除一切合理怀疑。只要对公安机关收集的证据所证明的违法事实能够提出任何合理的怀疑，那么，证据就不算充分，就不能定案。当然，这些只是在不突破现有法律规定和机构体制下的权宜之策。
（三）告知制度，也叫说明理由制度
关于告知制度，《行政处罚法》第31条和《治安管理处罚法》第94条都规定了公安機关在作出处罚决定前，向当事人进行告知，说明作出决定的事实、理由和依据。笔者看来，法律这样规定的理由主要有：第一，要求公安机关履行说明理由的程序义务，能够促进公安机关办案更加谨慎；第二，当事人只有弄清楚了公安机关为什么处罚他，凭什么处罚他，他才能够有效的行使辩解权和要求听证权，以充分保障自己的程序性权益。因此，说明理由制度是辩解和听证制度的前提和基础。
实际办案时分为两种情况，即简易程序和一般程序。在简易程序中，由于民警的告知和裁决是合一的，因此没有太大的问题。但在一般程序中，问题却出现了。这种情况下办案的流程主要是，公安派出所等公安机关办案部门形成初步处理意见后，先报法制部门审核，最终报请局长审批决定，而告知程序则在办案部门形成初步意见时，即已填写告知文书向当事人进行告知。笔者认为这样不妥，原因在于，局长批准后实际上意味着行政处罚决定最后已经形成，这时才告知被处罚人，听取其辩解，已经无法再影响处罚决定。在办案部门形成初步意见后就告知当事人的实务操作，符合立法的本意。
（四）听证制度
根据法律的规定，需要听证的行政案件主要是责令停产停业、吊销许可证、对个人处2000元以上罚款等案件。而在对扰序类违法行为人作出的治安处罚，多为拘留，罚款最高只为一千元，因此该类案件是不会涉及到听证的。一些学者包括公安人士都认为，《行政处罚法》第42条、《治安管理处罚法》第98条规定的听证范围，都未将行政拘留决定程序列入听证制度。在治安处罚中，行政拘留是最为严厉的处罚，为什么没有听证的要求？
法律这样规定的原因主要是程序中已经设立了行政拘留暂缓执行制度。《行政处罚法》第42条第2款规定，当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。说明一般法对行政拘留问题已经作出了授权处理，即授权特殊法进行特殊处理。同时，《治安管理处罚法》第107条规定，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第108条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。上述担保人和保证金制度能够正常运转的话，对当事人的救济效果会比听证更加有效。因为，行政拘留即使作出，只要不执行，就只是一只空文，不会对当事人的权益造成事实上的损害。当事人经过行政复议、行政诉讼之后，如果行政机关败诉，裁决不再执行，则回到裁决作出之前的原始状态。从救济的实效性上看，拘留暂缓执行后的复议诉讼时，当事人在其中表达意见和申辩的机会显然要比听证更多些。不过，立法的预期与设想往往与实践的情况南辕北辙。由于法律没有要求公安机关必须告知当事人可以提供担保的程序性义务，在加上公安机关考虑自身执法过程的连续性，减少执法成本，提高行政拘留的执行率，很多派出所的办案民警根本就不告诉违法嫌疑人可以通过担保人、保金申请暂缓执行，而是在作出裁决后马上把其送到拘留所执行拘留。第107条的规定建立的暂缓执行制度实际运作情况很不理想。
笔者认为，实践情况造成了法律适用上极大的落差和不合理，对于处罚力度明显低于行政拘留的大数额罚款、责令停产停业、吊销许可证或者执照，公安机关应当告知当事人有要求听证的权利，而行政拘留却可以不经过听证，不需充分听取当事人的申辩和意见就可以直接进行，这对当事人的权益保障是不利的。笔者的观点是，在办案中应该像听证告知那样，要求公安机关应当告诉当事人有提出保证人或保证金的权利，公安机关也不必担心这样会提高执法成本，降低拘留执行率。原因在于，公安机关有权对当事人的申请进行审查，认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，拘留才会被暂缓执行，而并不是当事人一提出申请，公安机关就必须同意，决定权还是牢牢掌握在公安机关手里的。要实现这一点，公安机关只需在告知书和内部审核报告上各增加一条，就保障了当事人的合法权益，治安处罚程序的制约功能得到了很好的体现。
参考文献：
[1] 张明楷，《法益初论》【M】，中国政法大学出版社，2000，01.
[2](美)亨廷顿，《变化社会中的政治秩序》【M】，三联书店出版社，1989.
[3]郑磊，《试论治安管理的本质是社会控制》【J】，北京人民警察学院学报，2009，7.