论文部分内容阅读
摘 要：随着世界经济的进一步发展，以贪污贿赂等为主要形式的职务犯罪呈现出了滋生、蔓延的态势。职务犯罪是严重的腐败行为，也是典型的腐败形式，其形成既有经济方面的原因，也有政治思想道德等方面的原因。打击和预防是遏制职务犯罪的有效途径，打击是治标之举，预防才是治本之策。本文界定了职务犯罪的概念和特征，剖析了职务犯罪产生的原因，并通过借鉴国外反腐败的措施，提出了预防与控制职务犯罪的三种控制方式：道德控制、社会控制和司法控制。
关键词：职务犯罪；职务犯罪预防；职务犯罪控制
台湾“前总统”陈水扁因为贪污受贿被判处无期徒刑，韩国前总统卢武铉因为家人收受企业主的贿赂无颜面对国民而跳崖自尽，成克杰、胡长清、郑筱萸等国家级、省部级高官早已因为贪污受贿被执行死刑，原最高人民法院原副院长黄松有因犯受贿罪判处无期徒刑，原重庆市司法局长文强因多项腐败罪名一审被判处死刑……在全世界范围内，贪污腐败案件层出不穷，在我国腐败问题也成为人民群众反应最为强烈的社会问题［1］。清华大学任建明教授认为，无论从被查办官员的级别和人数还是查案深度看，中国反腐都已进入“深水区”，但是腐败现象仍有愈演愈烈之势，甚至在河南省出现了四位交通厅长“前腐后继”、“腐败接力”的现象。因此如何有效地遏制腐败、预防职务犯罪是摆在各国政府、政党和司法界面前的艰难课题。
一、职务犯罪的概念及特征
科学地界定职务犯罪的概念和特征，是预防和控制职务犯罪方略的前提和基础。学界对职务犯罪有不同的理解，比较合理的解释为：国家工作人员和依照法律从事公务的人员或者国有单位，利用职务之便实施贪污贿赂、渎职侵权行为，侵害国家机关管理活动和职务行为廉洁性，致使国家和人民利益遭受较大或重大损失依法应受刑罚处罚的犯罪［2］。
职务犯罪大体具有几个特征：1、职务犯罪主体的特殊性。实施职务犯罪的人都具有一定的社会职位和职责，他们可以在履行社会职能的过程中而实施犯罪［3］。2、犯罪手段的隐蔽性。职务犯罪行为人作案手段日趋高技术化，且具有相当的隐蔽性。3、犯罪行业分布具有广泛性。职务犯罪在文化、科技、教育等传统上认为是“清水衙门”的部门也不断出现。4、职务犯罪人员高层化。职务犯罪人员的级别越来越高，要案、大案急剧上升，涉案金额越来越巨大。5、团伙犯罪日益增加。大量窝案和串案呈现群体化趋势。
二、职务犯罪产生的原因
1、人性的局限性与权力的二重性。公共权力实际上只能由社会成员中的少数人来掌握和行使，但是“一切有权力的人都很容易滥用权力，这是万古不变的一条经验，有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”［4］。同时权力作为一把双刃剑，具有二重性：一方面，权力具有造福社会的趋向；另一方面，权力本身潜藏着一定的侵犯性和腐蚀性。当权力的扩张逾越一定的界限时，就产生了“权力异化”［5］现象，职务犯罪在本质上就是一种权力的异化。
2、监督乏力与执法不严［6］。权力在本质上是一种支配他人的力量，它内含着无限扩张的倾向，因而对权力的监督与制约至关重要。我们国家不乏权力监督机构，但是监督机制不畅、监督效能不高，某些地方的监督机构甚至形同虚设，导致腐败现象仍然存在。同时廉政立法不够完善，执法不够严格，司法机关的独立性、权威性没有真正树立起来。
3、犯罪成本和犯罪风险过低，应该说，我国目前对职务犯罪的处罚是比较严厉的，最高的刑罚可以判处死刑，但是除了对少数贪官实行死刑外，对众多贪官本着教育、挽救的原则，还是少杀、慎杀。据统计对职务犯罪案件判处缓刑占七成以上。正因为职务犯罪相对于其他刑事犯罪，风险小、成本低，致使很多人对职务犯罪前仆后继，腐败现象层出不穷，成为国家难以治愈的恶疾。
三、我国职务犯罪的预防与控制
我国职务犯罪预防控制应当在借鉴国外预防和控制职务犯罪合理措施的基础上，注重多种措施的优势互补，并应当认识到任何“在实践中所选择的新的生存方式及行为习惯，其生成都不是一蹴而就的，而是一个充满绵延与断裂、整合与变异、理性与狂热的过程”［7］。从根本上遏制腐败，必须加强职务犯罪的预防与控制。“一个良好的立法者关心预防犯罪、甚于惩治犯
罪”［8］。如果把道德控制称为“严教”，把社会控制称为“严管”，那么司法控制可以称为“严惩”。严教、严管、严惩三者各有侧重，不可或缺，只有机结合起来，才能达到有效遏制职务犯罪之目的。
（一）严教——道德控制
道德控制，是指通过加强对公职人员的思想道德教育，提高其抵御各种致罪因素的免疫力，以达到“不想犯”的境界，这是预防职务犯罪的第一道防线。有些人以为完备的法律和制度能根治腐败，而忽视道德教化的作用。相对于法制背后的国家强制力而言，道德固然是一种“软约束”，但是道德规范一旦内化为人的信念，其作用是不容忽视也不可替代的。而且任何法律和制度都是靠具体的人去操作的，如果人的道德素质低下，再好的法律也可能变成一纸空文，再严的制度也会被钻漏洞。为此，预防职务犯罪的最佳对策应是“软硬兼施”，即把道德的“软约束”同法制的“硬约束”有机结合起来，使二者功能互补。
（二）严管——社会控制
对于职务犯罪的社会控制而言，核心是制度建设，即以体制改革和制度创新来约束权力的运行，这是遏制职务犯罪的根本途径。严管的目标是使人“不能犯”，这是治本之策。前些年我国的反腐斗争侧重于“严惩”，但效果并不理想。因此实施“打防并举，标本兼治，重在治本”的方略，治理腐败的重心开始向社会控制倾斜。“让权力在阳光下运作”，尽量从源头上堵塞容易导致职务犯罪的漏洞。
首先要改革现行管理体制。实践证明：权力过分集中，必然导致权力的滥用和腐败，产生职务犯罪。如果仅仅针对已发生的体制问题本身，比如惩治腐败、从严治政，必然是治标而不治本。只有进行体制改革，即针对现行体制的缺陷和不足，进行体制和机制的重新设计，才有可能实现标本兼治［9］。因此，改革现行预防职务犯罪管理体制的最佳办法是加强体制改革创新，合理配置权力。
其次要改革现行监督体制。首先，要健全权力的内部制衡机制，即以权力制约权力，通过政治体制改革的深化，理顺各权力监督机构的组织和运作体制；其次，要完善权力的外部监督体系，即以权利制约权力，接受群众监督，实行媒体监督，加强民主监督，进一步完善监督机制、提高监督效能，形成全社会参与的大预防格局。
（三）严惩——司法控制
司法控制是控制职务犯罪的最后屏障，其目标是借助于刑罚的强大威慑力，达到使潜在犯罪人“不敢犯”的效果。相对于道德控制和社会控制而言，司法控制易操作、见效快，因此在实践中倍受青睐。但司法控制毕竟是一种治标之策，在缺乏道德及社会控制有力配合的情况下，司法控制所取得的成效很难维持长久。要提高司法控制的作用，就要做到：
提高立法技术。要采用多元立法方式，要尽快研究制定《财产申报法》，以消除职务犯罪赖以滋生的土壤；要尽快制定惩治职务犯罪的《反贪污贿赂法》，这已是当今世界的发展趋势；要制定《公民举报法》，使制裁职务犯罪这张法网疏而不漏；要制定《预防职务犯罪法》，形成比较完善的预防职务犯罪的法律体系，使预防职务犯罪做到有法可依。实践中，有的地方已经出台了《预防职务犯罪条例》［10］。
严格责任追究。近代刑法学之父贝卡里亚曾指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定
性。”［11］司法实践中，职务犯罪实际定罪率还远低于其它犯罪。据统计，2005年至2009年6月，我国对职务犯罪判处免刑和缓刑的比率为69.7%。职务犯罪罪犯罪侵害的客体多为复杂客体，具有更大的社会危害性，因此对公职人员犯罪应设定更为严厉的刑罚措施［12］。
综上所述，职务犯罪是一个严重的社会问题，加强预防及控制职务犯罪工作，是一项长期而艰巨的任务。要培养明确的廉政理念，使官员不想贪；要有完善的管理体制和監督制约机制，使官员想贪而不能贪；要有完备的法制和严厉的惩处手段，使官员不敢贪。只要我们运用正确有效的手段，敢于坚持不懈地同腐败现象作长期而坚决的斗争，就能有效地减少职务犯罪，遏制腐败现象的滋生与蔓延。
注释：
［1］ 吕华远：《向总理提问，百姓最关注反腐》，载《齐鲁晚报》2009年3月13日第A04版。
［2］ 朱孝清等：《我国职务犯罪侦查体制改革研究》第1页，中国人民公安大学出版社，2008年3月第一版。
［3］ 柳希扬：《论对职务犯罪实行综合治理》人民检察? 2006年第三期。
［4］ 孟德斯鸠；《论法的精神》。
［5］ 新华网新闻背景《联合国反腐败公约》大事记，2006年10月23日。
［6］ 引自周洲、滕志强：《职务犯罪预防》。
［7］ 引自汪太贤主编：《法治的理念方略》，中国检察出版社2001年版。
［8］ 孟德斯鸠：《论法的精神》。
［9］ 李习彬、李亚：《政府组织整合失灵和体制扭曲的系统分析》，载《反腐败研究》第四集，浙江大学出版社，2004年9月版。
［10］ 2005年5月27日，湖北省人大常委会公布了《湖北省预防职务犯罪条例》，自2005年8月1日起施行。
［11］ 贝卡里亚，黄风译：《论犯罪与刑罚》。
［12］ 贺恒扬 张飞：《论职务犯罪不起诉裁量权的合理控制》人民检察院2007年第2期。
（作者通讯地址：南昌市青云谱区人民检察院，江西南昌330000）
关键词：职务犯罪；职务犯罪预防；职务犯罪控制
台湾“前总统”陈水扁因为贪污受贿被判处无期徒刑，韩国前总统卢武铉因为家人收受企业主的贿赂无颜面对国民而跳崖自尽，成克杰、胡长清、郑筱萸等国家级、省部级高官早已因为贪污受贿被执行死刑，原最高人民法院原副院长黄松有因犯受贿罪判处无期徒刑，原重庆市司法局长文强因多项腐败罪名一审被判处死刑……在全世界范围内，贪污腐败案件层出不穷，在我国腐败问题也成为人民群众反应最为强烈的社会问题［1］。清华大学任建明教授认为，无论从被查办官员的级别和人数还是查案深度看，中国反腐都已进入“深水区”，但是腐败现象仍有愈演愈烈之势，甚至在河南省出现了四位交通厅长“前腐后继”、“腐败接力”的现象。因此如何有效地遏制腐败、预防职务犯罪是摆在各国政府、政党和司法界面前的艰难课题。
一、职务犯罪的概念及特征
科学地界定职务犯罪的概念和特征，是预防和控制职务犯罪方略的前提和基础。学界对职务犯罪有不同的理解，比较合理的解释为：国家工作人员和依照法律从事公务的人员或者国有单位，利用职务之便实施贪污贿赂、渎职侵权行为，侵害国家机关管理活动和职务行为廉洁性，致使国家和人民利益遭受较大或重大损失依法应受刑罚处罚的犯罪［2］。
职务犯罪大体具有几个特征：1、职务犯罪主体的特殊性。实施职务犯罪的人都具有一定的社会职位和职责，他们可以在履行社会职能的过程中而实施犯罪［3］。2、犯罪手段的隐蔽性。职务犯罪行为人作案手段日趋高技术化，且具有相当的隐蔽性。3、犯罪行业分布具有广泛性。职务犯罪在文化、科技、教育等传统上认为是“清水衙门”的部门也不断出现。4、职务犯罪人员高层化。职务犯罪人员的级别越来越高，要案、大案急剧上升，涉案金额越来越巨大。5、团伙犯罪日益增加。大量窝案和串案呈现群体化趋势。
二、职务犯罪产生的原因
1、人性的局限性与权力的二重性。公共权力实际上只能由社会成员中的少数人来掌握和行使，但是“一切有权力的人都很容易滥用权力，这是万古不变的一条经验，有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”［4］。同时权力作为一把双刃剑，具有二重性：一方面，权力具有造福社会的趋向；另一方面，权力本身潜藏着一定的侵犯性和腐蚀性。当权力的扩张逾越一定的界限时，就产生了“权力异化”［5］现象，职务犯罪在本质上就是一种权力的异化。
2、监督乏力与执法不严［6］。权力在本质上是一种支配他人的力量，它内含着无限扩张的倾向，因而对权力的监督与制约至关重要。我们国家不乏权力监督机构，但是监督机制不畅、监督效能不高，某些地方的监督机构甚至形同虚设，导致腐败现象仍然存在。同时廉政立法不够完善，执法不够严格，司法机关的独立性、权威性没有真正树立起来。
3、犯罪成本和犯罪风险过低，应该说，我国目前对职务犯罪的处罚是比较严厉的，最高的刑罚可以判处死刑，但是除了对少数贪官实行死刑外，对众多贪官本着教育、挽救的原则，还是少杀、慎杀。据统计对职务犯罪案件判处缓刑占七成以上。正因为职务犯罪相对于其他刑事犯罪，风险小、成本低，致使很多人对职务犯罪前仆后继，腐败现象层出不穷，成为国家难以治愈的恶疾。
三、我国职务犯罪的预防与控制
我国职务犯罪预防控制应当在借鉴国外预防和控制职务犯罪合理措施的基础上，注重多种措施的优势互补，并应当认识到任何“在实践中所选择的新的生存方式及行为习惯，其生成都不是一蹴而就的，而是一个充满绵延与断裂、整合与变异、理性与狂热的过程”［7］。从根本上遏制腐败，必须加强职务犯罪的预防与控制。“一个良好的立法者关心预防犯罪、甚于惩治犯
罪”［8］。如果把道德控制称为“严教”，把社会控制称为“严管”，那么司法控制可以称为“严惩”。严教、严管、严惩三者各有侧重，不可或缺，只有机结合起来，才能达到有效遏制职务犯罪之目的。
（一）严教——道德控制
道德控制，是指通过加强对公职人员的思想道德教育，提高其抵御各种致罪因素的免疫力，以达到“不想犯”的境界，这是预防职务犯罪的第一道防线。有些人以为完备的法律和制度能根治腐败，而忽视道德教化的作用。相对于法制背后的国家强制力而言，道德固然是一种“软约束”，但是道德规范一旦内化为人的信念，其作用是不容忽视也不可替代的。而且任何法律和制度都是靠具体的人去操作的，如果人的道德素质低下，再好的法律也可能变成一纸空文，再严的制度也会被钻漏洞。为此，预防职务犯罪的最佳对策应是“软硬兼施”，即把道德的“软约束”同法制的“硬约束”有机结合起来，使二者功能互补。
（二）严管——社会控制
对于职务犯罪的社会控制而言，核心是制度建设，即以体制改革和制度创新来约束权力的运行，这是遏制职务犯罪的根本途径。严管的目标是使人“不能犯”，这是治本之策。前些年我国的反腐斗争侧重于“严惩”，但效果并不理想。因此实施“打防并举，标本兼治，重在治本”的方略，治理腐败的重心开始向社会控制倾斜。“让权力在阳光下运作”，尽量从源头上堵塞容易导致职务犯罪的漏洞。
首先要改革现行管理体制。实践证明：权力过分集中，必然导致权力的滥用和腐败，产生职务犯罪。如果仅仅针对已发生的体制问题本身，比如惩治腐败、从严治政，必然是治标而不治本。只有进行体制改革，即针对现行体制的缺陷和不足，进行体制和机制的重新设计，才有可能实现标本兼治［9］。因此，改革现行预防职务犯罪管理体制的最佳办法是加强体制改革创新，合理配置权力。
其次要改革现行监督体制。首先，要健全权力的内部制衡机制，即以权力制约权力，通过政治体制改革的深化，理顺各权力监督机构的组织和运作体制；其次，要完善权力的外部监督体系，即以权利制约权力，接受群众监督，实行媒体监督，加强民主监督，进一步完善监督机制、提高监督效能，形成全社会参与的大预防格局。
（三）严惩——司法控制
司法控制是控制职务犯罪的最后屏障，其目标是借助于刑罚的强大威慑力，达到使潜在犯罪人“不敢犯”的效果。相对于道德控制和社会控制而言，司法控制易操作、见效快，因此在实践中倍受青睐。但司法控制毕竟是一种治标之策，在缺乏道德及社会控制有力配合的情况下，司法控制所取得的成效很难维持长久。要提高司法控制的作用，就要做到：
提高立法技术。要采用多元立法方式，要尽快研究制定《财产申报法》，以消除职务犯罪赖以滋生的土壤；要尽快制定惩治职务犯罪的《反贪污贿赂法》，这已是当今世界的发展趋势；要制定《公民举报法》，使制裁职务犯罪这张法网疏而不漏；要制定《预防职务犯罪法》，形成比较完善的预防职务犯罪的法律体系，使预防职务犯罪做到有法可依。实践中，有的地方已经出台了《预防职务犯罪条例》［10］。
严格责任追究。近代刑法学之父贝卡里亚曾指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定
性。”［11］司法实践中，职务犯罪实际定罪率还远低于其它犯罪。据统计，2005年至2009年6月，我国对职务犯罪判处免刑和缓刑的比率为69.7%。职务犯罪罪犯罪侵害的客体多为复杂客体，具有更大的社会危害性，因此对公职人员犯罪应设定更为严厉的刑罚措施［12］。
综上所述，职务犯罪是一个严重的社会问题，加强预防及控制职务犯罪工作，是一项长期而艰巨的任务。要培养明确的廉政理念，使官员不想贪；要有完善的管理体制和監督制约机制，使官员想贪而不能贪；要有完备的法制和严厉的惩处手段，使官员不敢贪。只要我们运用正确有效的手段，敢于坚持不懈地同腐败现象作长期而坚决的斗争，就能有效地减少职务犯罪，遏制腐败现象的滋生与蔓延。
注释：
［1］ 吕华远：《向总理提问，百姓最关注反腐》，载《齐鲁晚报》2009年3月13日第A04版。
［2］ 朱孝清等：《我国职务犯罪侦查体制改革研究》第1页，中国人民公安大学出版社，2008年3月第一版。
［3］ 柳希扬：《论对职务犯罪实行综合治理》人民检察? 2006年第三期。
［4］ 孟德斯鸠；《论法的精神》。
［5］ 新华网新闻背景《联合国反腐败公约》大事记，2006年10月23日。
［6］ 引自周洲、滕志强：《职务犯罪预防》。
［7］ 引自汪太贤主编：《法治的理念方略》，中国检察出版社2001年版。
［8］ 孟德斯鸠：《论法的精神》。
［9］ 李习彬、李亚：《政府组织整合失灵和体制扭曲的系统分析》，载《反腐败研究》第四集，浙江大学出版社，2004年9月版。
［10］ 2005年5月27日，湖北省人大常委会公布了《湖北省预防职务犯罪条例》，自2005年8月1日起施行。
［11］ 贝卡里亚，黄风译：《论犯罪与刑罚》。
［12］ 贺恒扬 张飞：《论职务犯罪不起诉裁量权的合理控制》人民检察院2007年第2期。
（作者通讯地址：南昌市青云谱区人民检察院，江西南昌330000）