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案例:范某于1998年至今一直担任某国有公司会计,根据公司领导要求范某将公司经营性资金全部存放于其个人名下的银行账户。2010年1月1日,公司存入范某个人账户114000元货款。范某利用该公司财会不分的财务管理漏洞,于2010年3月15日从其个人保管的“公款私户”账户内挪用其中111000元公司资金购买股票,同年7月1日赎回并获利1000余元。同年8月16日又从其个人保管的“公款私户”账户内挪用其中100000元公司资金购买股票,同年9月2日赎回并获利400余元。同年12月3日第三次从其个人保管的“公款私户”账户内挪用全部114000元购买股票,2011年4月1日赎回并获利1600余元。2011年7月案发并被抓获归案。
争议焦点:第一种观点认为,虽然范某每次挪用公款后都很快归还其单位,但反复挪用同笔公款,每次都有独立的挪用公款行为,都侵犯了同笔公款不同时间段的公款使用权,每次挪用公款行为都独立构成挪用公款罪,且为既遂,因此其犯罪数额每次都应分别计算。而且反复挪用同笔公款属于刑法理论上的连续犯,应比照多次盗窃、贪污、受贿犯罪数额累计计算的做法,对每次挪用公款的数额累计计算,以此作为挪用公款的总数额。这样,范某挪用公款的数额就应该是三次挪用“公款私户”账户内资金325000元,属于挪用公款数额巨大。
第二种观点认为,范某三次挪用公款行为而言,处于不同时间段,且每次使用后均很快归还,属于反复多次挪用。尽管三次挪用公款,但都是同笔公款,且公款为种类物,因此,其挪用行为对其单位而言,属于间断性地侵犯单位同笔公款的占有、使用和收益权,而不是同时侵犯了三笔不同公款的占有、使用和收益权,故在挪用公款数额的认定上,应以单次最高挪用的公款数额即114000元作为挪用公款的数额,其多次挪用公款的行为可作为量刑情节考虑。范某多次挪用公款,数额较大,应处五年以上有期徒刑,但考虑其具有认罪态度较好,积极退缴全部赃款等情节,宜对其从轻处罚。
笔者同意第二种观点。
首先,应当科学界定被挪用的公款是否为同笔公款。
在现实中,银行账户存储的公款资金往往存、取不断,导致个人账户内保管的公款数额不断变动,难以区分被挪用的公款是否为同笔公款。特别是像在本案中出现的“公款私户”内,很容易出现公款与个人财产的混同保管,更为区分同笔公款增加了难度。因此,科学界定同笔公款,是论证和界定反复挪用同笔公款的犯罪数额的前提条件。
笔者认为,尽管公款是种类物,但其存在和流动情况都是清晰可见的,我们可以从公款的金额、来源、用途和存储地进行区分。因此科学界定被挪用的公款是否为同笔公款是可能的。本案中,范某个人账户内保管的公款,虽然历经三次挪用、赎回,但始终只有114000元人民币,且来源、用途和存储账户都十分固定、明确、易于区分,可以认定范某反复挪用的公款均为同一笔公款。
其次,挪用公款的犯罪数额应为公款实际被占用的数额。
根据刑法规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。挪用公款罪的客体为公款的占有、使用、收益权以及国家工作人员职务行为的廉洁性,如此,挪用公款数额应为公款实际被占有、使用、收益的数额。行为人反复挪用同笔公款归个人使用,进行非法活动,或者数额较大,进行营利活动,每次使用后均归还的;或者反复挪用同笔公款归个人使用,数额较大,每次超过三个月后均归还的,尽管每次挪用行为均是已经既遂的独立的犯罪行为,但由于行为人不是同时挪用不同笔公款,而是连续或者间断地挪用同笔公款中不同数额的公款,从有利于犯罪嫌疑人的原则看,实际上被行为人占有、使用的公款数额,仅仅是单次最高挪用的公款数额,而不是累计计算的总数额。否则,就可能出现犯罪数额高于被侵害财产数额这种不符合常理和情理的现象,甚至造成罪责刑不均衡。
再次,反复挪用同笔公款不同于一般连续犯犯罪数额的计算。
连续犯,即行为人基于同一的或者概括的犯罪故意连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同种罪名的犯罪。连续犯虽然多次实施犯罪行为,但是由于是基于同一或者概括的故意并且触犯的是同一罪名,所以数行为的整体性强于各自的独立性,司法实践中均按一罪论处,属裁判的一罪。对连续犯,其犯罪数额应累计计算,这已是理论界与实务界的共识。比如,某犯罪嫌疑人一天中在四个不同的小区实施盗窃,每家盗窃1000元,最终只能认定一个盗窃罪,但盗窃数额应累计计算共计4000元。但是如果该犯罪嫌疑人四次都盗窃同一家庭,每次盗窃同一笔1000元钱,而且每次实施盗窃后都在被害人发现前将该1000元赃款偷偷放回被害人家,那么此时该犯罪嫌疑人的犯罪数额应如何计算呢?被害人家庭实际只有1000元财产的所有权遭受侵害,如果按照盗窃次数累计计算共计4000元,那么被害人家多出来的3000元损失是从何而来的呢?同样道理,对多次侵犯同笔财产所有权的犯罪数额不能累计计算,那么对多次侵犯同笔财产使用权的犯罪数额也不应累计计算。
第四,反复挪用同笔公款不同于“多次挪用公款不还”和“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”。
根据1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定:多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算。显然,该规定明确是指多次挪用公款不还的情况,而不包括每次都归还的情形。而且在多次挪用公款不还的情况下,每次挪用公款的行为必定都侵害了不同笔公款的占有、使用和收益权,故应累计计算。该解释第四条还规定“多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。该规定是考虑到行为人后次挪用的公款并没有使公款的占有、使用、收益权受到新的侵害,因为后次挪用的公款又归还了单位,此时公款仍归单位占有,挪用行为所侵害的公款数额只能是行为人实际占有、使用和收益的部分。相比之下,反复挪用同笔公款,每次使用后均归还的情形,比以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的社会危害性相对要小,如果在认定数额上反而累计计算,也显得不合情理,更于法无据。
最后,将反复挪用同笔公款行为作为从重情节或者“情节严重”考虑。
多次挪用同笔公款,每次使用后均归还的,属于多次侵害同笔公款占有、使用和收益权的行为,与一次挪用行为相比,尽管被挪用的公款数额可能相同,但“反复”挪用的事实表明行为人具有更大的社会危害性和更深的主观恶性,从这个意义上来说,应处以较重的刑罚。基于此,应将反复挪用作为量刑情节考虑,确保罪责刑相适应。根据我国刑法规定,挪用公款情节严重的,处五年以上有期徒刑。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定:挪用公款“情节严重”,是指挪用公款数额巨大,或者数额虽未达到巨大,但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营,造成严重损失等情形。根据上述规定,对于范某多次挪用公款的行为,将该情形作为从重量刑情节考虑即可实现罪责刑相适应。
综上,由于范某挪用的114000元公款属于特定资金,足以与范某个人账户内其他资金予以区分,故范某多次挪用的行为使公司财产使用权处于危险状态的仅此114000元,因此,不能以“多次挪用”予以累计计算,范某的挪用公款犯罪金额应为114000元。
争议焦点:第一种观点认为,虽然范某每次挪用公款后都很快归还其单位,但反复挪用同笔公款,每次都有独立的挪用公款行为,都侵犯了同笔公款不同时间段的公款使用权,每次挪用公款行为都独立构成挪用公款罪,且为既遂,因此其犯罪数额每次都应分别计算。而且反复挪用同笔公款属于刑法理论上的连续犯,应比照多次盗窃、贪污、受贿犯罪数额累计计算的做法,对每次挪用公款的数额累计计算,以此作为挪用公款的总数额。这样,范某挪用公款的数额就应该是三次挪用“公款私户”账户内资金325000元,属于挪用公款数额巨大。
第二种观点认为,范某三次挪用公款行为而言,处于不同时间段,且每次使用后均很快归还,属于反复多次挪用。尽管三次挪用公款,但都是同笔公款,且公款为种类物,因此,其挪用行为对其单位而言,属于间断性地侵犯单位同笔公款的占有、使用和收益权,而不是同时侵犯了三笔不同公款的占有、使用和收益权,故在挪用公款数额的认定上,应以单次最高挪用的公款数额即114000元作为挪用公款的数额,其多次挪用公款的行为可作为量刑情节考虑。范某多次挪用公款,数额较大,应处五年以上有期徒刑,但考虑其具有认罪态度较好,积极退缴全部赃款等情节,宜对其从轻处罚。
笔者同意第二种观点。
首先,应当科学界定被挪用的公款是否为同笔公款。
在现实中,银行账户存储的公款资金往往存、取不断,导致个人账户内保管的公款数额不断变动,难以区分被挪用的公款是否为同笔公款。特别是像在本案中出现的“公款私户”内,很容易出现公款与个人财产的混同保管,更为区分同笔公款增加了难度。因此,科学界定同笔公款,是论证和界定反复挪用同笔公款的犯罪数额的前提条件。
笔者认为,尽管公款是种类物,但其存在和流动情况都是清晰可见的,我们可以从公款的金额、来源、用途和存储地进行区分。因此科学界定被挪用的公款是否为同笔公款是可能的。本案中,范某个人账户内保管的公款,虽然历经三次挪用、赎回,但始终只有114000元人民币,且来源、用途和存储账户都十分固定、明确、易于区分,可以认定范某反复挪用的公款均为同一笔公款。
其次,挪用公款的犯罪数额应为公款实际被占用的数额。
根据刑法规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。挪用公款罪的客体为公款的占有、使用、收益权以及国家工作人员职务行为的廉洁性,如此,挪用公款数额应为公款实际被占有、使用、收益的数额。行为人反复挪用同笔公款归个人使用,进行非法活动,或者数额较大,进行营利活动,每次使用后均归还的;或者反复挪用同笔公款归个人使用,数额较大,每次超过三个月后均归还的,尽管每次挪用行为均是已经既遂的独立的犯罪行为,但由于行为人不是同时挪用不同笔公款,而是连续或者间断地挪用同笔公款中不同数额的公款,从有利于犯罪嫌疑人的原则看,实际上被行为人占有、使用的公款数额,仅仅是单次最高挪用的公款数额,而不是累计计算的总数额。否则,就可能出现犯罪数额高于被侵害财产数额这种不符合常理和情理的现象,甚至造成罪责刑不均衡。
再次,反复挪用同笔公款不同于一般连续犯犯罪数额的计算。
连续犯,即行为人基于同一的或者概括的犯罪故意连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同种罪名的犯罪。连续犯虽然多次实施犯罪行为,但是由于是基于同一或者概括的故意并且触犯的是同一罪名,所以数行为的整体性强于各自的独立性,司法实践中均按一罪论处,属裁判的一罪。对连续犯,其犯罪数额应累计计算,这已是理论界与实务界的共识。比如,某犯罪嫌疑人一天中在四个不同的小区实施盗窃,每家盗窃1000元,最终只能认定一个盗窃罪,但盗窃数额应累计计算共计4000元。但是如果该犯罪嫌疑人四次都盗窃同一家庭,每次盗窃同一笔1000元钱,而且每次实施盗窃后都在被害人发现前将该1000元赃款偷偷放回被害人家,那么此时该犯罪嫌疑人的犯罪数额应如何计算呢?被害人家庭实际只有1000元财产的所有权遭受侵害,如果按照盗窃次数累计计算共计4000元,那么被害人家多出来的3000元损失是从何而来的呢?同样道理,对多次侵犯同笔财产所有权的犯罪数额不能累计计算,那么对多次侵犯同笔财产使用权的犯罪数额也不应累计计算。
第四,反复挪用同笔公款不同于“多次挪用公款不还”和“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”。
根据1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定:多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算。显然,该规定明确是指多次挪用公款不还的情况,而不包括每次都归还的情形。而且在多次挪用公款不还的情况下,每次挪用公款的行为必定都侵害了不同笔公款的占有、使用和收益权,故应累计计算。该解释第四条还规定“多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。该规定是考虑到行为人后次挪用的公款并没有使公款的占有、使用、收益权受到新的侵害,因为后次挪用的公款又归还了单位,此时公款仍归单位占有,挪用行为所侵害的公款数额只能是行为人实际占有、使用和收益的部分。相比之下,反复挪用同笔公款,每次使用后均归还的情形,比以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的社会危害性相对要小,如果在认定数额上反而累计计算,也显得不合情理,更于法无据。
最后,将反复挪用同笔公款行为作为从重情节或者“情节严重”考虑。
多次挪用同笔公款,每次使用后均归还的,属于多次侵害同笔公款占有、使用和收益权的行为,与一次挪用行为相比,尽管被挪用的公款数额可能相同,但“反复”挪用的事实表明行为人具有更大的社会危害性和更深的主观恶性,从这个意义上来说,应处以较重的刑罚。基于此,应将反复挪用作为量刑情节考虑,确保罪责刑相适应。根据我国刑法规定,挪用公款情节严重的,处五年以上有期徒刑。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定:挪用公款“情节严重”,是指挪用公款数额巨大,或者数额虽未达到巨大,但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营,造成严重损失等情形。根据上述规定,对于范某多次挪用公款的行为,将该情形作为从重量刑情节考虑即可实现罪责刑相适应。
综上,由于范某挪用的114000元公款属于特定资金,足以与范某个人账户内其他资金予以区分,故范某多次挪用的行为使公司财产使用权处于危险状态的仅此114000元,因此,不能以“多次挪用”予以累计计算,范某的挪用公款犯罪金额应为114000元。