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中图分类号：D922.29 文献标识：A 文章编号：1006-7833(2012)02-000-03
20世纪90年代末期，中国政府提出实施“走出去”战略，鼓励有比较优势的各类所有制企业开展对外直接投资和跨国经营，推动中国有实力的企业通过对外投资不断发展壮大。走出去，就是所谓的逆向型FDI，是指产业水平发展较差的发展中国家企业向较高产业水平的发达国家投资的行为，或者是发展中国家的企业到收入水平较高的发达国家投资的行为。然而，缺少经验积累的中国企业在“走出去”的道路上屡屡受挫。为并购所困的中国企业，可以开出一个长长的名单：联想、中投、海尔、中国平安……他们跋涉在这条尚未找到感觉的道路上，艰难而又有些苦涩地探索着中国企业走出去的梦想。据麦肯锡的研究，在过去二十年，全球大型的企业并购案中，取得预期效果的比例低于五成，而中国则有六成七的海外并购不成功。中国企业过高的失败率让我们不得不静下来叩问和反思。其中比较令人关注的是中国平安投资荷兰比利时富通集团出现巨额亏损的案例。本文拟通过分析中国平安投资荷兰比利时富通集团中的法律问题，为中国企业走向世界提出一些法律风险提示。
一、平安公司投资富通集团背景介绍
中国平安，是肯定要走出去的中国企业。当时，中国存在高达1.9万亿美元的外汇储备急需泄洪。2007年7月，中国平安获得总资产5%的浮动外汇投资额度，相当于300多亿元，可谓弹药充足。此时，荷兰比利时富通集团进入了平安的视线。富通集团是一家业务涵盖保险、银行业和资产管理的金融服务企业，在欧洲享有盛名。据摩根大通测算，富通成立17年来，平均分红率超过6.5%。如果这一业绩能够长期维续，投资富通无疑将收益可观。同时，通过对富通投资公司的收购，有利于平安直接提升资产管理业务能力，并进一步巩固和强化其多元化战略，打造跨国金融巨头。
2006年底，中国平安开始接触富通集团。长达1年的考察后，得出的结论是：情况良好，前景光明。事实证明这个结论是草率、急功近利的。当时的富通问题诸多。第一，高分红率的背后，富通作为一个“结合体”，其定位混乱、管理失调、目标模糊一直饱受欧洲业内诟病；第二，富通本身还涉及重大收购。2007年10月，中国平安保险集团正式吹响了进军海外的号角，斥资约l8.1亿欧元从二级市场直接购买富通集团股份，折合约富通总股本的4.18%，一跃成为富通集团第一大单一股东，后又将持股比例扩大至4．99%。2008年3月，平安集团总经理张子欣登陆富通董事会，双方又开始密谋：平安拟以21.5亿欧元对价投资富通资产管理公司50%股权。在签署的谅解备忘录中披露着这样的信息：富通资产管理公司有约2300万欧元的CDO和CLO风险敞口。CDO又名债务抵押债券，CLO又名贷款抵押债券，正是美国次贷危机中起到推波助澜作用的“垃圾债券”。更关键的是，富通向所有人瞒报了这些垃圾债券的危害，直到东窗事发，其40亿欧元的亏空才公诸于世。2008年4月，富通以1.18欧元/股进行分红，平安共获得半年5600万欧元的分红。但好景不长，由于美国次级债券引发的全球金融危机，致使包括贝尔斯登，雷曼兄弟等全球顶级金融机构一夜之间轰然倒塌。2008年5月，富通宣布其净收入受次贷影响，已从2007年的11.7亿欧元下滑至8.08亿欧元，下跌31%。2008年6月，为了保证现金流，富通宣布进行83亿欧元的增发。这无疑将剥夺股东分红权利，并削弱平安的持股比例。此时的平安，为保大股东地位，竟然不顾风险再次斥资7500万欧元，购买了增发股票的5%。至此，中国平安持有富通1.21亿股，总投资成本高达238亿元人民币。2008年9月16日，伦敦银行间美元隔夜拆解利率大幅飙升至6.44%，出于对富通财务状况的担心，所有银行将富通拒之门外。之后，富通股票在一周内跌至5.2欧元。2008年9月29日，比利时、荷兰及卢森堡三国政府宣布联合出资112亿欧元拯救遭遇流动性危机、股价暴跌的富通。不过，三国政府并未执行这一计划。至2008年10月29日收市，富通在阿姆斯特丹市场上的价格仅为0.83欧元。中国平安238亿元的投资，已亏掉95%。2008年l2月，比利时法院裁定富通的交易重组必须进行特别股东表决。但政府却从中阻挠，莱特姆首相也迫于公众压力辞职。2009年2月11日,富通集团股东大会在比利时布鲁塞尔举行，富通集团的股东们以微弱的优势否决了比利时政府作价200亿欧元将富通出售给法国巴黎银行的交易,迫使比利时政府不得不重新回到谈判桌前。2009年4月28日及29日，富通集团在比利时、荷兰两地举行股东大会表决时，两地却分别以73%和77．65%的高票数通过了富通分拆协议，其他股东并没有站在平安一边。这两次投票意味着法国巴黎银行仍将获得富通银行75%的股权，而富通银行将在法国巴黎银行融资担保下，以13．75亿欧元购买富通比利时保险公司25%的股份。最终富通集团被拆分，重组后富通集团也只剩下了保险业务。虽然平安推荐的董事也进入了公司董事会，但平安的维权进程仍然任重道远。
二、此次国有化是否违反国际法
1.国有化征收
所谓国有化，是指“东道国针对外国私人财产而采取的收归国有或剥夺，妨碍其所有权的行为”。这是该国的内政，他国无权干涉。但国有化的实行并非无条件限制的，如果违反了限制条件，即可以认定某种国有化行为是非法的。第一，国有化应当是“基于国家的共同利益的需要对私人企业全部或部分资产实行征收”并且经过一定的法律程序。第二，征收行为应当遵守国际条约和国家契约，一般表现为双边贸易协定。第三，国有化征收应当对被征收一方进行公正地补偿。在赔偿标准方面，发达国家主张“霍尔准则”，其精神是对外国人的补偿与对本国人的补偿不应该相同，外国人应该获得国际最低标准的保护。最后，国有化必须符合无歧视原则，即国有化必须无不正当的差别。“如果在该经济部门或领域实行了差别待遇，特别是专门对外国当事人的国有化，或者对特定国家的外国当事人的国有化，就有可能违反这一原则。”此外，越来越多的学者还将国有化分为直接国有化和间接国有化。国有化不仅包括直接剥夺财产所有权，还包括对外国人“使用、占有和处置财产的无理干涉”，从而使所有权人在干涉开始后的合理时间内不能使用、占有和处置该财产。间接的国有化征收行为可以将其理解为东道国中央、地方政府并未公开宣布直接征用企业的有形财产，而是以种种措施阻碍外国投资者有效控制、使用和处置本企业的财产，使得外国投资者作为股东的权利受到很大程度的限制，或实际上被取消，从而构成事实上的征用行为。
2.比利时、卢森堡和荷兰政府的行为构成了违法的国有化征收
如上述案例，2008年10月3日，荷兰政府率先出手，将出资168亿欧元收购富通在荷兰全部银行、保险业务；10月5日，巴黎银行同比利时、卢森堡两国政府达成协议，收购富通集团在比利时和卢森堡的分支机构。同时在比利时、荷兰和卢森堡三国政府牵线下决定将富通在荷兰的分支机构出售给荷兰政府，将比利时部分资产以现金加股票的方式作价200亿欧元出售给法国巴黎银行。根据协议还将创建一个控股公司吸收富通的问题资产。按照一开始政府的救市计划，三国政府本可以如其他国家政府救市行为一样，对富通集团进行注资，提供信贷担保，帮助其解决流动性问题。但三国政府却没有选择这条合法的道路，在出资收购了富通集团相关银行业务后，分拆富通集团的银行业务，并与巴黎银行达成股权互换协议，重组了富通集团的业务，交易后的富通给股东们留下的是一个穷困潦倒的控股公司,持有小规模的国际保险业务、现金和不良资产。从三国政府插手富通集团后的种种做法看，在形式上虽然没有公开宣布对富通集团进行国有化，但是政府以救市为名对富通集团进行分拆并且未经股东会同意与巴黎银行达成交换协议，这在实质上阻碍外国投资者有效控制、使用和处置本企业的财产，使得外国投资者作为股东的权利受到很大程度的限制，应当被认定为一种间接的国有化行为。仔细分析三国政府的行为违反了关于国有化的限制条件，构成违反国际法的国有化：
第一，政府的行为没有符合相应的法律程序。富通集团的公司章程中明确规定，董事会的一切决定必须符合集团的公司治理宣言，其中明确规定，深远影响富通集团性质的交易必须提交公司股东决定，特别是导致富通停止经营保险或银行业务的交易必须提交股东决定。然而，三国政府打着救市的旗号，以公共利益之名，在收购富通集团银行业务以及之后的转售交易，有关谈判和交易达成完全由政府和巴黎银行代表进行，并没有富通集团的股东、董事的参与。政府以强制性的姿态要求富通董事会接受这些谈判结果，甚至没有按照法律规定的程序经过富通集团股东大会审查同意，而政府代表也没有经过富通集团董事会正式的任命成为富通集团日常业务的代表。2008年l2月，比利时法院裁定富通的交易重组必须进行特别股东表决，可见通过法律程序已经认定之前的谈判行为存在政府强加自己的意思逼迫富通董事会签订协议的违法行为。
第二，该国有化行为违反了无歧视原则。为安抚中小股东，比利时政府成立了一个特别基金，与居住在欧盟境内的富通集团股东分享股权出售的部分利润。可是作为富通集团的最大单一股东，平安却被排除在外。无歧视原则要求在实施国有化的过程中，对所有的投资者应当一视同仁，采取相同的措施和补偿方案，不能专门针对某国家或者某部分的投资者采用特别的原则和方式。
第三，该国有化行为违反了双边贸易协定：《中华人民共和国政府和比利时—卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定的议定书》。该协定第四条第一款规定，“为了安全或公共利益的需要，缔约一方可对缔约另一方的投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施，但应符合下列条件：(一)措施是依照国内法律程序所采取的；(二)与对第三国投资和投资者所采取的措施相比，是非歧视性的；(三)并伴有对补偿支付的规定。”根据该条款规定，缔约方如出于公共利益而确有必要征收、国有化对方投资企业，必须依照法律程序进行，并给予相应的补偿。然而，正如上文所述，比利时政府仅仅决定对富通集团的欧盟籍个人股东进行补偿，不补偿机构股东和非欧盟股东，忽略了作为富通集团第一大单一股东—平安公司，不仅在事实上构成了歧视待遇，违反了公平待遇原则，而且没有计划给予平安公司以补偿，全面违反了双边投资保护协定第四条，构成违法的征收。
3.平安可能的维权之路
笔者认为，诉讼不是平安公司最明智的选择。根据之前的案例，在传出平安的抱怨之前，部分小股东基于同样的理由上诉法院要求裁决。在股东大会召开前夕，比利时法院驳回了投资者的诉讼。比利时法院表示，“这是紧急情况下”的决定。同时，荷兰的法院也驳回了两大投资者团队对于停止分裂富通集团的上诉。可见，“紧急情况”“公共利益”这两种本来就说不清道不明的情况被用来做为政府的合理解释。选择纠缠于政府是否违法，国有化行为是否得当对于平安来说，由于政治风险的干扰，首先很难达到求偿的目的，其次诉讼成功时分拆等行为已经完成，意义不大。所以，根据我国与比利时政府达成的投资保护协定中关于国有化征收补偿的规定，平安公司最为理智的选择是追讨《协定书》中的“补偿支付”，在用尽当地救济的前提下，平安集团可以首先根据协定的有关规定，尽可能通过磋商来解决双方的争议。在穷尽当地救济的前提下，如果比利时政府拒绝进行补偿或者拖延不作表态，平安集团可以在必要的情况下依据投资保护协定向解决投资争端国际中心寻求救济，或者通过缔约方经由外交途径进行磋商解决争议。
三、中国企业跨国投资法律风险分析
平安集团的一次投资失利，损失了上百亿元人民币，可见海外投资不能盲目和过热，我们非常有必要冷静下来认真反思中国投资者的海外投资道路。海外投资的法律风险是指因操作不当,企业可能因违反市场准入限制和反不正当竞争法等有关法律规定而招致诉讼或遭受失败。具体而言有以下一个方面：
第一，国有化征收的政治风险。随着中国经济的崛起，越来越多的中国企业走出国门进行跨国并购，但由于大多数参与跨国并购的中国企业为国有企业，根据“中国威胁论”，西方国家担心中国的海外收购会危害其国家安全并加深与中国的政治利益冲突，故而使用各种手段对中国的海外收购活动制造阻力。被收购企业所在国担心先进技术被中国企业掌握，或担心中国企业控制资源等原因，或担心国家安全受到中国威胁。中国企业海外并购受阻或失败的例子也不鲜见。比如，中海油争夺优尼科的并购案，再比如经济危机背景下的中国平安投资富通集团。
第二，违反收购方面的法律规定的风险。譬如，收购存在关于收购程序中的数额限制，公告义务、连续购买的时间限制、收购要约的规范、收购价格等方面的规定。如果违反这些规定,就可能官司缠身，收购不成反而陷入旷日持久的诉讼。
第三，违反市场管理方面的法律规定的风险。譬如在运作过程中有无违反信息披露制度，实施误导式造市行为，有无参与联手造市获取市场差价，有无利用内幕消息进行交易等等，一旦违反这些管理规定，轻者被警告、没收非法所得、罚款等，重则还要额外承担民事赔偿乃至被追究刑事责任。例如“创维数码”在香港涉嫌上市前伪造会计记录、贪污诈骗和挪用资金案。
第四，违反反垄断法律规定的风险。世界上许多国家都有反托拉斯法及管理机构，但管理重点、标准及程序各不相同，给跨国并购带来了麻烦甚至相互冲突，而且使并购案耗费时日,往往需要花费数以千万美元的法律和行政费用，增加并购成本。
第五，知识产权方面的纠纷。虽然我们知识产权方面的立法在日益完善，但是在执行法律方面还较为宽松，真正经历的诉讼不多。而国外的企业知识产权方面经验丰富，维权意识较强，喜欢用诉讼的方式解决知识产权方面的纠纷，因此,中国企业在跨国收购后的境外经营中会面临这方面的风险。
第六，劳动法方面的风险。在发达国家，劳动法方面的立法和执法相对完善而要求严格，尤其是对在美国、欧盟经营的亚洲企业表现得尤其突出和敏感。在欧美法律中，对职工权利保护方面的要求及其严格，如终止合同的条件，通知和协商义务，关于罢工的权利，工会的权利等等，因此，当中国企业投资海外市场的时候，对于一些重要雇员的劳动条件和合同条款需要给予高度的关注。比如，当年首钢收购秘鲁铁矿，就是因为对当地的法律环境，特别是对当地的劳动法、工会法知之不深而交了昂贵的学费。
第七，环境责任方面的风险。环保是近两年比较热门的话题，环境责任成为发达国家企业经营过程面临的愈益严重的责任。这来自两个方面,一是收购时由于尽职调查不力或处理不善留下的后续麻烦,如目标公司在收购前所导致的污染可能会由收购方来支付清理费用;另一方面是收购后在经营过程中因环境问题导致的民事或刑事责任以及对业务不利的公众影响。
第八,企业腐败的风险。在欧盟国家，一旦企业腐败被曝光，很可能导致企业一蹶不振。如美国的《反腐败法》,该法适用于拥有美国国籍的公民，美国公司及其关联公司在境内外进行的销售活动。来自于该法的核心要求是拥有采购决策权或者足以影响采购行为的政府人员或企业人员，如果受贿要受到《反腐败法》的严重惩罚。
在金融危机背景下中国金融企业的海外投资还应该特别重视谨慎性和长期性。国外许多企业在金融危机下面临着各种困难,这为中国企业提供了海外公司并购的契机。金融危机下的中国金融企业,一方面要抓住机遇,另一方面则要量力而行,客观实际地制定海外扩张战略,积极稳妥地实现海外扩张。
参考文献：
[1]余劲松,吴志攀.国际经济法.法律出版社.
[2]王贵国.国际投资法.北京大学出版社.2001.
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[4]曾庆敏主编.法学大辞典.上海辞书出版社.1998.
[5]2005年度中国对外直接投资统计公报.
[6]世界投资报告.
[7][日]田烟茂二郎.国际法（下）.东信堂.1991.
[8][日]山内惟介等译日文版.国际经济法.中央大学出版部.1999.
[9]鲁渝华,樊力,唐亮.那些光荣而悲壮的战斗.商界.
[10]许闲.一个不成功的投资案例.银行家.2009.4.
[11]商思林.平安投资富通：剩余价值之争.环球企业家.2008.12.
20世纪90年代末期，中国政府提出实施“走出去”战略，鼓励有比较优势的各类所有制企业开展对外直接投资和跨国经营，推动中国有实力的企业通过对外投资不断发展壮大。走出去，就是所谓的逆向型FDI，是指产业水平发展较差的发展中国家企业向较高产业水平的发达国家投资的行为，或者是发展中国家的企业到收入水平较高的发达国家投资的行为。然而，缺少经验积累的中国企业在“走出去”的道路上屡屡受挫。为并购所困的中国企业，可以开出一个长长的名单：联想、中投、海尔、中国平安……他们跋涉在这条尚未找到感觉的道路上，艰难而又有些苦涩地探索着中国企业走出去的梦想。据麦肯锡的研究，在过去二十年，全球大型的企业并购案中，取得预期效果的比例低于五成，而中国则有六成七的海外并购不成功。中国企业过高的失败率让我们不得不静下来叩问和反思。其中比较令人关注的是中国平安投资荷兰比利时富通集团出现巨额亏损的案例。本文拟通过分析中国平安投资荷兰比利时富通集团中的法律问题，为中国企业走向世界提出一些法律风险提示。
一、平安公司投资富通集团背景介绍
中国平安，是肯定要走出去的中国企业。当时，中国存在高达1.9万亿美元的外汇储备急需泄洪。2007年7月，中国平安获得总资产5%的浮动外汇投资额度，相当于300多亿元，可谓弹药充足。此时，荷兰比利时富通集团进入了平安的视线。富通集团是一家业务涵盖保险、银行业和资产管理的金融服务企业，在欧洲享有盛名。据摩根大通测算，富通成立17年来，平均分红率超过6.5%。如果这一业绩能够长期维续，投资富通无疑将收益可观。同时，通过对富通投资公司的收购，有利于平安直接提升资产管理业务能力，并进一步巩固和强化其多元化战略，打造跨国金融巨头。
2006年底，中国平安开始接触富通集团。长达1年的考察后，得出的结论是：情况良好，前景光明。事实证明这个结论是草率、急功近利的。当时的富通问题诸多。第一，高分红率的背后，富通作为一个“结合体”，其定位混乱、管理失调、目标模糊一直饱受欧洲业内诟病；第二，富通本身还涉及重大收购。2007年10月，中国平安保险集团正式吹响了进军海外的号角，斥资约l8.1亿欧元从二级市场直接购买富通集团股份，折合约富通总股本的4.18%，一跃成为富通集团第一大单一股东，后又将持股比例扩大至4．99%。2008年3月，平安集团总经理张子欣登陆富通董事会，双方又开始密谋：平安拟以21.5亿欧元对价投资富通资产管理公司50%股权。在签署的谅解备忘录中披露着这样的信息：富通资产管理公司有约2300万欧元的CDO和CLO风险敞口。CDO又名债务抵押债券，CLO又名贷款抵押债券，正是美国次贷危机中起到推波助澜作用的“垃圾债券”。更关键的是，富通向所有人瞒报了这些垃圾债券的危害，直到东窗事发，其40亿欧元的亏空才公诸于世。2008年4月，富通以1.18欧元/股进行分红，平安共获得半年5600万欧元的分红。但好景不长，由于美国次级债券引发的全球金融危机，致使包括贝尔斯登，雷曼兄弟等全球顶级金融机构一夜之间轰然倒塌。2008年5月，富通宣布其净收入受次贷影响，已从2007年的11.7亿欧元下滑至8.08亿欧元，下跌31%。2008年6月，为了保证现金流，富通宣布进行83亿欧元的增发。这无疑将剥夺股东分红权利，并削弱平安的持股比例。此时的平安，为保大股东地位，竟然不顾风险再次斥资7500万欧元，购买了增发股票的5%。至此，中国平安持有富通1.21亿股，总投资成本高达238亿元人民币。2008年9月16日，伦敦银行间美元隔夜拆解利率大幅飙升至6.44%，出于对富通财务状况的担心，所有银行将富通拒之门外。之后，富通股票在一周内跌至5.2欧元。2008年9月29日，比利时、荷兰及卢森堡三国政府宣布联合出资112亿欧元拯救遭遇流动性危机、股价暴跌的富通。不过，三国政府并未执行这一计划。至2008年10月29日收市，富通在阿姆斯特丹市场上的价格仅为0.83欧元。中国平安238亿元的投资，已亏掉95%。2008年l2月，比利时法院裁定富通的交易重组必须进行特别股东表决。但政府却从中阻挠，莱特姆首相也迫于公众压力辞职。2009年2月11日,富通集团股东大会在比利时布鲁塞尔举行，富通集团的股东们以微弱的优势否决了比利时政府作价200亿欧元将富通出售给法国巴黎银行的交易,迫使比利时政府不得不重新回到谈判桌前。2009年4月28日及29日，富通集团在比利时、荷兰两地举行股东大会表决时，两地却分别以73%和77．65%的高票数通过了富通分拆协议，其他股东并没有站在平安一边。这两次投票意味着法国巴黎银行仍将获得富通银行75%的股权，而富通银行将在法国巴黎银行融资担保下，以13．75亿欧元购买富通比利时保险公司25%的股份。最终富通集团被拆分，重组后富通集团也只剩下了保险业务。虽然平安推荐的董事也进入了公司董事会，但平安的维权进程仍然任重道远。
二、此次国有化是否违反国际法
1.国有化征收
所谓国有化，是指“东道国针对外国私人财产而采取的收归国有或剥夺，妨碍其所有权的行为”。这是该国的内政，他国无权干涉。但国有化的实行并非无条件限制的，如果违反了限制条件，即可以认定某种国有化行为是非法的。第一，国有化应当是“基于国家的共同利益的需要对私人企业全部或部分资产实行征收”并且经过一定的法律程序。第二，征收行为应当遵守国际条约和国家契约，一般表现为双边贸易协定。第三，国有化征收应当对被征收一方进行公正地补偿。在赔偿标准方面，发达国家主张“霍尔准则”，其精神是对外国人的补偿与对本国人的补偿不应该相同，外国人应该获得国际最低标准的保护。最后，国有化必须符合无歧视原则，即国有化必须无不正当的差别。“如果在该经济部门或领域实行了差别待遇，特别是专门对外国当事人的国有化，或者对特定国家的外国当事人的国有化，就有可能违反这一原则。”此外，越来越多的学者还将国有化分为直接国有化和间接国有化。国有化不仅包括直接剥夺财产所有权，还包括对外国人“使用、占有和处置财产的无理干涉”，从而使所有权人在干涉开始后的合理时间内不能使用、占有和处置该财产。间接的国有化征收行为可以将其理解为东道国中央、地方政府并未公开宣布直接征用企业的有形财产，而是以种种措施阻碍外国投资者有效控制、使用和处置本企业的财产，使得外国投资者作为股东的权利受到很大程度的限制，或实际上被取消，从而构成事实上的征用行为。
2.比利时、卢森堡和荷兰政府的行为构成了违法的国有化征收
如上述案例，2008年10月3日，荷兰政府率先出手，将出资168亿欧元收购富通在荷兰全部银行、保险业务；10月5日，巴黎银行同比利时、卢森堡两国政府达成协议，收购富通集团在比利时和卢森堡的分支机构。同时在比利时、荷兰和卢森堡三国政府牵线下决定将富通在荷兰的分支机构出售给荷兰政府，将比利时部分资产以现金加股票的方式作价200亿欧元出售给法国巴黎银行。根据协议还将创建一个控股公司吸收富通的问题资产。按照一开始政府的救市计划，三国政府本可以如其他国家政府救市行为一样，对富通集团进行注资，提供信贷担保，帮助其解决流动性问题。但三国政府却没有选择这条合法的道路，在出资收购了富通集团相关银行业务后，分拆富通集团的银行业务，并与巴黎银行达成股权互换协议，重组了富通集团的业务，交易后的富通给股东们留下的是一个穷困潦倒的控股公司,持有小规模的国际保险业务、现金和不良资产。从三国政府插手富通集团后的种种做法看，在形式上虽然没有公开宣布对富通集团进行国有化，但是政府以救市为名对富通集团进行分拆并且未经股东会同意与巴黎银行达成交换协议，这在实质上阻碍外国投资者有效控制、使用和处置本企业的财产，使得外国投资者作为股东的权利受到很大程度的限制，应当被认定为一种间接的国有化行为。仔细分析三国政府的行为违反了关于国有化的限制条件，构成违反国际法的国有化：
第一，政府的行为没有符合相应的法律程序。富通集团的公司章程中明确规定，董事会的一切决定必须符合集团的公司治理宣言，其中明确规定，深远影响富通集团性质的交易必须提交公司股东决定，特别是导致富通停止经营保险或银行业务的交易必须提交股东决定。然而，三国政府打着救市的旗号，以公共利益之名，在收购富通集团银行业务以及之后的转售交易，有关谈判和交易达成完全由政府和巴黎银行代表进行，并没有富通集团的股东、董事的参与。政府以强制性的姿态要求富通董事会接受这些谈判结果，甚至没有按照法律规定的程序经过富通集团股东大会审查同意，而政府代表也没有经过富通集团董事会正式的任命成为富通集团日常业务的代表。2008年l2月，比利时法院裁定富通的交易重组必须进行特别股东表决，可见通过法律程序已经认定之前的谈判行为存在政府强加自己的意思逼迫富通董事会签订协议的违法行为。
第二，该国有化行为违反了无歧视原则。为安抚中小股东，比利时政府成立了一个特别基金，与居住在欧盟境内的富通集团股东分享股权出售的部分利润。可是作为富通集团的最大单一股东，平安却被排除在外。无歧视原则要求在实施国有化的过程中，对所有的投资者应当一视同仁，采取相同的措施和补偿方案，不能专门针对某国家或者某部分的投资者采用特别的原则和方式。
第三，该国有化行为违反了双边贸易协定：《中华人民共和国政府和比利时—卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定的议定书》。该协定第四条第一款规定，“为了安全或公共利益的需要，缔约一方可对缔约另一方的投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施，但应符合下列条件：(一)措施是依照国内法律程序所采取的；(二)与对第三国投资和投资者所采取的措施相比，是非歧视性的；(三)并伴有对补偿支付的规定。”根据该条款规定，缔约方如出于公共利益而确有必要征收、国有化对方投资企业，必须依照法律程序进行，并给予相应的补偿。然而，正如上文所述，比利时政府仅仅决定对富通集团的欧盟籍个人股东进行补偿，不补偿机构股东和非欧盟股东，忽略了作为富通集团第一大单一股东—平安公司，不仅在事实上构成了歧视待遇，违反了公平待遇原则，而且没有计划给予平安公司以补偿，全面违反了双边投资保护协定第四条，构成违法的征收。
3.平安可能的维权之路
笔者认为，诉讼不是平安公司最明智的选择。根据之前的案例，在传出平安的抱怨之前，部分小股东基于同样的理由上诉法院要求裁决。在股东大会召开前夕，比利时法院驳回了投资者的诉讼。比利时法院表示，“这是紧急情况下”的决定。同时，荷兰的法院也驳回了两大投资者团队对于停止分裂富通集团的上诉。可见，“紧急情况”“公共利益”这两种本来就说不清道不明的情况被用来做为政府的合理解释。选择纠缠于政府是否违法，国有化行为是否得当对于平安来说，由于政治风险的干扰，首先很难达到求偿的目的，其次诉讼成功时分拆等行为已经完成，意义不大。所以，根据我国与比利时政府达成的投资保护协定中关于国有化征收补偿的规定，平安公司最为理智的选择是追讨《协定书》中的“补偿支付”，在用尽当地救济的前提下，平安集团可以首先根据协定的有关规定，尽可能通过磋商来解决双方的争议。在穷尽当地救济的前提下，如果比利时政府拒绝进行补偿或者拖延不作表态，平安集团可以在必要的情况下依据投资保护协定向解决投资争端国际中心寻求救济，或者通过缔约方经由外交途径进行磋商解决争议。
三、中国企业跨国投资法律风险分析
平安集团的一次投资失利，损失了上百亿元人民币，可见海外投资不能盲目和过热，我们非常有必要冷静下来认真反思中国投资者的海外投资道路。海外投资的法律风险是指因操作不当,企业可能因违反市场准入限制和反不正当竞争法等有关法律规定而招致诉讼或遭受失败。具体而言有以下一个方面：
第一，国有化征收的政治风险。随着中国经济的崛起，越来越多的中国企业走出国门进行跨国并购，但由于大多数参与跨国并购的中国企业为国有企业，根据“中国威胁论”，西方国家担心中国的海外收购会危害其国家安全并加深与中国的政治利益冲突，故而使用各种手段对中国的海外收购活动制造阻力。被收购企业所在国担心先进技术被中国企业掌握，或担心中国企业控制资源等原因，或担心国家安全受到中国威胁。中国企业海外并购受阻或失败的例子也不鲜见。比如，中海油争夺优尼科的并购案，再比如经济危机背景下的中国平安投资富通集团。
第二，违反收购方面的法律规定的风险。譬如，收购存在关于收购程序中的数额限制，公告义务、连续购买的时间限制、收购要约的规范、收购价格等方面的规定。如果违反这些规定,就可能官司缠身，收购不成反而陷入旷日持久的诉讼。
第三，违反市场管理方面的法律规定的风险。譬如在运作过程中有无违反信息披露制度，实施误导式造市行为，有无参与联手造市获取市场差价，有无利用内幕消息进行交易等等，一旦违反这些管理规定，轻者被警告、没收非法所得、罚款等，重则还要额外承担民事赔偿乃至被追究刑事责任。例如“创维数码”在香港涉嫌上市前伪造会计记录、贪污诈骗和挪用资金案。
第四，违反反垄断法律规定的风险。世界上许多国家都有反托拉斯法及管理机构，但管理重点、标准及程序各不相同，给跨国并购带来了麻烦甚至相互冲突，而且使并购案耗费时日,往往需要花费数以千万美元的法律和行政费用，增加并购成本。
第五，知识产权方面的纠纷。虽然我们知识产权方面的立法在日益完善，但是在执行法律方面还较为宽松，真正经历的诉讼不多。而国外的企业知识产权方面经验丰富，维权意识较强，喜欢用诉讼的方式解决知识产权方面的纠纷，因此,中国企业在跨国收购后的境外经营中会面临这方面的风险。
第六，劳动法方面的风险。在发达国家，劳动法方面的立法和执法相对完善而要求严格，尤其是对在美国、欧盟经营的亚洲企业表现得尤其突出和敏感。在欧美法律中，对职工权利保护方面的要求及其严格，如终止合同的条件，通知和协商义务，关于罢工的权利，工会的权利等等，因此，当中国企业投资海外市场的时候，对于一些重要雇员的劳动条件和合同条款需要给予高度的关注。比如，当年首钢收购秘鲁铁矿，就是因为对当地的法律环境，特别是对当地的劳动法、工会法知之不深而交了昂贵的学费。
第七，环境责任方面的风险。环保是近两年比较热门的话题，环境责任成为发达国家企业经营过程面临的愈益严重的责任。这来自两个方面,一是收购时由于尽职调查不力或处理不善留下的后续麻烦,如目标公司在收购前所导致的污染可能会由收购方来支付清理费用;另一方面是收购后在经营过程中因环境问题导致的民事或刑事责任以及对业务不利的公众影响。
第八,企业腐败的风险。在欧盟国家，一旦企业腐败被曝光，很可能导致企业一蹶不振。如美国的《反腐败法》,该法适用于拥有美国国籍的公民，美国公司及其关联公司在境内外进行的销售活动。来自于该法的核心要求是拥有采购决策权或者足以影响采购行为的政府人员或企业人员，如果受贿要受到《反腐败法》的严重惩罚。
在金融危机背景下中国金融企业的海外投资还应该特别重视谨慎性和长期性。国外许多企业在金融危机下面临着各种困难,这为中国企业提供了海外公司并购的契机。金融危机下的中国金融企业,一方面要抓住机遇,另一方面则要量力而行,客观实际地制定海外扩张战略,积极稳妥地实现海外扩张。
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