论文部分内容阅读
摘要：合同的成立与生效是密切联系在一起的，因此区分合同的成立与生效具有重要的意义，能解决长期以来我国合同立法在这个问题上的混乱状况，而且也因为这两个概念的区别，从而使效力待定等合同的概念能够在合同法上得以确立。有助与在司法实践中正确处理各类纠纷，充分保护当事人的合法权益，同时可以贯彻鼓励交易原则。
关键词：合同的成立；合同的生效；有效合同；无效合同；效力待定合同
引言：合同成立与合同生效的区别在直观上之所以模糊，乃是因为在大多数情况下合同成立均为有效成立，成立与有效在时间上归一。新的合同法规定，依法成立的合同，自合同成立时时生效，但并没有明确“成立”与“生效”的法律概念，而且我国合同法的传统忽视成立与生效的区别。
一、区分“成立”与“生效”两者的法律意义
在实践中我们经常遇到这样一种情况：一些合同符合成立要件，但未办理登记、批准等生效手续，在成立到生效这一期间，合同往往被一方撕毁，依法成立的合同仅仅因为没有来得及登记或批准而被当成一纸空文，既损害了当事人的合法权益，又扰乱了正常的市场交易秩序，同时也是造成毁约率不断上升的原因之一。究其原因主要是：依法成立但未登记、批准的合同是无效合同；违反无效合同，不承担违约责任，如有错则承担缔约过失责任。新合同法对合同的成立、合同的生效以及缔约过失责任都作了明确的规定，我们有必要对两者进行区分。
(一)有利于维护和实现合同自由原则是合同法的根本原则
合同是一种双方当事人的合意。合同的法律特征在于，由法律地位平等的双方当事人，通过自由协商，共同决定他们相互之间的权力义务关系。一个人是否缔结合同关系，同谁缔结合同关系及合同关系的内容，似乎完全取决于当事人的自由意志。只要不违反法律、道德和社会秩序，每个人都享有充分的合同自由，这种自由被概括为合同自由原则。 合同自由原则的确立在本质上是自由经济的要求，合同法就是对自由经济关系的确认和维护。因此，合同自由就是合同法的生命。 把违反依法成立但未登记、批准生效的合同的行为的性质定为违约行为，承担违约责任，实际上是对当事人意思自治的尊重，最大程度地维护合同自由。合同自由反映了商品经济的本质要求，因而有商品经济就会有合同自由的观念。 能在多大程序上维护合同自由是最大发挥市场机制作用的关键，同样也是我们建设社会主义市场经济成败的关键。
(二)有利于合同的履行，维护正常的市场交易秩序
诚实信用原则作为民法基本原则，是市场经济活动的道德准则它要求市参加者符合于诚实商人的道德标准，在不损害其他竞争者，不损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。这里诚实信用原则指的就是商人的道德，讲商人信用，讲信誉。这种信用、信誉表现在合同行为中，就是信守约定，履行自己的约定。“把违反依法成立但未登记、批准生效的合同的行为看作是违约行为，承担违约责任。” 其目的也正是促使合同当事人履行自己的约定，如果说把上述行为不看作是违约行为，而承担缔约过失责任，那么当事人之间达成合意并依法成立的合同对当事人的约束力就大大下降，合同履行更成问题。当前合同履约率如此之低，与对违反依法成立但未登记、批准生效的合同的行为的性质的认识有直接关系。依法成立未登记、批准生效的合同，如果在当事人之间没有约束力，被自始认为无效，显然对维护正常的交易秩序，保证合同的履行极为不利。
(三)有利于保护守约方的合法权益
把违反依法成立但未登记、批准生效的合同的行为不看作是违约行为，违约者不承担违约责任。守约方的合法权益只能是通过缔约过失责任来寻求保护。由于缔约过失责任与违约责任在构成要件和赔偿范围上都有明显的区别，如缔约过失责任要求违约方有过错，“（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其它违背诚实信用原则的行为。”另外通过缔约责任寻求保护，只能了得赔偿损失的保护，而违约责任的方式有：继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。显然，用缔约地这失责任还是用违约责任来看待依法成立但未登记、批准生效的合同的性质，对守约方权力的保护大为不同。订立合同法的目的是为了保护合同法明确规定依法成立的合同对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。因此，把违反依法成立但未登记、批准生效的合同的行为看作是违约约为，违约者承担违约责任，而不承担违约过失责任，将会对守约方的合法权益进行更有力的保护。
二、“成立”及“生效”的历史
大陆法关于合同的成立与合同的生效的规定不尽一致，法国民法典没有专门规定合同成立问题，而是将合同的成立与合同的生效的要件混合规定在一起，所谓合同的成立是指合同的有效成立。罗马法曾规定了“同时成立之原则（prinzip der simultanitot oder simultan erreichung ）”，认为法律行为的成立与其效力同时发生。不过，在德国或法国继受罗马法时，已根本改变这一原则，根据台湾学者王伯琦先生的解释，作出这种更改的原因在于罗马法十分强调法律行为的方式，而忽视了当事人的意思。而自文艺复兴以后，个人主义思潮在欧洲复兴，意思主义在民法中占据主要地位，法律行为的方式逐渐退居次要地位，这就必须区分法律行为的成立与生效，不成立与无效问题。当然尽管如其，仍有许多国家和地区的民法并没有严格区分合同的成立与生效问题。
英美法系成文法对合同的成立与生效没有一般性规定，我们所看到的法学家对法律和判例的描述是矛盾的，有的认为，一个合同成立与否，取决于邀约与承诺这两个构成要素，与其他要素无关 。英国人统治印度上制定的《印度契约法》，是把英国普通法有关契约规定条文化，在一定程度上反映了对英国普通法合同成立与生效问题的态度。另外有一种观点认为，英美法关于合同的定义，具有先天的合法性 。合同具有固有的“强制力”，说明合同的成立与合同的生效没有严格的区别。
我国合同法理论素来未区分合同的成立与生效问题。根据许多学者的解释，合同一经成立，就具有法律效力，受国家强制力的保护，而“经济合同未成立的另一种原因”。 从 立法上采纳了罗马法“同时成立的原则”，否定了合同的成立与生效的区别。从我国司法实践来看，过去基本上没有严格区分合同的成立与合同的生效问题。表现在：一方面，我过司法实践从未采用合同的成立与合同的生效的不同要件，来区分合同的成立与合同的生效问题；另一方面，我国司法实践极少区分合同的不成立与无效问题。对那些不成立的合同一般均作为无效合同等到对待。在合同不符合法律规定的生效要件时，通常要确认合同无效，而不会考虑是否存在合同不成立的问题。
三、“成立”的法律意义
一般认为：合同的成立，是指合同因符合一定的要件而客觀存在。 合同的法的成立要件包括：一般成立要件和特殊成立要件。一般成立要件就是双方当事人就缔结合同达成意思表示的一致；特殊成立要件是指依照法律行政或依当事人特别约定的合同成立要件。 其中依照法律即指依照法律行政法规规定应当登记、批准，然后生效的合同。
合同的成立有两种情况，一种是一般情况，一种是特殊情况。但根据《合同法》第25条的规定：承诺生效时合同成立。即合同的成立指合同双方当事人达成意思一致时。如果概括合同法中合同的成立要件，那么有：1、当事人适格。合同法第9条规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权力能力和民事行为能力；2、形式合法。合同法规定：当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。 法律行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。“当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式” 。显然合同法并没有规定合同成立的特殊条件，即没有把法律、行政法规规定应登记、批准作为合同成立的条件。也就是说，合同没有依法应办理登记、批准不影响合同的成立。
四、“生效”的法律意义
合同的生效，是指成立且具备生效要件的合同开始在当事人之间产生一定的法律拘束力。合同要生效，首先应具备民事法律行为的生效要件；其次是特殊生效要件，即经登记、批准后生效。合同法规定：依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
合同法也把合同生效区分为两种情况：1、成立之时即是生效之时；2、成立之后，办理批准、登记等手续后生效。一般认为：合同的生效要件包括：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、是意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益；4、合同标的须确定和可能。 但合同的生效要件显然同合同法的规定不一致，合同法中规定的合同生效要件仅包括形式要件，并没有对合同内容作出规定。我们在讨论合同的生效要件时，应区分合同的生效与合同的无效是两个不同的概念，合同的生效是指依法成立的合同或者依法成立的合同并办理批准、登记手续后，因符合法律规定的生效形式要件，而在当事人之间产生法律拘束力。需要强调的是合同生效并不审查合同的内容、目的等。根据合同法的规定：有下列情形的合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对立财产损失的。除了合同法第52条第1款第5项外，都是对合同内容作出的规定。合同无效的条件是否定条件，虽然合同法第56条又规定无效的合同自始没有法律约束力，但是合同的生效并不需要到法院或者仲裁机构去认定，合同的无效却必须由法院或仲裁机构作出，也就是说，合同的无效需要经过法定程序的认定，因此把判定合同无效的条件作为合同生效的要件是不合适的。
五、合同的成立与生效的关系
合同的成立是指合同订立过程的完成，也即主体对合同的基本内容达成一致意见。合同的生效则指依法成立的合同为使其具有法律所赋予的约束力而产生的效力。
(一)内容判断上不一致
合同的成立与否属于事实判断问题，其着眼点在于判断合同是否存在，而合同的有效与否则是法律价值判断问题，其着眼点在于判断合同是否符合法律的精神和规定，能否发生法律上的效力。判断合同是否成立，其结果只能是成立或不成立的事实，而判断合同是否有效，其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致，而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生效的确认既要审查当事人的主体合法性，当事人的意思表示是否真实，又要审查合同内容的合法性。
(二)成立和生效适用规则不同
合同的成立适用意思自治原则，当事人有从事合同行为的意志自由，可以自由地选择合同的相对人、订立的形式和合同的内容，依其自由意志创设权利义务关系。只要具备意思表示这一基本事实，合同即告成立。而合同的生效必须在国家的干预下，依法判断合同是否合乎法律，只有合法的合同才能有效。合同成立条件只涉及到当事人之间的问题，而合同生效的条件不仅涉及到当事人，还涉及到法律的要求问题。两者虽然都涉及到意思表示一致，但二者的侧重点又有所不同。生效则进一步要求意思表示的自主性和真实性。即使双方的意思表示一致，但如果不是当事人的真实意思表示，而是受一方的欺诈、胁迫，合同是否生效就需留待进一步的探讨。此外，国家对合同不成立和不生效的态度不同。合同的成立主要是强调当事人合意，体现了合同自由原则。因而，对于合同不成立，国家不会主动干预。但合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，就远非当事人的自由意思所能决定。合同的生效强调立法者对合同关系的评价，反映了立法者对合同的干预。因此，对于无效合同，国家会主动进行干预。
(三)合同的成立与生效要件不同
关于合同应具备何种一般要件才可成立，通常有以下几种观点：第一种观点认为，合同的一般成立要件包括双方当事人、意思表示一致和以订立合同为目的 。第二种观点认为合同的成立要件须有双方或多方当事人、对主要条款达成一致、具备要约和承诺阶段。合同的一般成立要件只需意思表示一致即可，理由如下：所谓意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。合同作为法律行为的具体表现形式，它的一般成立要件只是一事实判断问题，其分析对象只是行为构成要素。意思表示一项就已足矣。
合同的生效就是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。因此，合同的生效要件就是法律判断的标准问题。主要有以下一些要件：①主体合格。②意思表示真实。③行为不违反法律及社会公共利益。④形式合法。
(四)成立和生效的时间有差异
合同的成立是合同生效的逻辑前提，合同只有在成立后才谈得上进一步衡量其是否有效的问题。考察合同的生效，首先就必须考察该合同是否成立。合同虽已成立，但是否生效有待于进一步的判断。合同的生效时间与成立时间又是有联系的，生效时间不能脱离成立时间而独立得到确定规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力 ，这就把无效的溯及时间和成立时间紧密联系起来，而无所谓生效时间。如果不把成立和生效区分开来，无效的溯及时间就无从确定。
(五)合同不成立和不生效的法律后果不同
合同不具备成立要件，产生的是不成立的后果。合同不具备生效要件，则产生无效等后果。合同如果缺乏某些条款或形式欠缺而不成立，当事人可以通过补正或者实际履行使合同成立。如果当事人没有采取补正措施，有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方当事人所遭受的信赖利益的损失，表现在当事人之间产生民事赔偿责任。对于已成立但未生效的合同而言，无效标志着合同自始没有法律上的约束力，当事人必须停止履行。合同无效由于国家的干预，有过失一方不仅应承担民事责任，而且还可能承担行政责任或刑事责任。如果当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
(六)合同的解释适用不同 、
合同的成立与否在某些情况下可以适用合同的解释方法使之成立，而对合同的效力而言，则不存在适用合同解释方法以使无效的合同转化为有效的可能性。在判断合同是否成立时，法院为避免当事人订立合同的努力全部落空，在符合当事人真实意思的前提下，可以通过合同解释的方法来弥补合同成立中的部分缺陷。合同的生效与否是国家法律评价的结果，反映的是国家对合同的干预，是一种国家强制力的体现，因此不能通过合同解释的方法使本属无效的合同成为有效合同。
注释：
①参见魏振赢主编《民法》，北京大学出版社2000年9月版，第27页。
②参见《合同法》第42页。
③参见郑玉波主编：《民法债权论文选辑》，中册，892页。
④参见王伯琦主编：《民法律行为之无效与成立》，载郑玉波主编：《民法债权论文选辑》，中册，727。
⑤参见周林彬主编：《比较合同法》第404页。
⑥参见梁慧星主编：《民商法论丛》第八卷，第550页。
⑦参见王伯琦主编：《民法律行为之无效与成立》，载郑玉波主编：《民法债权论文选辑》，中册，726页。
⑧参见《合同法》第52条。
⑨崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1995年5 月版，第121页。
⑩王利明：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社1996年12月版，第135～137页。
王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年9月版，第312页。
王利明：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社1996年12月版，第135～137页。
梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第162～163页。
王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年9月版，第313页。
参考文献：
［1］王利明 ：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社，2003年11月版。
［2］楊敏：《论合同的效力》福建政法管理干部学院学报（福州）2003.4.60-63。
［3］梁展欣：《房屋买卖合同的成立与生效》广州市越秀区人民法院 2003-3-1。
［4］刘加桓：《违反已成立但未生效合同责任辨析》厦门联合信实律师事务所泉州分所。
［5］张晓远：《试论合同有效与合同生效》成都教育学院学报2003.3.12-15。
［6］魏振瀛：《民法》北京大学出版社、高等教育出版社 2000年。
［7］李永军：《合同法》法律出版社2004年1月。
［8］［德］卡尔.拉伦茨/著 王晓华 邵建东 程建英 徐过建 /译：《德过民法通论》 法律出版社2003年1月。
［9］张经 詹之胜 屈茂辉 蒋月和 ：《企业合同管理》中国工商出版社2003年。
［10］吴军辉：《试论合同成立与生效的要件》南方经济（广州）2003.11。
［11］张翼杰 郭英杰 边利娟：《格式条款的成立及效力》理论探索（太原）2004.2.88.-90。
［12］王全弟、孔向荣（复旦大学法学院）：《合同成立与生效的区别》（原载于〈法学〉2000年第9期）。
关键词：合同的成立；合同的生效；有效合同；无效合同；效力待定合同
引言：合同成立与合同生效的区别在直观上之所以模糊，乃是因为在大多数情况下合同成立均为有效成立，成立与有效在时间上归一。新的合同法规定，依法成立的合同，自合同成立时时生效，但并没有明确“成立”与“生效”的法律概念，而且我国合同法的传统忽视成立与生效的区别。
一、区分“成立”与“生效”两者的法律意义
在实践中我们经常遇到这样一种情况：一些合同符合成立要件，但未办理登记、批准等生效手续，在成立到生效这一期间，合同往往被一方撕毁，依法成立的合同仅仅因为没有来得及登记或批准而被当成一纸空文，既损害了当事人的合法权益，又扰乱了正常的市场交易秩序，同时也是造成毁约率不断上升的原因之一。究其原因主要是：依法成立但未登记、批准的合同是无效合同；违反无效合同，不承担违约责任，如有错则承担缔约过失责任。新合同法对合同的成立、合同的生效以及缔约过失责任都作了明确的规定，我们有必要对两者进行区分。
(一)有利于维护和实现合同自由原则是合同法的根本原则
合同是一种双方当事人的合意。合同的法律特征在于，由法律地位平等的双方当事人，通过自由协商，共同决定他们相互之间的权力义务关系。一个人是否缔结合同关系，同谁缔结合同关系及合同关系的内容，似乎完全取决于当事人的自由意志。只要不违反法律、道德和社会秩序，每个人都享有充分的合同自由，这种自由被概括为合同自由原则。 合同自由原则的确立在本质上是自由经济的要求，合同法就是对自由经济关系的确认和维护。因此，合同自由就是合同法的生命。 把违反依法成立但未登记、批准生效的合同的行为的性质定为违约行为，承担违约责任，实际上是对当事人意思自治的尊重，最大程度地维护合同自由。合同自由反映了商品经济的本质要求，因而有商品经济就会有合同自由的观念。 能在多大程序上维护合同自由是最大发挥市场机制作用的关键，同样也是我们建设社会主义市场经济成败的关键。
(二)有利于合同的履行，维护正常的市场交易秩序
诚实信用原则作为民法基本原则，是市场经济活动的道德准则它要求市参加者符合于诚实商人的道德标准，在不损害其他竞争者，不损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。这里诚实信用原则指的就是商人的道德，讲商人信用，讲信誉。这种信用、信誉表现在合同行为中，就是信守约定，履行自己的约定。“把违反依法成立但未登记、批准生效的合同的行为看作是违约行为，承担违约责任。” 其目的也正是促使合同当事人履行自己的约定，如果说把上述行为不看作是违约行为，而承担缔约过失责任，那么当事人之间达成合意并依法成立的合同对当事人的约束力就大大下降，合同履行更成问题。当前合同履约率如此之低，与对违反依法成立但未登记、批准生效的合同的行为的性质的认识有直接关系。依法成立未登记、批准生效的合同，如果在当事人之间没有约束力，被自始认为无效，显然对维护正常的交易秩序，保证合同的履行极为不利。
(三)有利于保护守约方的合法权益
把违反依法成立但未登记、批准生效的合同的行为不看作是违约行为，违约者不承担违约责任。守约方的合法权益只能是通过缔约过失责任来寻求保护。由于缔约过失责任与违约责任在构成要件和赔偿范围上都有明显的区别，如缔约过失责任要求违约方有过错，“（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其它违背诚实信用原则的行为。”另外通过缔约责任寻求保护，只能了得赔偿损失的保护，而违约责任的方式有：继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。显然，用缔约地这失责任还是用违约责任来看待依法成立但未登记、批准生效的合同的性质，对守约方权力的保护大为不同。订立合同法的目的是为了保护合同法明确规定依法成立的合同对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。因此，把违反依法成立但未登记、批准生效的合同的行为看作是违约约为，违约者承担违约责任，而不承担违约过失责任，将会对守约方的合法权益进行更有力的保护。
二、“成立”及“生效”的历史
大陆法关于合同的成立与合同的生效的规定不尽一致，法国民法典没有专门规定合同成立问题，而是将合同的成立与合同的生效的要件混合规定在一起，所谓合同的成立是指合同的有效成立。罗马法曾规定了“同时成立之原则（prinzip der simultanitot oder simultan erreichung ）”，认为法律行为的成立与其效力同时发生。不过，在德国或法国继受罗马法时，已根本改变这一原则，根据台湾学者王伯琦先生的解释，作出这种更改的原因在于罗马法十分强调法律行为的方式，而忽视了当事人的意思。而自文艺复兴以后，个人主义思潮在欧洲复兴，意思主义在民法中占据主要地位，法律行为的方式逐渐退居次要地位，这就必须区分法律行为的成立与生效，不成立与无效问题。当然尽管如其，仍有许多国家和地区的民法并没有严格区分合同的成立与生效问题。
英美法系成文法对合同的成立与生效没有一般性规定，我们所看到的法学家对法律和判例的描述是矛盾的，有的认为，一个合同成立与否，取决于邀约与承诺这两个构成要素，与其他要素无关 。英国人统治印度上制定的《印度契约法》，是把英国普通法有关契约规定条文化，在一定程度上反映了对英国普通法合同成立与生效问题的态度。另外有一种观点认为，英美法关于合同的定义，具有先天的合法性 。合同具有固有的“强制力”，说明合同的成立与合同的生效没有严格的区别。
我国合同法理论素来未区分合同的成立与生效问题。根据许多学者的解释，合同一经成立，就具有法律效力，受国家强制力的保护，而“经济合同未成立的另一种原因”。 从 立法上采纳了罗马法“同时成立的原则”，否定了合同的成立与生效的区别。从我国司法实践来看，过去基本上没有严格区分合同的成立与合同的生效问题。表现在：一方面，我过司法实践从未采用合同的成立与合同的生效的不同要件，来区分合同的成立与合同的生效问题；另一方面，我国司法实践极少区分合同的不成立与无效问题。对那些不成立的合同一般均作为无效合同等到对待。在合同不符合法律规定的生效要件时，通常要确认合同无效，而不会考虑是否存在合同不成立的问题。
三、“成立”的法律意义
一般认为：合同的成立，是指合同因符合一定的要件而客觀存在。 合同的法的成立要件包括：一般成立要件和特殊成立要件。一般成立要件就是双方当事人就缔结合同达成意思表示的一致；特殊成立要件是指依照法律行政或依当事人特别约定的合同成立要件。 其中依照法律即指依照法律行政法规规定应当登记、批准，然后生效的合同。
合同的成立有两种情况，一种是一般情况，一种是特殊情况。但根据《合同法》第25条的规定：承诺生效时合同成立。即合同的成立指合同双方当事人达成意思一致时。如果概括合同法中合同的成立要件，那么有：1、当事人适格。合同法第9条规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权力能力和民事行为能力；2、形式合法。合同法规定：当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。 法律行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。“当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式” 。显然合同法并没有规定合同成立的特殊条件，即没有把法律、行政法规规定应登记、批准作为合同成立的条件。也就是说，合同没有依法应办理登记、批准不影响合同的成立。
四、“生效”的法律意义
合同的生效，是指成立且具备生效要件的合同开始在当事人之间产生一定的法律拘束力。合同要生效，首先应具备民事法律行为的生效要件；其次是特殊生效要件，即经登记、批准后生效。合同法规定：依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
合同法也把合同生效区分为两种情况：1、成立之时即是生效之时；2、成立之后，办理批准、登记等手续后生效。一般认为：合同的生效要件包括：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、是意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益；4、合同标的须确定和可能。 但合同的生效要件显然同合同法的规定不一致，合同法中规定的合同生效要件仅包括形式要件，并没有对合同内容作出规定。我们在讨论合同的生效要件时，应区分合同的生效与合同的无效是两个不同的概念，合同的生效是指依法成立的合同或者依法成立的合同并办理批准、登记手续后，因符合法律规定的生效形式要件，而在当事人之间产生法律拘束力。需要强调的是合同生效并不审查合同的内容、目的等。根据合同法的规定：有下列情形的合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对立财产损失的。除了合同法第52条第1款第5项外，都是对合同内容作出的规定。合同无效的条件是否定条件，虽然合同法第56条又规定无效的合同自始没有法律约束力，但是合同的生效并不需要到法院或者仲裁机构去认定，合同的无效却必须由法院或仲裁机构作出，也就是说，合同的无效需要经过法定程序的认定，因此把判定合同无效的条件作为合同生效的要件是不合适的。
五、合同的成立与生效的关系
合同的成立是指合同订立过程的完成，也即主体对合同的基本内容达成一致意见。合同的生效则指依法成立的合同为使其具有法律所赋予的约束力而产生的效力。
(一)内容判断上不一致
合同的成立与否属于事实判断问题，其着眼点在于判断合同是否存在，而合同的有效与否则是法律价值判断问题，其着眼点在于判断合同是否符合法律的精神和规定，能否发生法律上的效力。判断合同是否成立，其结果只能是成立或不成立的事实，而判断合同是否有效，其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致，而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生效的确认既要审查当事人的主体合法性，当事人的意思表示是否真实，又要审查合同内容的合法性。
(二)成立和生效适用规则不同
合同的成立适用意思自治原则，当事人有从事合同行为的意志自由，可以自由地选择合同的相对人、订立的形式和合同的内容，依其自由意志创设权利义务关系。只要具备意思表示这一基本事实，合同即告成立。而合同的生效必须在国家的干预下，依法判断合同是否合乎法律，只有合法的合同才能有效。合同成立条件只涉及到当事人之间的问题，而合同生效的条件不仅涉及到当事人，还涉及到法律的要求问题。两者虽然都涉及到意思表示一致，但二者的侧重点又有所不同。生效则进一步要求意思表示的自主性和真实性。即使双方的意思表示一致，但如果不是当事人的真实意思表示，而是受一方的欺诈、胁迫，合同是否生效就需留待进一步的探讨。此外，国家对合同不成立和不生效的态度不同。合同的成立主要是强调当事人合意，体现了合同自由原则。因而，对于合同不成立，国家不会主动干预。但合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，就远非当事人的自由意思所能决定。合同的生效强调立法者对合同关系的评价，反映了立法者对合同的干预。因此，对于无效合同，国家会主动进行干预。
(三)合同的成立与生效要件不同
关于合同应具备何种一般要件才可成立，通常有以下几种观点：第一种观点认为，合同的一般成立要件包括双方当事人、意思表示一致和以订立合同为目的 。第二种观点认为合同的成立要件须有双方或多方当事人、对主要条款达成一致、具备要约和承诺阶段。合同的一般成立要件只需意思表示一致即可，理由如下：所谓意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。合同作为法律行为的具体表现形式，它的一般成立要件只是一事实判断问题，其分析对象只是行为构成要素。意思表示一项就已足矣。
合同的生效就是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。因此，合同的生效要件就是法律判断的标准问题。主要有以下一些要件：①主体合格。②意思表示真实。③行为不违反法律及社会公共利益。④形式合法。
(四)成立和生效的时间有差异
合同的成立是合同生效的逻辑前提，合同只有在成立后才谈得上进一步衡量其是否有效的问题。考察合同的生效，首先就必须考察该合同是否成立。合同虽已成立，但是否生效有待于进一步的判断。合同的生效时间与成立时间又是有联系的，生效时间不能脱离成立时间而独立得到确定规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力 ，这就把无效的溯及时间和成立时间紧密联系起来，而无所谓生效时间。如果不把成立和生效区分开来，无效的溯及时间就无从确定。
(五)合同不成立和不生效的法律后果不同
合同不具备成立要件，产生的是不成立的后果。合同不具备生效要件，则产生无效等后果。合同如果缺乏某些条款或形式欠缺而不成立，当事人可以通过补正或者实际履行使合同成立。如果当事人没有采取补正措施，有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方当事人所遭受的信赖利益的损失，表现在当事人之间产生民事赔偿责任。对于已成立但未生效的合同而言，无效标志着合同自始没有法律上的约束力，当事人必须停止履行。合同无效由于国家的干预，有过失一方不仅应承担民事责任，而且还可能承担行政责任或刑事责任。如果当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
(六)合同的解释适用不同 、
合同的成立与否在某些情况下可以适用合同的解释方法使之成立，而对合同的效力而言，则不存在适用合同解释方法以使无效的合同转化为有效的可能性。在判断合同是否成立时，法院为避免当事人订立合同的努力全部落空，在符合当事人真实意思的前提下，可以通过合同解释的方法来弥补合同成立中的部分缺陷。合同的生效与否是国家法律评价的结果，反映的是国家对合同的干预，是一种国家强制力的体现，因此不能通过合同解释的方法使本属无效的合同成为有效合同。
注释：
①参见魏振赢主编《民法》，北京大学出版社2000年9月版，第27页。
②参见《合同法》第42页。
③参见郑玉波主编：《民法债权论文选辑》，中册，892页。
④参见王伯琦主编：《民法律行为之无效与成立》，载郑玉波主编：《民法债权论文选辑》，中册，727。
⑤参见周林彬主编：《比较合同法》第404页。
⑥参见梁慧星主编：《民商法论丛》第八卷，第550页。
⑦参见王伯琦主编：《民法律行为之无效与成立》，载郑玉波主编：《民法债权论文选辑》，中册，726页。
⑧参见《合同法》第52条。
⑨崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1995年5 月版，第121页。
⑩王利明：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社1996年12月版，第135～137页。
王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年9月版，第312页。
王利明：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社1996年12月版，第135～137页。
梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第162～163页。
王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年9月版，第313页。
参考文献：
［1］王利明 ：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社，2003年11月版。
［2］楊敏：《论合同的效力》福建政法管理干部学院学报（福州）2003.4.60-63。
［3］梁展欣：《房屋买卖合同的成立与生效》广州市越秀区人民法院 2003-3-1。
［4］刘加桓：《违反已成立但未生效合同责任辨析》厦门联合信实律师事务所泉州分所。
［5］张晓远：《试论合同有效与合同生效》成都教育学院学报2003.3.12-15。
［6］魏振瀛：《民法》北京大学出版社、高等教育出版社 2000年。
［7］李永军：《合同法》法律出版社2004年1月。
［8］［德］卡尔.拉伦茨/著 王晓华 邵建东 程建英 徐过建 /译：《德过民法通论》 法律出版社2003年1月。
［9］张经 詹之胜 屈茂辉 蒋月和 ：《企业合同管理》中国工商出版社2003年。
［10］吴军辉：《试论合同成立与生效的要件》南方经济（广州）2003.11。
［11］张翼杰 郭英杰 边利娟：《格式条款的成立及效力》理论探索（太原）2004.2.88.-90。
［12］王全弟、孔向荣（复旦大学法学院）：《合同成立与生效的区别》（原载于〈法学〉2000年第9期）。