【摘 要】 建筑业由于种种原因，承包人取得工程建设资格之后并不进行施工，而是交由挂靠单位或者将工程再次转包或非法分包以完成工程施工，由此出现了我国建筑市场的乱象：挂靠经营、非法转包、非法分包。但是为保护一些弱势群体的利益，应当在很多方面强调实际施工人的权利并加强对实际施工人权利的保护。
　　【关键词】 实际施工人 建设工程 施工合同 保障
　　一、实际施工人的内涵及认定标准
　　我国最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释中提到了实际施工人，涉及合同效力的认定、发包人权利主张以及实际施工人利益保护等方面。实际施工人是指建设工程合同无效的前提下，实际投入人力、物力、财力投入生产的个人或单位，包括违法的专业分包和劳务分包的承包人、转包人、借用资质的挂靠人，不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包承包人、劳务作业承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳动力进行施工的法人、非法人组织、个人合伙、包工头等民事主体。
　　二、“实际施工人”与合同效力的关系
　　“实际施工人”的出现，随之而来的即为合同无效。合同效力又是解决合同类纠纷案件的前置认定条件。《建设工程施工合同司法解释一》第一条明确规定了合同无效三类的五种形式。合同效力不但是解决案件基础事实认定的标准，亦是相关违约责任适用的前置条件。
　　1.内部承包合同效力问题分析
　　（1）部分高院认可内部承包行为
　　在满足“下属分支机构或企业职工”、“承包人对施工过程及质量进行管理”以及“对外承担施工合同权利义务”三个条件后，内部承包合同被部分法院认定为有效。
　　（2）破解内部承包的骗局
　　因为部分高院承认内部承包的合法性，导致大量的实际施工人以内部承包之名，行非法转包、挂靠之实。但是，如果内部承包在形式要件上不满足上述条件的话，也将被认定为挂靠或者非法转包，进而导致内部承包合同或建设工程使用合同无效。
　　所以，如果项目主要管理人员与承包人之间不存在劳动合同关系、建设单位与承包人没有直接的款项往来以及承包人不提供技术、材料、安全监管支持，那么承包人即便与实际施工签订了内部承包合同，也终将被认定为非法转包或挂靠。
　　2.内部承包模式不断翻新，识别更加困难
　　随着建筑业市场的不断发展，在司法案例大量判决以后，为规避监管风险，承包人与实际施工人对于“内部承包模式”进行了进一步升级。不管是非法转包还是挂靠，承包人与实际施工人的关系都变得更为紧密，具体而言有以下三方面：
　　（1）在人员编制方面。实际施工人的主要管理人员都与承包人建立形式上的劳动合同关系，工资由承包人按月发放，社保由承包人按照相关要求予以缴纳;
　　（2）在工程款往来方面。工程款全部由发包人向承包人支付，承包人在按照合同约定扣取包含管理费在内的各项费用后，于项目结算完成后，再将项目所得利润支付给实际施工人。发包人直接向实际施工人支付工程款的情况已越来越少见;
　　（3）在材料设备供给、技术支持、安全监管方面。部分实际施工人购买材料、租用设备均是以承包人名义，相关的费用也是以承包人的名义对外支付。而承包人也向实际施工人提供相应的技术支持，并进行安全的巡查。
　　三、有关保护实际施工人利益的特殊规定
　　《解释》（《建设工程司法解释（一）》，下同）第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有力地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实際施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：
　　一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，这对实际施工人利益的保护是不利的。
　　二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。
　　三是为了方便案件审理，《解释》第二十六条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人;实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。
　　【参考文献】
　　[1] 最高人民法院建筑工程施工合同司法解释的理解与适用 人民法院出版社2015年9月第二版2019年4月第十三次印刷
　　作者简介：李婷（1985— ），女，汉族，天津市人，律师事务所高级合伙人，法学本科，单位：天津君辉律师事务所，研究方向：建筑工程施工合同。