摘 要：“设立中的公司”指的是公司从制定章程开始，止于成立的这一阶段的社会实体，它以公司的最终成立为目的，具有明显的过渡性特征。“设立中的公司”为了公司的成立，将实施一系列的法律行为，为着交易安全和社会秩序及第三人利益的保护，这一系列法律行为的后果的承担将具有重要的意义，所以“设立中的公司”的法律地位的分析将有助于这一问题的解决。在学界，关于“设立中的公司”的法律地位的观点主要有“无权利能力社团说”，“同一体说”，“修正的同一体说”，“合伙说”，“非法人团体说”等。“设立中的公司”的法律地位主要通过它的权利能力，行为能力及责任能力来探讨。“设立中的公司”在实践中大量存在，尤其在股份有限公司中的存续时间较长，所以对它的研究将有现实上的和法律上的价值。
　　 关键词：设立中公司；法律地位；民事能力
　　 中图分类号：DF5 文献标识码：A
　　文章编号：1009-0118（2012）06-0116-02
　　
　　 一、“设立中的公司”的概念及与其它类似概念的区别
　　 众所周知，公司并不是在登记时瞬间形成的,而是在其成立之前有一个相对漫长而又复杂的动态的设立过程，这一复杂而又漫长动态过程中存在的社会实体称为“设立中的公司”。
　　 （一）设立中公司的概念
　　 所谓“设立中公司”是指公司从制定章程开始，至公司登记成立时止，以取得法人资格为目的，但又没有取得法人资格的“前法人实体”，是法人的“预备形态”。［1］
　　 （二）“设立中的公司”与其它类似概念的区别
　　 在公司的设立到成立的制度中，有许多相类似的概念需要区别，例如“设立中的公司”与公司设立，“设立中的公司”与公司成立等。
　　 1、“设立中的公司”与公司设立不同
　　 （1）公司设立是一个动态的运行过程，而“设立中的公司”是伴随着设立行为且相对静止的实体概念；（2）从时间上看，“设立中的公司”一般要晚于公司一系列设立行为的展开。“设立中的公司”是公司设立的阶段性成果，而公司的顺利设立行为又会导致“设立中的公司”的消灭［1］。
　　 2、“设立中的公司”与公司成立不同
　　 可以说，“设立中的公司”是为公司的成立而存在，它是公司成立的前阶段。与公司成立是截然不同的概念。公司一旦成功设立最终成立，设立中的公司将不复存在。
　　 二、“设立中公司”的法律地位
　　 关于“设立中公司”的法律地位，学界有许多不同的观点，主要有“无权利能力社团说”，“同一体说”，“修正的同一体说”，“合伙说”，“非法人团体说”等等。我认为，对“设立中公司”的法律地位的考察应该从它的权利能力、行为能力、责任能力来考查。
　　 （一）关于“设立中公司”的法律地位的不同学说
　　 1、无权利能力社团说
　　 早期的大陆法系学者认为设立中的公司没有经过登记取得法人资格，故不得享有权利能力与行为能力，所以准用民法中无权利能力社团的规定［2］。
　　 2、同一体说
　　 此种学说认为设立中公司与成立后的公司乃同一法律现象，而并非不同团体，而是形成同一团体之不同发展阶段［3］。
　　 3、修正的同一体说
　　 由于“同一体说”的缺陷,近年来德国联邦最高法院判例对“同一体说”予以修正,由此形成了“修正的同一体说”。该说认为设立中公司与登记后公司的法律性质不同,不能视为同一实体;但是两者毕竟笼罩于同一目的之下,因而设立中公司因设立所必要的行为而发生的权利义务,不必再有繼受的法律行为,当然即转由已登记的公司享有或负担。学说上也多认为设立中公司具有有限的权利能力,亦即设立中公司其权利能力局服于设立公司所必要的行为。“修正的同一体说”是对“同一体说”的扬弃。一方面“修正的同一体说”明确了设立中公司与成立后公司间的严格界限,维护了公司法律人格制度这一公司法的根基;另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中公司一定的权利能力,使其参与为公司设立目的所必要的各项民事活动。可见,虽然大陆法系各国公司法鲜有针对设立中公司性质问题的专门立法规定,但从大陆法国家判例、学说的发展趋势不难发现,各国在实践中已倾向于认定设立中公司具有与设立行为有关的有限权利能力。
　　 4、合伙说
　　 该说认为，设立中的公司属于合伙，设立登记是赋予其法人人格的法定要件。设立登记手续完结后，公司成立，原来的合伙人取得法律地位［4］。
　　 5、非法人团体说
　　 该说认为，从法律形式上看，设立中的公司虽未进行设立登记，在法律上不具有独立人格，不具有行为能力等，但在实践中设立中的公司已经具有了权利能力、行为能力、责任能力，能够实际履行一定行为，承担一定责任，但它又处于一种不完全权利能力状态，具有有限的法律人格，即设立中公司在本质上应是一种非法人团体。基于设立中公司与其它非法人团体在设立程序、财产的独立性、名称、机关上的区别，所以设立中公司是一种具有自身特性的法人团体［5］。
　　 （二）对设立中的公司的法律地位不同学说的评价
　　 1、对无权利能力社团说的评价
　　 虽然在不具备法律人格这一点上,设立中公司与无权利能力社团确实有共同之处,但是从设立中公司的定义可以看出,两者的区别还是显而易见的。设立中公司除了不具有法人资格外,还存在两个明显的特征,即存在的目的性和存续的时间性。设立中的公司的存在是以公司的最终成立为目的的，而一旦公司成立，则设立中的公司的生命也就随之终止。但是无权利能力社团会员之间相互之精神及身心之发达为目的，并且其存在没有时间性。［6］综上,以“无权利能力社团”来定性设立中公司的观点并非科学。
　　 2、对同一体说的评价
　　 “同一体说”实际上混淆了设立中公司与成立后公司间严格的法律界限,在此说指导下的立法和实践活动无疑将淡化公司法律人格的地位和价值。诚然,我们强调设立中公司的“时间性”,但并不能由此抹煞因公司登记成立始赋予其独立人格这一法定事实。毕竟,设立中公司还只是公司在获得法律人格前的过渡性实体，如果处于过渡阶段的组织便已具有本应在登记成立后才享有的权利能力从而广泛地参与各项民事活动,必将对由独立财产和独立责任支撑起来的公司法律人格制度造成致命的冲击,设立前后的公司在法律上势必难于严格区分。如果说“无权利能力社团说”因对设立中公司过于苛刻(未赋予其丝毫之权利能力)而走向一个极端的话,那么“同一体说”则由于对设立中公司过于放纵(赋予其十分广泛之权利能力)而走向了另一个极端。因此,“同一体说”同样不能准确地界定设立中公司的性质。
　　 3、对修正的同一体说的评价
　　 修正的同一体说是对同一体说的扬弃，一方面“修正的同一体说”明确了设立中公司与成立后公司间的严格界限,维护了公司法律人格制度这一公司法的根基;另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中公司一定的权利能力,使其参与为公司设立目的所必要的各项民事活动。
　　 4、对合伙说的评价
　　 合伙是一种契约关系,有其特定成员并重视其成员个性。合伙成员的变动(入伙、退伙)会影响合伙组织本身,因此受到严格限制,须经全体合伙人之同意,合伙代表人的行动即全体代理人之行动,尤其财产乃属于全体共同共有,债务乃属于全体的无限责任。故合伙者,可谓为脱离个人后,其独立存在性极薄弱之团体也。而设立中的公司,发起人与认股人之间的人身信任关系并不居于重要地位,任何一个发起人或认股人的变动并不导致设立中公司本身的稳定性;再者,由发起人和认股人投资形成的财产组合,并不具有合伙财产的性质,而具有使公司成立的目的性;第三,合伙事务的运营不具有组织性,往往由一个代表人代理,而设立中的公司的事务管理则具有组织性。发起人整体处理设立中公司事务,类似于公司中的董事会。可见,设立中的公司不是合伙,但因其未经注册登记,又不具有法人资格,因此它是介于合伙与法人之间的过渡形态［7］。
　　 5、对法人团体说的评价
　　 英美法系关于设立中公司性质的代表性学说是“设立中公司是一种非法人团体。”在英美法中非法人团体是指“为了某种合法目的而联合为一体的、非按法人设立规则设立的人的集合体,它可以享有权利和承担义务,其财产受法律保护,并在财产范围内对外承担民事责任。”从这一定义中可以看出英美法系的非法人团体是一种具有权利能力和行为能力的非法人化的组织体。我国对非法人团体的研究比较薄弱,在现行立法中尚未出现这一概念,但有其他类似的称谓如非法人组织、人单位等,在民法通则中称为其他组织。一般法学理论认为,非法人团体有以下法律特征:(1)依照法定程序设立；(2)拥有一定的财产和经费；(3)有自己的名称、组织机构和住所；(4)不具有独立承担民事责任的能力。对比上述分析的设立中公司的法律特征,我们可以清晰地看到,设立中公司不具有非法人团体的完全特征。因此,设立中公司不应被看成是一种非法人团体［8］。
　　 我同意以大陆法系“修正的同一体说”来定位设立中公司的法律地位。尽管设立中的公司在设立过程中不断成熟并最终具备了法人实体的条件,但由于尚未履行登记手续,其人格还不被法律所认可,因而,不能将设立中公司与成立后的公司等同。因此,公司登记是设立中公司与作为法人实体的成立后公司的分界限。设立中公司一经登记成立,其为公司成立而从事的一系列必要行为的后果,应由成立后的公司当然承继。
　　 （三）设立中的公司的民事能力
　　 公司的民事能力进一步可以分为权利能力、行为能力、意思能力、责任能力。公司作为法人的典型形态，它的权利能力与自然人的权利能力有很大的不同。对自然人而言，权利能力是行为能力的前提，没有权利能力就没有行为能力；而对于法人而言，则恰恰相反，无行为能力则无权利能力。法人的行为能力是以意思能力为基础，责任能力为保障的。
　　 1、设立中公司的权利能力
　　 我们从法律的形式层面看，法律并未规定设立中的公司的法律地位，但在实践中，设立中的公司接受了发起人与认购人的出资后，并建立起相应的组织机构，实际上已经具有了意思能力、行为能力、责任能力。当团体组织已经有了一定组织机构，并有自己的财产基础时，就已经具备了一定的权利能力。因为团体组织的权利能力不能离开意思能力、行为能力、责任能力而单独存在，它们在本质上是相一致的，同时产生，同时灭亡［9］。设立中的公司是具有一定程度的权利能力的。
　　 2、公司的行为能力设立中
　　 因为团体的行为能力是以其意思能力为基础，以其权利能力为保障的，所以我们在此论述意思能力与责任能力，那么在逻辑上行为能力是可以证成的［10］。
　　 （1）设立中公司的意思能力
　　 从发起人开始设立公司，便要组织一定的机构，实施一系列的以设立中的公司自己为名义的行为，这个机构可以说就是设立中公司的意思机关。而当设立中的公司为了违法行为时，设立中的公司又要充当被告的角色，这充分说明设立中的公司是具有一定的意思能力的。设立中公司的意思能力的形成奠定了设立中公司行为能力的主观基础。
　　 （2）设立中公司的责任能力
　　 根据民法的基本理论，责任能力的具备是以一定的财产为基础。发起人在开始设立公司时就要履行出资义务，这时的出资虽与公司成立后的公司资本不同，但是它的存在有着非常重要的意义，那就是作为设立中公司的行为能力的客观基础。
　　 综上所述，正如胚胎似的设立中的公司起始于公司章程制定，终止于公司的登记成立。在这一漫长而又复杂的过程中，设立中的公司具有一定程度的意思能力和责任，相应的也就具有一定程度的权利能力和行为能力。因为公司在设立的过程中要实施一系列民事行为，所以讨论设立中的公司的法律地位就有了意义。在我国公司法的立法中，设立中的公司的法律地位并不明确，我们期待理论界能够盡快达成共识，立法上能够明确设立中的公司的法律地位，这样将更加有效地促进我国市场经济的完善与发展。
　　
　　参考文献：
　　\[1\]\[2\]\[3\]毛健铭.略论设立中公司\[J\].法学,2002,(10).
　　\[4\]\[5\]邹琦.设立中公司相关法律问题探讨\[J\].武汉理工大学学报,2003,8(4).
　　\[6\]\[8\]\[10\]孙晓洁.对设立中公司的能力及其有关问题的探讨\[J\].华北电力大学学报,2004,(4).
　　\[7\]石旭雯.公司设立中行为效力探析\[J\].甘肃政法学院学报,2004,10(76).
　　\[9\]谭喜龙.论设立中的公司\[J\].财经界(下半月刊),2006,(3)下半月刊.