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摘要：2011年8月25日，中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）在第十一届全国人大常委员会第22次会上进行了初审，并已在全国范围内征求意见。社会各界对这部多达99条的修正案草案予以了高度关注，许多条文引起了热烈的讨论，甚至是争议。本文主要对修正案的中的证人出庭作证制度进行了分析，提出修正案的不足之处，并对此提出自己的建议。
关键词：刑事诉讼法修正案；证人出庭作证制度；缺陷；完善措施
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1009-0118（2013）03-0125-02
一、《刑事诉讼法》修正案对证人出庭作证制度的完善
（一）完善了证人保护措施
1、扩大了保护对象的范围
修正案第62条规定“证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。”可见，修正案除了保护证人及其近亲属外，还将鉴定人、被害人及其近亲属列入了保护的范围之列。
2、规定了公安司法机关采取主动保护措施的案件范围
原刑事诉讼法中，证人要寻求保护，主要的途径是依自己的申请，而修正案第62条中规定“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等特殊案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取保护措施。”也即对于这几类案件，公安司法机关应当依职权主动采取保护措施。
3、明确了保护措施的种类
原刑事诉讼法仅规定了应当对证人及其家属进行保护，但是如何保护，法律却未作规定，修正案第62条对保护措施进行了具体的规定，包括：（1）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（2）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（3）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（4）对人身和住宅采取专门性保护措施；（5）其他必要的保护措施。
（二）规定了证人、鉴定人的强制作证义务及不作证的法律责任
原刑事诉讼法仅规定作证时证人的义务，但是如果证人不出庭作证，法律却没有规定相应的法律后果，这就使得证人出庭作证的义务形同虚设，没有任何的强制效力。对此修正案第187条规定：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的或者人民法院认为有必要的，证人应当出庭作证。”“对于鉴定意见，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”第188条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”
（三）规定了证人经济补偿制度
证人不愿出庭作证的还有一大原因就在于因作证而遭受的损失无法获得补偿，对此，修正案第63条明确规定了“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。”“有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”
二、修正后的证人出庭制度存在的缺陷
（一）保护措施不够全面
法律规定了公检法三机关可以采取“禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；对人身和住宅采取专门性保护措施”等保护方式。但是哪些人是“特定人员”？何谓“专门性保护措施”？法律作明确说明。现有的保护措施只注重了事前保护，那么事后证人及其家属的安全如何保障呢？证人保护不到位该如何处理呢？这些问题，修正案并未予以规定。
（二）对证人和鉴定人出庭做了不同的规定
草案对证人和鉴定人在出庭条件和不出庭的法律后果的规定上有所不同，其一，证人出庭的条件高于鉴定人。证人出庭的条件是证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议或者人民法院认为证人有必要出庭作证。鉴定人出庭的条件不包括鉴定意见对案件定罪量刑有重大影响这一要素。其二，不出庭的后果不同。鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。但证人拒不出庭，却无此规定。同样是出庭作证，如此规定是否有必要呢？
（三）证人补偿措施不到位
修改后的《刑事诉讼法》规定，刑事证人出庭作证后有获得补偿的权利，但是，法律并未明确刑事证人经济补偿的标准、具体的补偿办法以及具体的补偿机关。
三、对我国刑事证人出庭作证制度完善的建议
（一）完善证人保护措施
1、明确证人保护机构
我国法律规定了公检法三个机关都有证人保护的义务，但实践中，具体哪个机关保护却并不明确，这就可能造成三大机关相互推诿的情况发生。因此，笔者建议，既然三大机关都有保护的权能，那么根据诉讼进程确定保护机关更为合理，也即在侦查、审查起诉、诉讼阶段的证人保护应分别由公安机关、检察机关、人民法院进行。
2、明确保护期间不得与证人、鉴定人员或被害人接触的人员范围
证人保护期间哪些特定人员不得与证人、鉴定人员或被害人接触呢，法律应该有所明确。例如与案件处理结果有利害关系的人员、实施保护措施的公安司法人员外的其他与本案无关的人员等，但证人的近亲属及律师除外。
3、建立事前保护和事后保护相结合的保护措施
修正案中规定的保护措施仍然局限于事前保护，却忽略了证人的事后保护。证人因作证可能导致的生命财产受到威胁的情形并不一定会随着案件的结束而消失，对于某些案件来说，作证后，证人及其亲属可能遭受危害的可能性反而会增大。因此，笔者建议应加强对证人作证后的安全保护。借鉴英美等国对证人的保护措施，对一些重大的刑事案件，如果有证据证明证人及其近亲属的人身安全受到严重威胁，可视其情况由公安机关采取积极的防范措施，例如可以根据证人申请或依法决定为证人改名易姓、迁移住所或者整容等等，以防止证人及其近亲属受到打击报复，并对侵害证人权利的行为予以制裁。规定对证人及其近亲属实施威胁、侮辱、诽谤、殴打以及其它打击报复行为，构成犯罪的给予刑事处罚；尚不构成犯罪的，分别给予罚款、拘留等民事或行政制裁。 4、建立证人保护监督机制
对于证人保护，应由检察机关行使监督职能，以保证公检法三个机构能忠实履行自己的义务。建议规定“证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护，人民法院、人民检察院、公安机关视案件情况采取相应的保护措施。若人民法院、人民检察院、公安机关认为无需采取相应保护措施的，应在3日内通知申请人并说明理由，证人、鉴定人及被害人认为理由不成立的，可以向上一级人民检察院提出申诉，人民检察院接申诉后，应当在3日内进行调查核实。对于确有保护必要的，应当要求人民法院、人民检察院、公安机关采取保护措施。检察机关应对证人保护进行全程监督，对于保护不力或怠于保护的行为，检察机关应及时提出纠正意见，因保护不当造成被保护对象人身或财产受到伤害的，应追究保护人员的行政责任，构成犯罪的，应追究其刑事责任。”
（二）统一证人和鉴定人出庭作证的规定
修正案对证人和鉴定人在出庭条件和不出庭的法律后果的规定上有所不同。但笔者认为，同样是出庭作证，证人出庭作证的条件以及不出庭的后果没有理由和鉴定人不同，立法上人为地将两者区分实属不当。修正案关于证人出庭条件的规定一方面构成对直接言词原则的重大限制，另一方面过于笼统，于司法实践中准确适用无益。就不出庭的后果看，证人不出庭的后果没有规定证人证言不得作为定案的根据，不符合程序性制裁的基本要求。笔者建议应将证人和鉴定人出庭作证的规定作统一，鉴定人出庭条件和不出庭后果方面的规定更为合理。因此，应该统一规定为“对于证人证言或鉴定意见，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，证人或鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，证人或鉴定人拒不出庭作证的，证人证言或鉴定意见不得作为定案的根据。”取消修正案中证人证言“对案件定罪量刑有重大影响”及“人民法院认为确有必要”两个限定条件。
（三）完善证人作证的经济补偿制度
1、明确经济补偿的范围
给予证人必要的经济补偿，能够从一定程度上激励证人出庭作证，但补偿范围不应过大，应限定在证人因作证而支出的合理费用和减少的收入这一范围之内，具体包括交通费、住宿费、餐饮费、误工费等。
2、明确补偿标准
由于城市发展水平不一致，国家不可能制定统一标准。因此，建议地方法院根据当地的经济发展水平及人均生活水平予以制定。对于交通费、住宿费、餐饮费，由地方法院根据具体情况并结合当地普通公民的衣、食、住、行的正常支出来确定，具体补偿费用应在证人出庭通知书中列明；对于误工费，若证人有固定工作的，补偿标准按其正常上班期间的日工资计算，若无固定工作的，可以按照当地日平均收入确定一个补偿标准。
3、明确补偿机关
修正案第63条规定“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。”但列入哪个司法机关业务经费，法律未作说明。笔者认为，证人作证主要是在法庭审理阶段，而且其作证的目的主要是帮助国家司法机关寻求案件真相，证人的作证义务主要是对国家而非当事人履行，鉴于此，建议由人民法院进行补偿更为适宜。
证人保护，是社会文明和民主发展的必然要求，是刑事诉讼顺利进行的必然要求，也是推进审判方式改革的需要。证人证言对于查明案件真实情况具有不可替代的作用。不论从国外立法、司法实践，还是从我国的具体情况来看，构建一套切实有效的可行性的证人保护制度是我们司法改革的必然要求，因此刑事诉讼法修正应更全面地完善证人出庭作证制度。
关键词：刑事诉讼法修正案；证人出庭作证制度；缺陷；完善措施
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1009-0118（2013）03-0125-02
一、《刑事诉讼法》修正案对证人出庭作证制度的完善
（一）完善了证人保护措施
1、扩大了保护对象的范围
修正案第62条规定“证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。”可见，修正案除了保护证人及其近亲属外，还将鉴定人、被害人及其近亲属列入了保护的范围之列。
2、规定了公安司法机关采取主动保护措施的案件范围
原刑事诉讼法中，证人要寻求保护，主要的途径是依自己的申请，而修正案第62条中规定“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等特殊案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取保护措施。”也即对于这几类案件，公安司法机关应当依职权主动采取保护措施。
3、明确了保护措施的种类
原刑事诉讼法仅规定了应当对证人及其家属进行保护，但是如何保护，法律却未作规定，修正案第62条对保护措施进行了具体的规定，包括：（1）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（2）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（3）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（4）对人身和住宅采取专门性保护措施；（5）其他必要的保护措施。
（二）规定了证人、鉴定人的强制作证义务及不作证的法律责任
原刑事诉讼法仅规定作证时证人的义务，但是如果证人不出庭作证，法律却没有规定相应的法律后果，这就使得证人出庭作证的义务形同虚设，没有任何的强制效力。对此修正案第187条规定：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的或者人民法院认为有必要的，证人应当出庭作证。”“对于鉴定意见，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”第188条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”
（三）规定了证人经济补偿制度
证人不愿出庭作证的还有一大原因就在于因作证而遭受的损失无法获得补偿，对此，修正案第63条明确规定了“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。”“有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”
二、修正后的证人出庭制度存在的缺陷
（一）保护措施不够全面
法律规定了公检法三机关可以采取“禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；对人身和住宅采取专门性保护措施”等保护方式。但是哪些人是“特定人员”？何谓“专门性保护措施”？法律作明确说明。现有的保护措施只注重了事前保护，那么事后证人及其家属的安全如何保障呢？证人保护不到位该如何处理呢？这些问题，修正案并未予以规定。
（二）对证人和鉴定人出庭做了不同的规定
草案对证人和鉴定人在出庭条件和不出庭的法律后果的规定上有所不同，其一，证人出庭的条件高于鉴定人。证人出庭的条件是证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议或者人民法院认为证人有必要出庭作证。鉴定人出庭的条件不包括鉴定意见对案件定罪量刑有重大影响这一要素。其二，不出庭的后果不同。鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。但证人拒不出庭，却无此规定。同样是出庭作证，如此规定是否有必要呢？
（三）证人补偿措施不到位
修改后的《刑事诉讼法》规定，刑事证人出庭作证后有获得补偿的权利，但是，法律并未明确刑事证人经济补偿的标准、具体的补偿办法以及具体的补偿机关。
三、对我国刑事证人出庭作证制度完善的建议
（一）完善证人保护措施
1、明确证人保护机构
我国法律规定了公检法三个机关都有证人保护的义务，但实践中，具体哪个机关保护却并不明确，这就可能造成三大机关相互推诿的情况发生。因此，笔者建议，既然三大机关都有保护的权能，那么根据诉讼进程确定保护机关更为合理，也即在侦查、审查起诉、诉讼阶段的证人保护应分别由公安机关、检察机关、人民法院进行。
2、明确保护期间不得与证人、鉴定人员或被害人接触的人员范围
证人保护期间哪些特定人员不得与证人、鉴定人员或被害人接触呢，法律应该有所明确。例如与案件处理结果有利害关系的人员、实施保护措施的公安司法人员外的其他与本案无关的人员等，但证人的近亲属及律师除外。
3、建立事前保护和事后保护相结合的保护措施
修正案中规定的保护措施仍然局限于事前保护，却忽略了证人的事后保护。证人因作证可能导致的生命财产受到威胁的情形并不一定会随着案件的结束而消失，对于某些案件来说，作证后，证人及其亲属可能遭受危害的可能性反而会增大。因此，笔者建议应加强对证人作证后的安全保护。借鉴英美等国对证人的保护措施，对一些重大的刑事案件，如果有证据证明证人及其近亲属的人身安全受到严重威胁，可视其情况由公安机关采取积极的防范措施，例如可以根据证人申请或依法决定为证人改名易姓、迁移住所或者整容等等，以防止证人及其近亲属受到打击报复，并对侵害证人权利的行为予以制裁。规定对证人及其近亲属实施威胁、侮辱、诽谤、殴打以及其它打击报复行为，构成犯罪的给予刑事处罚；尚不构成犯罪的，分别给予罚款、拘留等民事或行政制裁。 4、建立证人保护监督机制
对于证人保护，应由检察机关行使监督职能，以保证公检法三个机构能忠实履行自己的义务。建议规定“证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护，人民法院、人民检察院、公安机关视案件情况采取相应的保护措施。若人民法院、人民检察院、公安机关认为无需采取相应保护措施的，应在3日内通知申请人并说明理由，证人、鉴定人及被害人认为理由不成立的，可以向上一级人民检察院提出申诉，人民检察院接申诉后，应当在3日内进行调查核实。对于确有保护必要的，应当要求人民法院、人民检察院、公安机关采取保护措施。检察机关应对证人保护进行全程监督，对于保护不力或怠于保护的行为，检察机关应及时提出纠正意见，因保护不当造成被保护对象人身或财产受到伤害的，应追究保护人员的行政责任，构成犯罪的，应追究其刑事责任。”
（二）统一证人和鉴定人出庭作证的规定
修正案对证人和鉴定人在出庭条件和不出庭的法律后果的规定上有所不同。但笔者认为，同样是出庭作证，证人出庭作证的条件以及不出庭的后果没有理由和鉴定人不同，立法上人为地将两者区分实属不当。修正案关于证人出庭条件的规定一方面构成对直接言词原则的重大限制，另一方面过于笼统，于司法实践中准确适用无益。就不出庭的后果看，证人不出庭的后果没有规定证人证言不得作为定案的根据，不符合程序性制裁的基本要求。笔者建议应将证人和鉴定人出庭作证的规定作统一，鉴定人出庭条件和不出庭后果方面的规定更为合理。因此，应该统一规定为“对于证人证言或鉴定意见，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，证人或鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，证人或鉴定人拒不出庭作证的，证人证言或鉴定意见不得作为定案的根据。”取消修正案中证人证言“对案件定罪量刑有重大影响”及“人民法院认为确有必要”两个限定条件。
（三）完善证人作证的经济补偿制度
1、明确经济补偿的范围
给予证人必要的经济补偿，能够从一定程度上激励证人出庭作证，但补偿范围不应过大，应限定在证人因作证而支出的合理费用和减少的收入这一范围之内，具体包括交通费、住宿费、餐饮费、误工费等。
2、明确补偿标准
由于城市发展水平不一致，国家不可能制定统一标准。因此，建议地方法院根据当地的经济发展水平及人均生活水平予以制定。对于交通费、住宿费、餐饮费，由地方法院根据具体情况并结合当地普通公民的衣、食、住、行的正常支出来确定，具体补偿费用应在证人出庭通知书中列明；对于误工费，若证人有固定工作的，补偿标准按其正常上班期间的日工资计算，若无固定工作的，可以按照当地日平均收入确定一个补偿标准。
3、明确补偿机关
修正案第63条规定“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。”但列入哪个司法机关业务经费，法律未作说明。笔者认为，证人作证主要是在法庭审理阶段，而且其作证的目的主要是帮助国家司法机关寻求案件真相，证人的作证义务主要是对国家而非当事人履行，鉴于此，建议由人民法院进行补偿更为适宜。
证人保护，是社会文明和民主发展的必然要求，是刑事诉讼顺利进行的必然要求，也是推进审判方式改革的需要。证人证言对于查明案件真实情况具有不可替代的作用。不论从国外立法、司法实践，还是从我国的具体情况来看，构建一套切实有效的可行性的证人保护制度是我们司法改革的必然要求，因此刑事诉讼法修正应更全面地完善证人出庭作证制度。