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摘 要Magill案 是著作权领域拒绝许可的欧共体经典判例，在该案的审理过程中确立了“新产品原则”和“关键设施原则”等对于反垄断法规制知识产权拒绝许可行为的重要原则。本文以该案为出发点，重点讨论知识产权的单方纯粹拒绝许可的一般概念、违法性判定和法律救济等内容。
关键词 拒绝许可 违法判定 法律救济
中图分类号：D923.4文献标识码：A
一、知识产权拒绝许可的一般问题
（一）知识产权拒绝许可的定义。
知识产权拒绝许可是权利人对自己的知识产权处分的行为，即拒绝将自己的知识产权授予他人，甚至连自己也不使用的处分行为，但是反垄断法上的知识产权拒绝许可是指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，巩固和加强自己垄断地位的行为。
（二）知识产权拒绝许可违法行为的判定。
1、市场支配地位。
认定某一拒绝许可行为是否违反反垄断法，关键的一点就是要判断拥有知识产权的行为人在市场上是否具有支配地位。但是，知识产权人在市场上所拥有的支配或垄断地位，既可以是由知识产权法所赋予的一种合法的“垄断”，也可以是因为其滥用所拥有的知识产权而获得的，这要视具体情况具体分析。因此，就知识产权而言，市场支配地位的确定，并不取决于权利人对于利用其知识产权所生产的产品或服务拥有的决定产品质量、价格和销售等各方面的控制能力，而是看权利人是否仍需要面对其他足以替代其产品或技术的竞争。这就需要运用“基础设施理论”来进行分析了。
2、基础设施理论。
所谓基础设施理论是指，“如果一个市场上的所有企业都必须使用一项设施或设备才能向消费者提供产品或服务的话，那么这种设施或设备就是这个市场的基础设施或必要设施。那么拥有该设施的优势企业就应当在非歧视的基础上为其竞争对手及消费者提供使用这种设施的许可或途径。” 根据美国、欧共体等国家(地区)的立法与实践，在适用“基础设施理论”判定某个拒绝许可行为是否违反反垄断法时，通常要考察以下四个要素:第一，控制相关设施的企业具有支配地位；第二，竞争企业不能另行建造，或者另行建造的成本过高无法从其他途径获得这些设施；第三，利用该设施是维持竞争的必要条件；第四，进入设施必须是可行的。也就是说，如果支配企业向竞争者提供设施不具有可能性，是不切实际的或者是不合理的，则支配企业拒绝提供不具有违法性。只有当符合以上四个要件时，支配企业拒绝提供的设施才确实具有基础性，企业拒绝提供设施的行为才可能构成违反反垄断法的行为。
二、知识产权拒绝许可行为的反垄断法救济
对于知识产权拒绝许可行为，各国司法实践都采用强制许可来予以规制，具体而言，反垄断法上知识产权强制许可的适用条件有:
（一）新产品原则。
新产品原则是指竞争者旨在推出一种新产品(消费者对该产品具有潜在需求)，但是占据支配地位的企业拒绝给与其相关的知识产权许可从而阻止了该新产品的产生。该原则的关键就是对“新产品”的理解。Magill案中法院就适用了“新产品原则”，法院明确指出违反《欧共体条约》第82条(b)款的行为，即企业的“限制生产、销售或技术开发，从而损害消费者利益”的行为就是滥用行为。 这个规则有利于维护知识产权人利益与消费者利益的平衡。但是法院在该案中并没有明确新产品的标准，给予法官的自由裁量权过大。
（二）正当性原则。
正当性原则是指知识产权的专有性(排他性)不能成为权利人拒绝许可的正当理由，因此，当权利人无法从客观上找到其他正当理由予以抗辩时，竞争者可以要求知识产权人授予其知识产权的使用许可。
（三）二级市场原则。
二级市场原则是指如果企业凭借知识产权在一级市场上占据支配地位，并通过知识产权的拒绝许可阻碍其他竞争者进入二级市场，从而扼杀相关市场的有效竞争，那么知识产权人的行为便构成支配地位的滥用，竞争者有理由通过强制许可获得相关知识产权的使用。这里的一级市场，是指争议产品或服务本身所在的市场；二级市场则是指依赖于争议产品或服务的另一个市场。
（四）Magill案对于上述原则的适用。
Magill案完全符合上述要件。首先，基本的节目预告表信息是出版电视节目指南周刊所必不可少的基本信息，构成了关键设施；其次，由于节目预告表受法律保护，而被告处于垄断地位，因此没有被告的许可，任何人都无法进入该市场；再次，节目指南周刊没有实际的和潜在的替代品，而这种产品存在巨大的潜在消费者需求，因而可以将其视为一项“新”产品；最后，被告不存在拒绝许可节目预告表的任何正当理由，仅拥有知识产权并不是反垄断豁免的正当抗辩。因此，在Magill案中，法院对于该案最后审判结果运用了强制许可的方式，要求原告三家公司必须向Magill公司提供其节目预告表，同时可以收取适当的费用。
三、结语
Magill案的重要意义除了在具体法律原则的确立上，还在于该案涉及的是著作权，因为一般构成知识产权拒绝许可的多为专利权，而这一判决对于一些高科技产业，如软件业、数据库公司、信息产业的企业则有着重要影响。在目前跨国公司掌控着关键技术的知识产权，同时我国企业在高新技术领域尚处于起步的现阶段，我国也应当充分利用一切有利于我们国家和企业的反垄断法条款和原则来对于他国对我国提起的反垄断法审查和起诉奋起反抗，而不可一味追求知识产权的高水平保护、一味满足发达国家的要求而牺牲我们自己的利益。并且，我国在加强知识产权保护的同时，也必须加强知识产权反垄断的立法规制。
（作者：南京理工大学人文与社会科学学院民商法学09级硕士研究生）
注释：
Cases C2241/91P&242/91P,1995 E. C. R. I743 (C. J. ).
王先林.知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究.法律出版社2001年版，第224页.
王宏.欧共体竞争法对知识产权滥用之规制与借鉴——以《欧共体条约》第82条为探讨基点.华东政法大学硕士学位论文，2007年4月，第30页.
杨华权.反垄断法视野下的知识产权滥用行为.http://it.sohu.com/
20050407/n225074990.shtml
关键词 拒绝许可 违法判定 法律救济
中图分类号：D923.4文献标识码：A
一、知识产权拒绝许可的一般问题
（一）知识产权拒绝许可的定义。
知识产权拒绝许可是权利人对自己的知识产权处分的行为，即拒绝将自己的知识产权授予他人，甚至连自己也不使用的处分行为，但是反垄断法上的知识产权拒绝许可是指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，巩固和加强自己垄断地位的行为。
（二）知识产权拒绝许可违法行为的判定。
1、市场支配地位。
认定某一拒绝许可行为是否违反反垄断法，关键的一点就是要判断拥有知识产权的行为人在市场上是否具有支配地位。但是，知识产权人在市场上所拥有的支配或垄断地位，既可以是由知识产权法所赋予的一种合法的“垄断”，也可以是因为其滥用所拥有的知识产权而获得的，这要视具体情况具体分析。因此，就知识产权而言，市场支配地位的确定，并不取决于权利人对于利用其知识产权所生产的产品或服务拥有的决定产品质量、价格和销售等各方面的控制能力，而是看权利人是否仍需要面对其他足以替代其产品或技术的竞争。这就需要运用“基础设施理论”来进行分析了。
2、基础设施理论。
所谓基础设施理论是指，“如果一个市场上的所有企业都必须使用一项设施或设备才能向消费者提供产品或服务的话，那么这种设施或设备就是这个市场的基础设施或必要设施。那么拥有该设施的优势企业就应当在非歧视的基础上为其竞争对手及消费者提供使用这种设施的许可或途径。” 根据美国、欧共体等国家(地区)的立法与实践，在适用“基础设施理论”判定某个拒绝许可行为是否违反反垄断法时，通常要考察以下四个要素:第一，控制相关设施的企业具有支配地位；第二，竞争企业不能另行建造，或者另行建造的成本过高无法从其他途径获得这些设施；第三，利用该设施是维持竞争的必要条件；第四，进入设施必须是可行的。也就是说，如果支配企业向竞争者提供设施不具有可能性，是不切实际的或者是不合理的，则支配企业拒绝提供不具有违法性。只有当符合以上四个要件时，支配企业拒绝提供的设施才确实具有基础性，企业拒绝提供设施的行为才可能构成违反反垄断法的行为。
二、知识产权拒绝许可行为的反垄断法救济
对于知识产权拒绝许可行为，各国司法实践都采用强制许可来予以规制，具体而言，反垄断法上知识产权强制许可的适用条件有:
（一）新产品原则。
新产品原则是指竞争者旨在推出一种新产品(消费者对该产品具有潜在需求)，但是占据支配地位的企业拒绝给与其相关的知识产权许可从而阻止了该新产品的产生。该原则的关键就是对“新产品”的理解。Magill案中法院就适用了“新产品原则”，法院明确指出违反《欧共体条约》第82条(b)款的行为，即企业的“限制生产、销售或技术开发，从而损害消费者利益”的行为就是滥用行为。 这个规则有利于维护知识产权人利益与消费者利益的平衡。但是法院在该案中并没有明确新产品的标准，给予法官的自由裁量权过大。
（二）正当性原则。
正当性原则是指知识产权的专有性(排他性)不能成为权利人拒绝许可的正当理由，因此，当权利人无法从客观上找到其他正当理由予以抗辩时，竞争者可以要求知识产权人授予其知识产权的使用许可。
（三）二级市场原则。
二级市场原则是指如果企业凭借知识产权在一级市场上占据支配地位，并通过知识产权的拒绝许可阻碍其他竞争者进入二级市场，从而扼杀相关市场的有效竞争，那么知识产权人的行为便构成支配地位的滥用，竞争者有理由通过强制许可获得相关知识产权的使用。这里的一级市场，是指争议产品或服务本身所在的市场；二级市场则是指依赖于争议产品或服务的另一个市场。
（四）Magill案对于上述原则的适用。
Magill案完全符合上述要件。首先，基本的节目预告表信息是出版电视节目指南周刊所必不可少的基本信息，构成了关键设施；其次，由于节目预告表受法律保护，而被告处于垄断地位，因此没有被告的许可，任何人都无法进入该市场；再次，节目指南周刊没有实际的和潜在的替代品，而这种产品存在巨大的潜在消费者需求，因而可以将其视为一项“新”产品；最后，被告不存在拒绝许可节目预告表的任何正当理由，仅拥有知识产权并不是反垄断豁免的正当抗辩。因此，在Magill案中，法院对于该案最后审判结果运用了强制许可的方式，要求原告三家公司必须向Magill公司提供其节目预告表，同时可以收取适当的费用。
三、结语
Magill案的重要意义除了在具体法律原则的确立上，还在于该案涉及的是著作权，因为一般构成知识产权拒绝许可的多为专利权，而这一判决对于一些高科技产业，如软件业、数据库公司、信息产业的企业则有着重要影响。在目前跨国公司掌控着关键技术的知识产权，同时我国企业在高新技术领域尚处于起步的现阶段，我国也应当充分利用一切有利于我们国家和企业的反垄断法条款和原则来对于他国对我国提起的反垄断法审查和起诉奋起反抗，而不可一味追求知识产权的高水平保护、一味满足发达国家的要求而牺牲我们自己的利益。并且，我国在加强知识产权保护的同时，也必须加强知识产权反垄断的立法规制。
（作者：南京理工大学人文与社会科学学院民商法学09级硕士研究生）
注释：
Cases C2241/91P&242/91P,1995 E. C. R. I743 (C. J. ).
王先林.知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究.法律出版社2001年版，第224页.
王宏.欧共体竞争法对知识产权滥用之规制与借鉴——以《欧共体条约》第82条为探讨基点.华东政法大学硕士学位论文，2007年4月，第30页.
杨华权.反垄断法视野下的知识产权滥用行为.http://it.sohu.com/
20050407/n225074990.shtml