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摘 要：“嫖宿幼女”说法犯了自相矛盾的逻辑错误，故该说法不正确；从保护未成年少女角度而言，嫖宿幼女罪不利于保护未成年少女，所以将嫖者性侵犯未成年少女的行为定为嫖宿幼女罪并不妥当；“嫖宿幼女”的行为完全符合强奸罪的特征，故此种行为应定性为强奸罪，应删除刑法条文中关于嫖宿幼女罪的规定。
关键词：幼女；嫖宿幼女罪；强奸罪；保护
贵州习水县多名公职人员涉嫌嫖宿幼女的丑闻在全国引起强烈愤慨。愤慨之余，又给人几多反思。这些人为何如此大胆?难道他们就不怕刑罚?是不是刑法有关嫖宿幼女罪的规定不足以震慑这群败类?
在刑法的实施过程中，刑法和刑罚会不可避免地遭遇立法者考虑之外的盲区，这就需要学人不停地对刑法和刑罚进行反思与辨析，从而使盲区能变得明朗。只有刑法和刑罚的盲区越来越少越来越小，犯罪分子才会得到应得到的惩罚，无辜的人才会得到更有效的保护，社会才会更加和谐稳定。
一、“嫖宿幼女”说法是否正确
要弄清楚“嫖宿幼女”说法是否正确，必须分别弄明白“嫖宿”和“幼女”两个概念。嫖宿是指男性与女性性工作者违背社会道德进行性交易的堕落行为。从概念上看，嫖宿具有以下两个基本特征：一是它是一种违背社会道德的行为，为社会所不能容纳；二是它是一种交易行为。从法理上讲，违反道德的行为不一定是违法的行为，更不一定是受到刑罚处罚的行为。只有当某种违反道德的行为超过了社会的耐受性，即其社会危害性已经达到某种程度以后才有可能触犯刑法，从而受到刑法的调整。所以，一般的嫖娼行为并没有纳入刑法的调整范围之内。再论交易行为。根据民法理论，交易最基本的原则是平等自愿。因此，不论是何种交易，交易的双方必是平等自愿的。马克思指出：“为了使这些物作为商品彼此发生关系，商品监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系，因此，一方只有符合另一方的意志，就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。”[1]马克思的这句话体现在法律上就是《中华人民共和国合同法》所规定的“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”虽然性交易并不是合法的交易，绝不可能受到民事法律的保护，但是，既然是交易行为，它必须符合一般的交易特征。故性交易的双方如果有一方意志不自由，就不能称之为嫖或娼。从刑法的规定来看，幼女是指年龄未满十四周岁的女孩，即未成年少女。而《民法通则》规定，18周岁以上的人是成年人，具有完全民事行为能力。16周岁以上且具有一定的经济来源的人为具有特殊民事行为能力人。基于此，未满十四周岁的未成年少女并不具有完全民事行为能力，她只能从事与其年龄、智力相适应的民事活动，而性交易并非与其年龄、智力相适应民事活动，也就是说她并不能成为性交易一方主体。所以，嫖宿的对象不可能是幼女，幼女不可能成为嫖宿的对象，将“嫖宿”和“幼女”搭配在一起，犯了自相矛盾的逻辑错误。
因此，“嫖宿幼女”这种说法是错误的!
二、嫖宿幼女罪是否妥当
“嫖宿幼女”的说法不正确，嫖宿幼女罪是否妥当呢?或许有人会说，刑法将“嫖宿幼女”的行为纳入调整范围，其目的是为了保护未成年人的身心健康，相比将成人之间的性交易定性为违反社会治安行为，保护力度加大了。关于这一点，任何人都不能否认。但是有一个疑问：如果保护的力度不够，此种保护有何实际意义?嫖宿的相对方是卖淫者，将处于此种环境下的幼女与卖淫者相提并论，是对幼女的保护吗?一般而言，嫖者与卖淫者都会受到社会道德观念的强烈谴责，将“幼女”与“嫖宿”联系在一起，岂不是将幼女置于受人谴责的境况?如此一来，幼女就容易真正走向堕落，处于无可救药被社会唾弃的艰难处境。
如上文所言，嫖者与卖淫者之间是一种性交易，交易双方平等自愿。将幼女受到性侵犯定性为被嫖宿，实则是言明幼女主动卖淫。从行为能力上讲，十四岁以下的少女，最多正在上初中，她根本不懂得性交易，更不可能有靠出卖身体赚钱的堕落想法。从生理角度而言，幼女的身体不适合出卖，而且不懂得如何保护自己。即使幼女“自愿”“卖淫”，必是逼不得已。因此，公权力必须加大对受到性侵犯的幼女的保护力度。反过来说，加大对嫖宿幼女者的打击力度，实则就是加大对幼女的保护力度。法“通过立法和司法，促使某些道德规范的完善和道德的发展，制约不道德行为不得越出法律许可的范围”[2]。在物欲私欲横行的当代社会，不可避免地会出现道德滑坡。加大对败坏道德犯罪的惩治力度，必能在一定程度上防止道德滑坡。所以，对于“卖淫”的幼女，社会不能将之与心理生理成熟的成年卖淫女作比较，不要认为刑法设立“嫖宿幼女罪”就是保护幼女的身心健康，就能很好地保护幼女，同时也是对侵犯幼女道德败坏的男人的处罚。
刑法应与《保护未成人法》相呼应，尽可能地保护未成年人。对于侵犯未成年人权益的犯罪行为，刑法理应严格区分，重拳出击，从而最大限度地保护未成年人的权身心健康。
所以，嫖宿幼女罪对于保护受到性侵犯的幼女来说并不妥当。
三、嫖宿幼女应为何罪
“嫖宿幼女”是典型的逻辑错误。说到底，这种行为实质上就是性侵犯，虽然形式上与一般的性侵犯有所不同。而且，嫖宿幼女罪并不能很好地保护未成年少女的身心健康。那么，嫖者性侵犯幼女的行为该当何罪呢?强奸罪。因此可以说，刑法第三百六十条第二款关于嫖宿幼女罪的规定实为画蛇添足。
或许有人会提出反对意见：强奸罪是不是矫枉过正?其实一点也不为过，而是恰到好处。理由有二：一是如前文所述，幼女并不是嫖宿的对象，幼女与成熟男性发生性关系并非出于自愿。这一点完全符合强奸罪的本质特征：违背妇女意志。二是最高人民法院有批复。《最高人工基民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》指出：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款(即强奸罪——笔者注)的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。该批复的后半部分有三个关键点：一是确实不知，二是自愿，三是未造成严重后果。也许嫖者确实不知对方未满十四周岁，但是对幼女的性侵犯并不符合后两个关键点，因为如果不是自愿，后果必定严重。退一步说，如果说该批复可能包括了嫖宿幼女的行为，岂不是为嫖者开脱?嫖宿行为本不为社会所容，将这种行为排除在批复之外，实则告诫嫖者不要乱来，这也能从一定程度上能减少嫖宿行为发生。
因此，将嫖者性侵犯幼女的行为定性为强奸在法律上有理论根基，而且，刑法还有类似例子。在审判实践中，行为人明知对方是精神病患者或者程度严重的痴呆者而与其发生性行为，不管犯罪分子采取何种手段，都应以强奸罪论处。因为很明显，精神病患者或者程度严重的痴呆者根本没有能力作出此种决定。
从保护幼女身心健康方面而言，强奸罪比嫖宿幼女罪做得更好。因为根据刑法的相关规定，嫖宿幼女罪的最高刑罚为15年，而强奸罪的最高刑罚是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。也许可以揣度，贵州习水县11名受害女生中10名未满14岁，且多次受到无耻之徒的侵犯，很大程度上是犯罪嫌疑人认为即使被判刑，最多不过几年或十几年牢狱生涯而已。也即是说，嫖宿幼女罪的规定并不符合刑法的三大原则之一——罪刑相适应原则。现行刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罚当其罪，使犯罪分子得到应有的惩罚，不但公开表明国家对犯罪行为的严厉与坚决，而且起到震慑罪犯和社会上的不稳定分子的重要作用。罚当其罪，使犯罪分子充分感受到国家法律的公正与严明，认罪服法，安心改造，达到特殊预防的目的，而且还可以在人民群众中树立法律严明、司法机关执法公正的形象，提升刑法在人们心目中的权威，从而达到一般预防的目的。如果罚不当罪，重罪轻判，必定纵容罪犯，使其藐视国家法律的尊严，有恃无恐，继续作奸犯科；如果轻罪重判，犯罪分子会认为法律不公，从而产生逆反心理或抵触情绪，抗拒改造。罪刑相适应原则，不仅仅是刑法总则书面的表达，而且必须体现在刑法分则的条款中。所以，将“嫖宿幼女”的行为定性为强奸罪，让犯罪分子的犯罪行为与刑罚相适应，是保护幼女身心健康的强有力的法律武器。可以想象，不满十四周岁的幼女受到这样的伤害，还要受到社会家庭的歧视，她的人生将会坎坷重重，她的天空将会充满灰色与迷茫!
将“嫖宿幼女”的行为定性为强奸罪，还可以震慑那些强迫、介绍、引诱、容留少女“卖淫”的败类。因为根据强奸罪的相关理论，这类人属于强奸罪的共犯。比起强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪，强奸罪的刑罚重许多，而且也与犯罪分子的犯罪行为相适应。而且，如果堵住了强迫、介绍、引诱、容留少女“卖淫”的渠道，那些“嫖宿”幼女的犯罪分子则没有犯罪的对象，无数的幼女则免受伤害，这正是社会所期许的刑法对幼女所作的贡献。
注释：
[1] 马克思：《资本论》(第一卷)[M]，人民出版社出版，1975年6月版，第102页。
[2] 张文显主编：《法理学》[M]，高等教育出版社，2003年第二版，第471页。
关键词：幼女；嫖宿幼女罪；强奸罪；保护
贵州习水县多名公职人员涉嫌嫖宿幼女的丑闻在全国引起强烈愤慨。愤慨之余，又给人几多反思。这些人为何如此大胆?难道他们就不怕刑罚?是不是刑法有关嫖宿幼女罪的规定不足以震慑这群败类?
在刑法的实施过程中，刑法和刑罚会不可避免地遭遇立法者考虑之外的盲区，这就需要学人不停地对刑法和刑罚进行反思与辨析，从而使盲区能变得明朗。只有刑法和刑罚的盲区越来越少越来越小，犯罪分子才会得到应得到的惩罚，无辜的人才会得到更有效的保护，社会才会更加和谐稳定。
一、“嫖宿幼女”说法是否正确
要弄清楚“嫖宿幼女”说法是否正确，必须分别弄明白“嫖宿”和“幼女”两个概念。嫖宿是指男性与女性性工作者违背社会道德进行性交易的堕落行为。从概念上看，嫖宿具有以下两个基本特征：一是它是一种违背社会道德的行为，为社会所不能容纳；二是它是一种交易行为。从法理上讲，违反道德的行为不一定是违法的行为，更不一定是受到刑罚处罚的行为。只有当某种违反道德的行为超过了社会的耐受性，即其社会危害性已经达到某种程度以后才有可能触犯刑法，从而受到刑法的调整。所以，一般的嫖娼行为并没有纳入刑法的调整范围之内。再论交易行为。根据民法理论，交易最基本的原则是平等自愿。因此，不论是何种交易，交易的双方必是平等自愿的。马克思指出：“为了使这些物作为商品彼此发生关系，商品监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系，因此，一方只有符合另一方的意志，就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。”[1]马克思的这句话体现在法律上就是《中华人民共和国合同法》所规定的“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”虽然性交易并不是合法的交易，绝不可能受到民事法律的保护，但是，既然是交易行为，它必须符合一般的交易特征。故性交易的双方如果有一方意志不自由，就不能称之为嫖或娼。从刑法的规定来看，幼女是指年龄未满十四周岁的女孩，即未成年少女。而《民法通则》规定，18周岁以上的人是成年人，具有完全民事行为能力。16周岁以上且具有一定的经济来源的人为具有特殊民事行为能力人。基于此，未满十四周岁的未成年少女并不具有完全民事行为能力，她只能从事与其年龄、智力相适应的民事活动，而性交易并非与其年龄、智力相适应民事活动，也就是说她并不能成为性交易一方主体。所以，嫖宿的对象不可能是幼女，幼女不可能成为嫖宿的对象，将“嫖宿”和“幼女”搭配在一起，犯了自相矛盾的逻辑错误。
因此，“嫖宿幼女”这种说法是错误的!
二、嫖宿幼女罪是否妥当
“嫖宿幼女”的说法不正确，嫖宿幼女罪是否妥当呢?或许有人会说，刑法将“嫖宿幼女”的行为纳入调整范围，其目的是为了保护未成年人的身心健康，相比将成人之间的性交易定性为违反社会治安行为，保护力度加大了。关于这一点，任何人都不能否认。但是有一个疑问：如果保护的力度不够，此种保护有何实际意义?嫖宿的相对方是卖淫者，将处于此种环境下的幼女与卖淫者相提并论，是对幼女的保护吗?一般而言，嫖者与卖淫者都会受到社会道德观念的强烈谴责，将“幼女”与“嫖宿”联系在一起，岂不是将幼女置于受人谴责的境况?如此一来，幼女就容易真正走向堕落，处于无可救药被社会唾弃的艰难处境。
如上文所言，嫖者与卖淫者之间是一种性交易，交易双方平等自愿。将幼女受到性侵犯定性为被嫖宿，实则是言明幼女主动卖淫。从行为能力上讲，十四岁以下的少女，最多正在上初中，她根本不懂得性交易，更不可能有靠出卖身体赚钱的堕落想法。从生理角度而言，幼女的身体不适合出卖，而且不懂得如何保护自己。即使幼女“自愿”“卖淫”，必是逼不得已。因此，公权力必须加大对受到性侵犯的幼女的保护力度。反过来说，加大对嫖宿幼女者的打击力度，实则就是加大对幼女的保护力度。法“通过立法和司法，促使某些道德规范的完善和道德的发展，制约不道德行为不得越出法律许可的范围”[2]。在物欲私欲横行的当代社会，不可避免地会出现道德滑坡。加大对败坏道德犯罪的惩治力度，必能在一定程度上防止道德滑坡。所以，对于“卖淫”的幼女，社会不能将之与心理生理成熟的成年卖淫女作比较，不要认为刑法设立“嫖宿幼女罪”就是保护幼女的身心健康，就能很好地保护幼女，同时也是对侵犯幼女道德败坏的男人的处罚。
刑法应与《保护未成人法》相呼应，尽可能地保护未成年人。对于侵犯未成年人权益的犯罪行为，刑法理应严格区分，重拳出击，从而最大限度地保护未成年人的权身心健康。
所以，嫖宿幼女罪对于保护受到性侵犯的幼女来说并不妥当。
三、嫖宿幼女应为何罪
“嫖宿幼女”是典型的逻辑错误。说到底，这种行为实质上就是性侵犯，虽然形式上与一般的性侵犯有所不同。而且，嫖宿幼女罪并不能很好地保护未成年少女的身心健康。那么，嫖者性侵犯幼女的行为该当何罪呢?强奸罪。因此可以说，刑法第三百六十条第二款关于嫖宿幼女罪的规定实为画蛇添足。
或许有人会提出反对意见：强奸罪是不是矫枉过正?其实一点也不为过，而是恰到好处。理由有二：一是如前文所述，幼女并不是嫖宿的对象，幼女与成熟男性发生性关系并非出于自愿。这一点完全符合强奸罪的本质特征：违背妇女意志。二是最高人民法院有批复。《最高人工基民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》指出：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款(即强奸罪——笔者注)的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。该批复的后半部分有三个关键点：一是确实不知，二是自愿，三是未造成严重后果。也许嫖者确实不知对方未满十四周岁，但是对幼女的性侵犯并不符合后两个关键点，因为如果不是自愿，后果必定严重。退一步说，如果说该批复可能包括了嫖宿幼女的行为，岂不是为嫖者开脱?嫖宿行为本不为社会所容，将这种行为排除在批复之外，实则告诫嫖者不要乱来，这也能从一定程度上能减少嫖宿行为发生。
因此，将嫖者性侵犯幼女的行为定性为强奸在法律上有理论根基，而且，刑法还有类似例子。在审判实践中，行为人明知对方是精神病患者或者程度严重的痴呆者而与其发生性行为，不管犯罪分子采取何种手段，都应以强奸罪论处。因为很明显，精神病患者或者程度严重的痴呆者根本没有能力作出此种决定。
从保护幼女身心健康方面而言，强奸罪比嫖宿幼女罪做得更好。因为根据刑法的相关规定，嫖宿幼女罪的最高刑罚为15年，而强奸罪的最高刑罚是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。也许可以揣度，贵州习水县11名受害女生中10名未满14岁，且多次受到无耻之徒的侵犯，很大程度上是犯罪嫌疑人认为即使被判刑，最多不过几年或十几年牢狱生涯而已。也即是说，嫖宿幼女罪的规定并不符合刑法的三大原则之一——罪刑相适应原则。现行刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罚当其罪，使犯罪分子得到应有的惩罚，不但公开表明国家对犯罪行为的严厉与坚决，而且起到震慑罪犯和社会上的不稳定分子的重要作用。罚当其罪，使犯罪分子充分感受到国家法律的公正与严明，认罪服法，安心改造，达到特殊预防的目的，而且还可以在人民群众中树立法律严明、司法机关执法公正的形象，提升刑法在人们心目中的权威，从而达到一般预防的目的。如果罚不当罪，重罪轻判，必定纵容罪犯，使其藐视国家法律的尊严，有恃无恐，继续作奸犯科；如果轻罪重判，犯罪分子会认为法律不公，从而产生逆反心理或抵触情绪，抗拒改造。罪刑相适应原则，不仅仅是刑法总则书面的表达，而且必须体现在刑法分则的条款中。所以，将“嫖宿幼女”的行为定性为强奸罪，让犯罪分子的犯罪行为与刑罚相适应，是保护幼女身心健康的强有力的法律武器。可以想象，不满十四周岁的幼女受到这样的伤害，还要受到社会家庭的歧视，她的人生将会坎坷重重，她的天空将会充满灰色与迷茫!
将“嫖宿幼女”的行为定性为强奸罪，还可以震慑那些强迫、介绍、引诱、容留少女“卖淫”的败类。因为根据强奸罪的相关理论，这类人属于强奸罪的共犯。比起强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪，强奸罪的刑罚重许多，而且也与犯罪分子的犯罪行为相适应。而且，如果堵住了强迫、介绍、引诱、容留少女“卖淫”的渠道，那些“嫖宿”幼女的犯罪分子则没有犯罪的对象，无数的幼女则免受伤害，这正是社会所期许的刑法对幼女所作的贡献。
注释：
[1] 马克思：《资本论》(第一卷)[M]，人民出版社出版，1975年6月版，第102页。
[2] 张文显主编：《法理学》[M]，高等教育出版社，2003年第二版，第471页。