知识产权海关保护制度是随着世界各国尤其是经济发达国家对知识产权保护的日益关注而产生的。我国该项制度起步较晚,目前我国海关知识产权保护的主要依据是1995年7月5日国务院176号令颁布并经过两次修订的《条例》,以及随后颁布实施的《中华人民共和国关于知识产权海关保护实施办法》(以下简称《办法》)等。随着国际贸易的不断深化,现存制度在实施过程中不断遇到新的问题,需要不断进行修正。
　　问题之一:侵权责任追究力度不足,出现权利人放弃维权。现行规定对侵权行为的处罚力度较轻,对侵权人没有形成足够的威慑,对权利人保护不够。知识产权作为一种无形财产权,侵权行为造成的损失包括直接损失和间接损失,间接损失往往大于直接损失。现行规定将知识产权的侵权赔偿限于直接损失,虽有间接损失难于计算的原因,但客观上对权利人造成了不公,在实践中,会出现权利人放弃维权,助长侵权人的侵权。
　　相应对策:加大对侵权人的法律威慑。应在合理范围内建立知识产权侵权造成企业间接损失的赔偿制度,以加大对侵权人的法律威慑,提高侵权成本。鉴于知识产权的特殊性,建议有关立法部门考虑借鉴精神损害赔偿的立法思路,从权利人“人格权”角度讲,造成的技术投入、开发投入、营运投入等损失远在直接损失之外,这样深层次的影响,理解为是对权利人(企业)的“精神损害赔偿”并不为过。
　　问题之二:侵权案件的刑事责任难以追究,侵权案例数量与年俱增。《条例》规定认定侵犯知识产权的货物由海关予以没收,构成犯罪的,依法追究刑事责任,但在侵权情节和案值达到何种程度后才追究和追究何种刑事责任,却没有明文规定,在实践中遇到不少困难,导致“以罚代刑”现象,上百万元侵权商品往往以没收货物和罚款了事,没有形成威慑效应,造成了侵犯知识产权的案例数量与年俱增。
　　相应对策:加强对侵权人责任的追究力度。为加强对侵权人责任的追究力度,海关要加强和公安、工商部门在移送假冒犯罪案件和查处商标侵权案件方面的合作。同时海关还应加强同法院的联系和配合,以提高海关行政执法和司法审判的效率;另一方面法院应加强司法执行力度,严肃追究侵权人的有关责任。
　　问题之三:进出境渠道侵权易于规避法律责任,日渐成为侵权主要途径。进出境物品,主要通过旅检、邮递及快件三种渠道进出关境。相对于货运渠道而言,旅检、邮递及快件这三种渠道(尤其是后两种)存在业务量大而单票货物价值低的特点,而在邮递、快件渠道,由于存在着见物不见人,易于规避法律责任的特点,日渐成为不法分子走私各类侵权物品的主要途径,有大幅上升趋势。
　　相应对策:取消“合理自用”标准和采用邮寄实名制办法。进出境物品的监管问题,建议修改《条例》,取消“合理自用”标准,尽快采用《TRIPS协议》第60条“对携带、邮寄进出境的少量非商业性的侵权物品采用有限豁免原则”和国际邮政通行的对邮寄物品判别标准——是否具有“商业用途”,从根本上消除“蚂蚁搬家”现象。在《海关对进出境快件监管办法》中规定邮寄实名制,要求寄件人在邮递敏感物品时提交身份证,并详细填写寄件人地址与联系方式,防止其以假姓名、假地址的低成本方式大量邮递出口侵权产品。
　　问题之四:依职权扣留侵犯专利嫌疑货物担保金偏低,降低收发货人的竞争能力。知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物需提交的担保金有两种标准,即依申请扣留需提供货物等值的担保金,而依职权扣留则只需提供最高人民币10万元的担保金。目前对于绝大多数的涉嫌侵权案件基本采用的都是依职权扣留货物并调查的形式,权利人只需要支付较小成本就可以扣留涉嫌侵权的收发货人的较大宗货物,尤其是对收发货人连续进出口大宗货物而言,权利人与收发货人投入的维权成本达到1:50甚至更高都比较正常,而且此时收发货人还面临延误船期、班机,违反合同约定,资金运转失灵,损害商业信誉等不利影响。而一旦权利人申请不当,则根据《条例》第十四条之规定,其提供的担保金用于赔偿因申请不当给收发货人造成的损失是远远不够的。
　　相应对策:提高权利人缴纳担保金标准与积极推进总担保相结合。应在考虑修改现行《办法》的基础上适当增加权利人缴纳担保的比例,并在切实考虑部分主要权利人维权成本偏高的实际需要下,积极推进施行总署于2006年7月1日起施行的总担保决定,鼓励更多的权利人通过银行或者非银行金融机构保函的形式向总署提供总担保,以期减少权利人保护知识产权的资金压力,维护收发货人的合法权利,提高海关保护知识产权工作的绩效。
　　问题之五:对涉嫌近似商标侵权无反担保金放行之规定,增加收发货人的运营成本。根据《条例》以及《办法》之规定,海关依职权扣留侵权嫌疑货物后,对于涉嫌侵犯专利权货物的,收发货人可以向海关提供与货物等值的担保金后,请求海关放行其货物;而对涉嫌近似商标侵权的货物,却没有规定收发货人可以向海关提供与货物等值的担保金后,请求海关放行。海关对于商标近似侵权还要附加请求有关职能部门协助认定以及征询相关专家意见等取证工作,一般需要30个工作日是比较正常的,故在上述期间海关一直扣留发货人货物并调查是完全必要和合理的。但在涉嫌侵权调查阶段不仅大大增加收发货人的运营成本,而且权利人有可能利用海关不得收取近似商标反担保金放行货物之规定控制市场竞争。
　　相应对策:允许收发货人将涉嫌近似商标侵权提供反担保金放行。建议有关部门在对《条例》及其《办法》考虑修订的同时,增加同意收发货人将涉嫌近似商标侵权纳入提供反担保金放行的范畴,以充分保证收发货人涉案货物在国际市场的合法竞争,降低权利人可能权利滥用的风险。
　　问题之六:知识产权权利人和侵权行为人的和解,给国家行政资源造成浪费。知识产权权利人与侵权嫌疑货物的收发货人之间的和解一直是一个比较矛盾的问题。在海关采取知识产权保护措施过程中,海关已经动用国家资源,进行行政干预,货物的申报也处于违法侵权的状态,但此时部分知识产权人却和收发货人私下和解了,这无疑会给国家行政资金造成巨大的浪费。因为知识产权属于一种私权利,权利人在不违法且不损害社会公共利益的前提下有着自由处置的权利,他可以授权收发货人使用其知识产权,这种授权应当包括追加授权,而一旦授权,该批货物也就不属于侵权货物,海关也就不应当予以查处了。这样海关行政执法与私权的自由处置存在一定的冲突。
　　相应对策:兼顾知识产权的公权和私权的双重属性。一方面要强调知识产权的公权属性,知识产权毕竟不同于物权、债权等传统意义上的私权,知识产权的获得需要经过法律授予,知识产权的保护需要公权力的介入,知识产权的使用和许可在很大程度上也涉及到公序良俗和国家对外贸易秩序,因此当进出口货物涉嫌侵犯知识产权且构成犯罪时,海关边境执法等公权力就必须介入,不允许当事人和解而逃避责任;另一方面也充分尊重知识产权本质上的私权属性,在民事侵权范围内允许当事人达成协议,对涉嫌侵权货物予以权利追授或者消除侵权特征后再行进出口。
　　问题之七:法律法规对侵权界定的问题。如知识产权权利用尽、平行进出口、出口定牌加工的货物是否属于侵权等问题,当前理论界、实务界的争议很大,而我国的相关法律法规对此规定并不明确,海关执法容易卷入争议双方当事人的民事纠纷。2002年宁波海关查获的金华某公司出口一批针织男式运动套使用“NIKE”商标案,本案争议的问题是:各自在不同地域拥有在相同商品上同一商标的专用权之间是否具有对抗性,即如何理解商標权地域性的特点,以及如何认定定牌加工法律环境下的商标侵权行为,具有典型性。又如外观设计、实用新型专利,由于其权利状态的不稳定,执法时也极易产生纠纷。本案发生后,社会各界对此案涉及的法律问题及此案背后的经济、政策问题产生了大范围的争议和探讨,讨论的范围也从个案的法律研究逐渐发展到与国家知识产权战略问题挂钩。
　　相应对策:在修改有关知识产权法律时明确相关制度。如在修改《商标法》时,明确“平行进口”和“知识产权权利用尽”问题,对出口定牌加工的货物是否属于侵权予以明确等;在修改《专利法》时改进专利审查制度,尤其是对于外观设计和实用新型专利要进行实质性审查,以增强专利授权的稳定性和可靠性;在修改植物新品种保护及地理标志保护等我国具有传统优势的知识产权法律法规时,明确海关知识产权保护的职责等。
　　问题之八:海关调查认定侵权行为与法院判决的潜在冲突。《条例》给予了权利人双重保护,海关并不会因为侵权争议的当事人提起行政诉讼,而终止对涉嫌侵权货物的调查,权利人可以同时选择司法救济和行政保护。这在有利于对知识产权权利人保护的同时,却导致了海关行政行为与法院司法判决的潜在冲突。典型的情况是,海关对涉嫌侵权货物进行调查认定时,当事人也向法院提起诉讼,可能会存在这种结果,那就是海关调查认定侵权而法院判决不侵权,或者海关调查认定不侵权而法院判决侵权。在这两种情况下,海关的处境都极为尴尬。
　　相应对策:海关将调查情况向法院通报而无须作出具有法律效力的决定。建议当海关开展调查时而当事人又启动司法程序,海关在不停止调查的情形下,可以专心于调查而无须作出具有法律效力的决定;或者海关只向法院作出调查情况通报和决定意见,由法院决定是否采纳海关调查收集的证据、是否同意海关提出的决定意见,作出最终的司法判决。这样既保护了权利人的利益,又规避了海关调查认定与法院判决的潜在冲突。因此,在不违背《条例》此上位法的立法原则的前提下,海关总署制定的实施办法可以在海关执法职权范围内进行解释和完善。
　　[基金项目:宁波市科技局软科学项目经费资助(2008A10027)]
　　(作者单位:浙江大学宁波理工学院管理分院)