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摘要：随着科技的发展，手机使用已经全面普及，人们对手机广泛使用的同时也引发了许多纠纷，如短信诈骗、侵犯人格权、离婚及强奸等。手机短信作为一种新型证明材料逐渐在人们的生活中、案件受理过程中越来越受到人们的关注，因而对短信的证据属性认定以及证据种类界定的能方面展开探讨。
关键词：短信证据 证据三属性 书证
基金项目：2011年桂林市检察院重点研究课题《刑事证据研究现状》（编号2011-5）。
作者简介：万慧，广西师范大学漓江学院政法系教师，讲师，法学硕士，研究方向：刑事诉讼法、证据法；孟耀军，桂林市人民检察院检察长。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)10-118-02
随着手机是用在全国的普及，以及短信业务的迅速发展，由此引发得信息纠纷日趋增多。为此，短信作为一种新型得证据也逐渐展现在案件的诉讼过程中，并越来越受到人们的关注，其作用是不可忽视的。手机短信作为一种新型证明材料逐渐在人们的生活中、案件受理过程中越来越受到人们的关注，因而对短信的证据属性认定以及证据种类界定的能方面展开探讨。
一、证据的概念与属性
（一）证据概念
国内外学者对证据的概念还没有一个统一的学说加以确认，现在对概念的理解和解释都是在已有的认知背景之下进行的。随着学者们对解释对象的认识逐步加深，因而会对解释对象进行不断的在解释再判断，对证据的理解也随之愈加深入。我国《刑事诉讼法》第42条的规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。因而学者认为，诉讼证据就是司法人员在诉讼过程中可用以证明案件真实情况的各种事实。豍刑诉证据是指以法律规定的形式表现出来的，能够证明案件真实情况的一切事实。豎民事诉讼证据是指能够证明案件真实情况的各种客观事实。豏可见，证据是指只要能够证明案件真实情况的一切事实，均能在司法实践中予以使用，在诉讼过程中作为证据予以采纳。
（二）证据的属性
在我国，证据具有何种属性从20世纪60年代以来就一直是我国法学界争论的焦点。经过几十年的发展和改进，关于证据的属性相继产生了二属性说、三属性说、四属性说、五属性说等等现阶段，三属性说在我国处于主导地位，即证据应当具有客观性、关联性和合法性成为我国关于证据属性的主流观点。
1．证据具有客观性。证据的客观性是指证据所反映的内容或许是客观发生的事实或者将来必然要发生的事实；证据的内容必须是客观的，而不是单只证据的内容载体是客观的；证据的客观性表明案件事实的认定具有可能性。豐
2．证据具有关联性。美国的学者华尔茨兹认为：证据的关联性是指实质性和证明性的结合。如果所提出的证据对案件的某一实质性正义问题具有证明性，那他就具有性惯性。我国学者一般认为关联性是指证据所包括的内容必须与待证事实之间存在着客观的联系，能够对待证事实起到客观的作用。
3．证据具有合法性。证据的合法性也称为证据的法律性，是指证据成形式与来源皆合乎法律的规定，而没有不可采纳的理由。
二、短信证据性质的认定
笔者认为短信可为证据。短信在2001年12月30日发布的《福建省短信息暂行规定》第2条的界定，本法所称短信息，是指在通信网的业务承载平台的基础上，对信息内容继续加工，建立计算机数据库，通过专线或互联网联网，以短信息的形式向电信终端用户提供公共信息服务、个人信息服务、商务信息服务。”而笔者将短信界定为证据，是因为短信具有证据的三属性：
（一）短信具有证据的客观性
虽然在现实生活中，人们的短信信箱都设计为只读文本，不能进行编辑和修改，如将短信内容复制到可编辑文件处进行删改，则会改变短信的位置。因此，不漏痕迹的进行修改技术难度很大。一般的非专业人员是很难做到的，但是科技的进步不排除这种可能性。所以笔者认为短信用户将个人的思想意识通过文字、声音、图片等方式表达出来并转化为相应的数字信号，以通信服务机构为中介，通过网络传到对方的手机中。通过对以上说明可知，在对方手机上显示出来的内容本身就是直观真实的，是不以接收者的意志为转移的信息发送者的思想意识。
（二）短信具有证据的关联性
随着通信公司采用实名制的办卡方式，手机号码无疑成了代表它的用户。由于手机短信只能在两个特定的号码之间进行发送，也就是说在两个特定的手机用户之间进行。因此，如果两部特定的手机之间传递得信息与案件有关，那么这两条信息之间就具有了关联性。
（三）短信具有证据的合法性
笔者认为短信证据的标准通常也应该符合传统证据的标准，既主体合法、形式合法与程序合法。根据《中华人民共和国电子签名法》第2条规定，电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用语识别签名人的身份并标明签名人认可其中内容的数据。根据《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书信和数据电文等可以有形的表现所载内容的形式。因此，只要短信内容能够证明案件事实的真实情况，就可以作为证据使用。
三、短信的证据种类认定
（一）短信作为证据种类界定的各学说
就本质而言，证据就是在诉讼过程中，用以证明待证事实的客观材料，都是对案件事实的客观放映，但这种客观放映因案件形成的具体原因、形成的过程和最终的结果不同，而不同的存在和表现形式，成而形成了证据的种类。因此证据的种类是指被用来证明案件事实的各种物质资料的外在表现形式。我国各诉讼法规定了七种证据，但这七种证据有同有异。其中三大诉讼法共同的证据有书证、物证、当事人陈诉、鉴定结论、证人证言、视听资料和勘验笔录。不过，其中对物证与书证的规定在立法技术上略有不同，因此在具体运用上应加以区别。
目前就短信作为证据的研究过程中，爭论的最多的恐怕是短信作为证据的定性问题。短信作为证据属于电子证据中的一种，究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在。若没有这个必要，那么短信作为证据到底应该归属于现有证据中的哪一类。目前这种学说说法存在着“书证说”、“物证说”、“视听资料书”以及“电子证据说”等观点。
1．书证说。书证是指以文字、符号或者图片等方式所表达的思想或记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。手机短信正是以文字、符号或者图片等方式所表达的思想或记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。
2．物证说。在我国，主张电子证据系物证的学者不多，但这些学者指出：物证有狭义物证和广义物证之分豑。狭义物证是一起存放的地点、外部特征及物证特性等其证明作用的物品和物质痕迹。广义的物证说是指一切事物证据。电子证据属于广义的物证范围。电子证据在不需要进行鉴定的情况下属于书证，但有时也可能需要鉴定其真伪，故也可称为物证。豒
3．视听资料说。视听资料是指录音、录像反映出来的音响和现象，或以电子计算机存储的有关资料及其他科技设备提供的信息来证明案件真实情况的一种证据。储存的视听资料及短信均需借助一定的工具或已一定的手段转化为其他情形式后才能被人们直接感知，并且两者的并没有正副本的区分，因而将把短信于视听资料最能反映其证据价值。
4．电子证据说。电子证据是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或者电子设备而形成的一切证据。豓手机短信符合电子证据的内涵以及特点：（1）手机短信是以电子形式存在的材料；（2）短信借助电子技术或电子设备；（3）手机短信作为证据使用。
（二）短信的证据种类认定
笔者认为短信应界定为书证。因为书证是指以文字、符号或者图片等方式所表达的思想或记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。在各种诉讼证明活动中，某一书面文件或者其他物质性资料，方式一起记载的内容或者表达的思想来证明案件事实真相的，就是书证。
手机短信不属于其他证据种类。首先，手机短信不属于物证。若因短信有时也可能需要鉴别其真伪这个方面来划分其归属的种类似乎不妥，因为包括书证、证人证言、视听资料等有时候也需要鉴别其真伪。因此，仅凭需要鉴别真伪这一点来划分其归属的种类，很难具有说服力。其次，手机短信不属于视听资料。视听资料是三大诉讼法通过法定形式确定的一种证据种类形式。但是对于其学理分类来看仍然存在着争议。笔者认为视听资料无论是通过其声音还是图像方式最终都是通过其内容或者思想来证明案件事实真相，这即为书证。最后，手机短信不适合划归到电子证据，在当前法定证据种类的分类形式中并不存在电子证据这种独立证据形式，现阶段笔者认为通过电子设备转换的信息作为证据的呈现方式，分别归类于七种法定证据种类，当电子证据中的短信作为证据需要鉴定时，主要正对的应该是其真实性来说的，其主要涉及的应该是司法在审查方面的问题，这并不能改变其本身的属性即通过其思想或内容证明案件事实真相。通过对短信属性的分析以及各学说观点的分析，笔者认为将手机短信界定为书证更合理。
此外，主张电子证据系“书证说”的主要依据是我国《合同法》第11条的规定，书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件等）可以有形的表现所载内容的形式。按照证据表现待证事实的方式，手机短信作为电子证据中的一种，则在民事诉讼中归属于书证。普通形式的书证与电子证据都能记录完全的内容。电子证据通常也是其代表的内容来说明案件中某一问题，且必须输出、打印到纸上，形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点。
综合以上“书证说”的具体分析笔者认为，由于短信作为证据时它符合证据的属性及具有书证的特征和功能。所以短信证据在法庭审理过程中它以文字、符号或者图片等方式所表达的思想或记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品时它就属于书证。
注释：
①陳一云．证据学．北京：中国人民大学出版社．1991．104．
②陈光中．刑事诉讼法．北京：北京大学出版社、高等教育出版社．2002．129．
③江伟．民事诉讼法．北京：中国人民大学出版社．2000．152．
④吴汉东．证据法学．北京：北京大学出版社．2005．76．
⑤徐立根．物证技术学．北京：中国人民大学出版社．1999．759．
⑥冯大同．国际货物买卖法．北京：对外贸易教育出版社．1993．292．
⑦何家弘．电子证据法研究．北京：法律出版社．2002．5．
关键词：短信证据 证据三属性 书证
基金项目：2011年桂林市检察院重点研究课题《刑事证据研究现状》（编号2011-5）。
作者简介：万慧，广西师范大学漓江学院政法系教师，讲师，法学硕士，研究方向：刑事诉讼法、证据法；孟耀军，桂林市人民检察院检察长。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)10-118-02
随着手机是用在全国的普及，以及短信业务的迅速发展，由此引发得信息纠纷日趋增多。为此，短信作为一种新型得证据也逐渐展现在案件的诉讼过程中，并越来越受到人们的关注，其作用是不可忽视的。手机短信作为一种新型证明材料逐渐在人们的生活中、案件受理过程中越来越受到人们的关注，因而对短信的证据属性认定以及证据种类界定的能方面展开探讨。
一、证据的概念与属性
（一）证据概念
国内外学者对证据的概念还没有一个统一的学说加以确认，现在对概念的理解和解释都是在已有的认知背景之下进行的。随着学者们对解释对象的认识逐步加深，因而会对解释对象进行不断的在解释再判断，对证据的理解也随之愈加深入。我国《刑事诉讼法》第42条的规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。因而学者认为，诉讼证据就是司法人员在诉讼过程中可用以证明案件真实情况的各种事实。豍刑诉证据是指以法律规定的形式表现出来的，能够证明案件真实情况的一切事实。豎民事诉讼证据是指能够证明案件真实情况的各种客观事实。豏可见，证据是指只要能够证明案件真实情况的一切事实，均能在司法实践中予以使用，在诉讼过程中作为证据予以采纳。
（二）证据的属性
在我国，证据具有何种属性从20世纪60年代以来就一直是我国法学界争论的焦点。经过几十年的发展和改进，关于证据的属性相继产生了二属性说、三属性说、四属性说、五属性说等等现阶段，三属性说在我国处于主导地位，即证据应当具有客观性、关联性和合法性成为我国关于证据属性的主流观点。
1．证据具有客观性。证据的客观性是指证据所反映的内容或许是客观发生的事实或者将来必然要发生的事实；证据的内容必须是客观的，而不是单只证据的内容载体是客观的；证据的客观性表明案件事实的认定具有可能性。豐
2．证据具有关联性。美国的学者华尔茨兹认为：证据的关联性是指实质性和证明性的结合。如果所提出的证据对案件的某一实质性正义问题具有证明性，那他就具有性惯性。我国学者一般认为关联性是指证据所包括的内容必须与待证事实之间存在着客观的联系，能够对待证事实起到客观的作用。
3．证据具有合法性。证据的合法性也称为证据的法律性，是指证据成形式与来源皆合乎法律的规定，而没有不可采纳的理由。
二、短信证据性质的认定
笔者认为短信可为证据。短信在2001年12月30日发布的《福建省短信息暂行规定》第2条的界定，本法所称短信息，是指在通信网的业务承载平台的基础上，对信息内容继续加工，建立计算机数据库，通过专线或互联网联网，以短信息的形式向电信终端用户提供公共信息服务、个人信息服务、商务信息服务。”而笔者将短信界定为证据，是因为短信具有证据的三属性：
（一）短信具有证据的客观性
虽然在现实生活中，人们的短信信箱都设计为只读文本，不能进行编辑和修改，如将短信内容复制到可编辑文件处进行删改，则会改变短信的位置。因此，不漏痕迹的进行修改技术难度很大。一般的非专业人员是很难做到的，但是科技的进步不排除这种可能性。所以笔者认为短信用户将个人的思想意识通过文字、声音、图片等方式表达出来并转化为相应的数字信号，以通信服务机构为中介，通过网络传到对方的手机中。通过对以上说明可知，在对方手机上显示出来的内容本身就是直观真实的，是不以接收者的意志为转移的信息发送者的思想意识。
（二）短信具有证据的关联性
随着通信公司采用实名制的办卡方式，手机号码无疑成了代表它的用户。由于手机短信只能在两个特定的号码之间进行发送，也就是说在两个特定的手机用户之间进行。因此，如果两部特定的手机之间传递得信息与案件有关，那么这两条信息之间就具有了关联性。
（三）短信具有证据的合法性
笔者认为短信证据的标准通常也应该符合传统证据的标准，既主体合法、形式合法与程序合法。根据《中华人民共和国电子签名法》第2条规定，电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用语识别签名人的身份并标明签名人认可其中内容的数据。根据《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书信和数据电文等可以有形的表现所载内容的形式。因此，只要短信内容能够证明案件事实的真实情况，就可以作为证据使用。
三、短信的证据种类认定
（一）短信作为证据种类界定的各学说
就本质而言，证据就是在诉讼过程中，用以证明待证事实的客观材料，都是对案件事实的客观放映，但这种客观放映因案件形成的具体原因、形成的过程和最终的结果不同，而不同的存在和表现形式，成而形成了证据的种类。因此证据的种类是指被用来证明案件事实的各种物质资料的外在表现形式。我国各诉讼法规定了七种证据，但这七种证据有同有异。其中三大诉讼法共同的证据有书证、物证、当事人陈诉、鉴定结论、证人证言、视听资料和勘验笔录。不过，其中对物证与书证的规定在立法技术上略有不同，因此在具体运用上应加以区别。
目前就短信作为证据的研究过程中，爭论的最多的恐怕是短信作为证据的定性问题。短信作为证据属于电子证据中的一种，究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在。若没有这个必要，那么短信作为证据到底应该归属于现有证据中的哪一类。目前这种学说说法存在着“书证说”、“物证说”、“视听资料书”以及“电子证据说”等观点。
1．书证说。书证是指以文字、符号或者图片等方式所表达的思想或记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。手机短信正是以文字、符号或者图片等方式所表达的思想或记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。
2．物证说。在我国，主张电子证据系物证的学者不多，但这些学者指出：物证有狭义物证和广义物证之分豑。狭义物证是一起存放的地点、外部特征及物证特性等其证明作用的物品和物质痕迹。广义的物证说是指一切事物证据。电子证据属于广义的物证范围。电子证据在不需要进行鉴定的情况下属于书证，但有时也可能需要鉴定其真伪，故也可称为物证。豒
3．视听资料说。视听资料是指录音、录像反映出来的音响和现象，或以电子计算机存储的有关资料及其他科技设备提供的信息来证明案件真实情况的一种证据。储存的视听资料及短信均需借助一定的工具或已一定的手段转化为其他情形式后才能被人们直接感知，并且两者的并没有正副本的区分，因而将把短信于视听资料最能反映其证据价值。
4．电子证据说。电子证据是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或者电子设备而形成的一切证据。豓手机短信符合电子证据的内涵以及特点：（1）手机短信是以电子形式存在的材料；（2）短信借助电子技术或电子设备；（3）手机短信作为证据使用。
（二）短信的证据种类认定
笔者认为短信应界定为书证。因为书证是指以文字、符号或者图片等方式所表达的思想或记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。在各种诉讼证明活动中，某一书面文件或者其他物质性资料，方式一起记载的内容或者表达的思想来证明案件事实真相的，就是书证。
手机短信不属于其他证据种类。首先，手机短信不属于物证。若因短信有时也可能需要鉴别其真伪这个方面来划分其归属的种类似乎不妥，因为包括书证、证人证言、视听资料等有时候也需要鉴别其真伪。因此，仅凭需要鉴别真伪这一点来划分其归属的种类，很难具有说服力。其次，手机短信不属于视听资料。视听资料是三大诉讼法通过法定形式确定的一种证据种类形式。但是对于其学理分类来看仍然存在着争议。笔者认为视听资料无论是通过其声音还是图像方式最终都是通过其内容或者思想来证明案件事实真相，这即为书证。最后，手机短信不适合划归到电子证据，在当前法定证据种类的分类形式中并不存在电子证据这种独立证据形式，现阶段笔者认为通过电子设备转换的信息作为证据的呈现方式，分别归类于七种法定证据种类，当电子证据中的短信作为证据需要鉴定时，主要正对的应该是其真实性来说的，其主要涉及的应该是司法在审查方面的问题，这并不能改变其本身的属性即通过其思想或内容证明案件事实真相。通过对短信属性的分析以及各学说观点的分析，笔者认为将手机短信界定为书证更合理。
此外，主张电子证据系“书证说”的主要依据是我国《合同法》第11条的规定，书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件等）可以有形的表现所载内容的形式。按照证据表现待证事实的方式，手机短信作为电子证据中的一种，则在民事诉讼中归属于书证。普通形式的书证与电子证据都能记录完全的内容。电子证据通常也是其代表的内容来说明案件中某一问题，且必须输出、打印到纸上，形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点。
综合以上“书证说”的具体分析笔者认为，由于短信作为证据时它符合证据的属性及具有书证的特征和功能。所以短信证据在法庭审理过程中它以文字、符号或者图片等方式所表达的思想或记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品时它就属于书证。
注释：
①陳一云．证据学．北京：中国人民大学出版社．1991．104．
②陈光中．刑事诉讼法．北京：北京大学出版社、高等教育出版社．2002．129．
③江伟．民事诉讼法．北京：中国人民大学出版社．2000．152．
④吴汉东．证据法学．北京：北京大学出版社．2005．76．
⑤徐立根．物证技术学．北京：中国人民大学出版社．1999．759．
⑥冯大同．国际货物买卖法．北京：对外贸易教育出版社．1993．292．
⑦何家弘．电子证据法研究．北京：法律出版社．2002．5．