论文部分内容阅读
摘要本文从分析侵权行为法一般条款制定时的哲学思潮入手,提出立法应结合国情。文中通过比较法的研究,结合侵权责任法第三次审议稿草案,提出应确立过错责任和无过错责任的一般条款,在保护对象的制度设计上,应既保护权利,也保护利益,但是否区别保护,值得进一步研究。
关键词侵权行为 一般条款 过错责任 无过错责任
中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-261-02
一、侵权行为法一般条款立法的哲学基础
在民法的发展中,罗马法区分了私犯和准私犯,但没有对其抽象概括出一个关于侵权行为的一般条款。制定于19世纪上半叶的法国民法典最早规定了侵权行为法的一般条款。在法律的发展中,深深的刻着哲学的烙印,法哲学对于民法的发展有着深远影响。
在19世纪初期,理性主义思潮占统治,从认识论上主张人的认识无极限,可以解释整个客观世界,夸大人的主观能动性。美国学者梅里曼在《大陆法系》一书中指出:这个时期狂热的理性主义也对法国的法典编纂产生了重要影响,盲目的理性主义者认为从自然法学派所建立的基本前提进行推理,人们就能够取得一种可以满足新社会和新政府所需要的法律制度。①这种哲学思想使得法国民法典的制定具有强烈的浪漫主义色彩,要制定一个涵盖现在和可预知未来的一般条款,从这一立法理念出发,侵权责任的一般条款规定了过错责任的一般原则,具有高度的概括性。
19世纪下半叶开始,法哲学层面,自然法学派影响力相对降低,分析法学、利益法学、目的法学和历史法学等流派各领风骚。在其影响下,具有严谨风格的德国人在侵权责任一般条款制定上,摆脱了法国人的浪漫,用逻辑周延齐全的三段论进行表述,表现了立法的理性。
进入21世纪,法哲学层面的全球化浪潮进入新的发展阶段,两大法系在法律的私法层面相互借鉴,同一法系内部也在不断同化。欧洲统一私法运动蓬勃发展,法国、德国的侵权责任法在融合;全球范围,英美侵权法的类型化也对大陆法系传统侵权立法产生巨大影响。这要求我国侵权责任一般条款的制定应体现时代特色,以大陆法系为体,英美法系为用,同时立法必须考虑民族性,结合我国国情,制定既符合学理,又有良好实施效果的法律规范。
二、各国关于侵权行为法一般条款之规定
(一)法国民法典关于一般条款之规定
法国民法典关于一般条款的规定体现在1382条和1383条,这两条都规定因本人行为而引起的侵权。第1382条规定“任何行为使他人受到损害时,因自己的过错使损害发生之人,对该他人负赔偿的责任。”论述的是过错侵权,从体系上解释,应为故意侵权;第1383条指没有损害的故意而实施的造成损害的违法行为,指过失侵权,这两条比较完整的阐述了过错侵权的一般条款。法国法在一般条款所保障的对象问题上,没有区分法理学上的权利和利益问题,而是一体保护。
(二)德国民法典关于一般条款之规定
德国民法典关于一般条款的规定主要体现在第823条第1款、第2款、以及第826条规定的五种侵权类型。该一般条款的规定建立在对权利和利益进行区别的基础之上。德国民法典制定时期,历史法学派、利益法学派兴起。在对法学概念权利的界定上,两大学派代表萨维尼和耶林提出针锋相对的观点。利益法学派代表耶林提出利益说,而萨维尼坚持权力支配说,其论战直接影响一般条款的制定。作为严谨的潘德克顿法学的产物,德国法学家强调立法机关能更有效的解决法律适用中的稳定性、统一性问题,故采用三段论的方式,力图明确侵权法保护对象的差异,避免出现法国法规定过于弹性,适用中法官自由裁量权过大问题。
德国法第828条第一款规定侵害绝对权,并明确了作为保护对象的绝对权的类型,指生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利;第823条第2款规定违反保护他人的法律,“违反保护他人目的的法律者,负同样的义务。”从逻辑上讲,是对第一款基本规定内容的补充。第826条规定违反公共秩序善良风俗类型,本质上第823条第二款和第826条属于对利益的保护,公序良俗维护的是一社会利益。德国民法典关于一般条款的规定,采用列举式,从学理上,可以概括为违法性三段论。
(三)欧洲的概括全部请求权的模式
《欧洲侵权行为法草案》第一条规定:“任何人遭受具有法律相关性的损害,有权依据本法之规定请求故意或过失造成损害的人或者对损害负有责任的其他人赔偿。损害或进一步的损害以及权利侵害的发生处于紧急情势时,将遭受损害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。”②此项规定作为欧洲私法统一化的产物,融合了法国、德国的立法共性规定,但把侵权责任法保障对象界定为具有法律相关性的损害,回避了立法难题,过于概括、抽象,不利于司法实践中问题的解决。
(四)日本民法典的侵权行为一般条款
《日本民法》第709条规定:“因故意或者过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人,对于因此发生的损害负赔偿责任。”日本侵权行为法的立法,体现德国法的特点,是对德国法的批判的继受。从侵权法的保障对象看,区分了权利和利益,既保护绝对权,又保护合法利益,但对权利未进行列举,对合法利益的界定交给了司法裁判机关。从立法技术上讲,较为简捷,未采用德国法的违法三段论表述方式。从一般条款的范畴来看,与法、德两国类似,仅调整过失侵权,即一般侵权。
(五)埃塞俄比亚民法典的侵权行为一般条款
《埃塞俄比亚民法典》2027条是关于侵权行为一般条款的规定,“(l)任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。(2)在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。(3)如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”③分析该法条,离不开其立法背景,这部法典是由著名国际私法学家,法国人达维德教授怀着饱满的对法国民法典改造的激情起草的。其改良思想在侵权责任法一般条款上有突出体现。从结构上,该款放弃了法国民法典单一的过错责任,而采用多元归责,包括过错责任、无过错责任、替代责任。这一改造无疑是侵权法领域的突破,但未能对后续国家立法产生特别影响。
(六)分析比较
对比大陆法系代表国家侵权法规定的侵权行为一般条款,可以看出,比较典型的有两种模式:法国式、德国式。德国式和法国式的侵权行为一般条款概括的都是一般侵权行为,仅调整过错侵权,区别在于德国法把过错用严格的三段论表述出来,而且区分法律保护的绝对权利和利益,法国法则具有高度的抽象性,给法官预留较大的自由裁量权的空间。虽然埃塞俄比亚式的一般条款比较特别,是“大”的一般条款,但立法影响力尚有待历史考验。
三、一般条款的概念和现行草案的规定
张新宝教授认为“侵权行为法一般条款”是指在成文侵权行为法居于核心地位的,作为一切侵权请求之基础的法律规范。④该规范在侵权行为法上要起指导作用,并具有弥补成文条款局限性功能。
从我国官方公布的侵权责任法草案第三次审议稿来看,该草案第二条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益。”我国立法草案对侵权责任法一般条款保护对象范围的一般规定,没有像德国法那样,对权利和利益作出有效的划分,而是统称为民事权益。这在立法技术上,不同于德国和日本的立法模式。对此理论争议较大,有人不解,持怀疑态度,认为其颠覆学理。有人局部认可,力图加以改造,进行扩大解释。也有人力图推翻,试图重新构建。
四、侵权行为法立法模式的选择
目前我国侵权法立法正处于关键冲刺阶段,但对于一般条款和类型化的协调问题,争议较大。我国立法应发挥后续立法优势,虽然“侵权行为依加害客体的不同,应负的民事责任本应不同,类型化的规定,不仅较为公平,法官也教易操作。”⑤但一般条款的规定,是当今世界侵权法立法的主流,符合我国法典化的传统,决不能放弃。我国应当对大陆法系和英美法系侵权法的优点兼收并蓄,采取一般条款与具体侵权行为类型相结合的方式。这样做,现行所有类型的侵权行为都能被明确规范,又能赋予法官相当的弹性以应付各种新的案件,比较合乎现代社会多元化的需要。
当前对于一般条款的设计内容,草案第三次审议稿已较明确的在第二条作出规定,该规定颇具中国特色,回避了具体内容,而把归责原则分别在总则相关条款作出规定。
首先,在一般条款规定内容问题上,审议稿采用了二元的归责原则,即过错责任和无过错责任双重原则,当然对于无过错责任,有学者仍然坚持其表述为严格责任更合适。从我国立法传统来看,《民法通则》已把过错责任原则作为一般条款以法律形式固定下来,我国的侵权责任法继续延续这一立法传统值得肯定。
审议稿第7条规定:“行为人侵害他人民事权益造成损害,不论行为人有无过错,法律规定应该承担侵权责任的,依照其规定。”这一条款的规定立法争议较大。有学者主张这是未来侵权法立法的发展趋势,因为大陆法系国家代表法国、瑞士立法修改草案都针对危险责任采取了一般条款。笔者对此持肯定态度。从社会学角度看,我们已步入风险社会,各种危险源从出不穷,基于不幸分配原理,有必要找到一条有效途径,实现侵权法保护受害人权益,发挥补偿功能的目的。单纯的侵权类型化规定,会出现立法的滞后性。无过错责任一般条款的设立,可以赋予法官必要的自由裁量权,弥补成文法的不足,更好的实现受害人利益保护和行为自由间的利益平衡。
侵权责任法保护的权益范围是比较法上的一个难题,其立法模式设计与各国法律传统等因素息息相关。从世界范围来看,法国法的保护范围较大,而德国法对权利与利益的区别在一定程度上限制法官的自由裁量权。两者相比,各有千秋,关键要与国情相适应。侵权责任法保护的客体范围应具有广泛性,不宜太大,也不宜太小,既要全面保护权利,也应对利益进行一定保护。在侵权法立法中,应注意利益平衡,要兼顾受害人权益保护和行为自由两方面。在设计一般条款时将合法利益的保护与权利的保护区分开来,就合法利益的保护规则专门予以规定,从而设置一个综合法国和德国模式的一般条款。⑥区分标准在理论上确实有难点,是法哲学层面长期争议的问题,因此在立法草案中未采用德国法三段论的规定,但将来有必要继续探讨完善这一问题,在学理和国情间找到合适的切入点。
注释:
①[美]梅里曼著.顾培东等译.大陆法系.北京:知识出版社.1984.31.
②刘生亮.欧洲侵权行为法草案.侵权行为法评论.2003(1).
③杨立新.论侵权责任法二次审议稿的侵权行为一般条款.法学论坛.2009(5).
④张新宝.侵权行为法的一般条款.法学研究.2001(4).
⑤谢哲胜.中国民法典立法研究.北京:北京大学出版社.2006.178.
⑥王利明.侵权行为法研究(上卷).北京:中国人民大学出版社.2004.81.
关键词侵权行为 一般条款 过错责任 无过错责任
中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-261-02
一、侵权行为法一般条款立法的哲学基础
在民法的发展中,罗马法区分了私犯和准私犯,但没有对其抽象概括出一个关于侵权行为的一般条款。制定于19世纪上半叶的法国民法典最早规定了侵权行为法的一般条款。在法律的发展中,深深的刻着哲学的烙印,法哲学对于民法的发展有着深远影响。
在19世纪初期,理性主义思潮占统治,从认识论上主张人的认识无极限,可以解释整个客观世界,夸大人的主观能动性。美国学者梅里曼在《大陆法系》一书中指出:这个时期狂热的理性主义也对法国的法典编纂产生了重要影响,盲目的理性主义者认为从自然法学派所建立的基本前提进行推理,人们就能够取得一种可以满足新社会和新政府所需要的法律制度。①这种哲学思想使得法国民法典的制定具有强烈的浪漫主义色彩,要制定一个涵盖现在和可预知未来的一般条款,从这一立法理念出发,侵权责任的一般条款规定了过错责任的一般原则,具有高度的概括性。
19世纪下半叶开始,法哲学层面,自然法学派影响力相对降低,分析法学、利益法学、目的法学和历史法学等流派各领风骚。在其影响下,具有严谨风格的德国人在侵权责任一般条款制定上,摆脱了法国人的浪漫,用逻辑周延齐全的三段论进行表述,表现了立法的理性。
进入21世纪,法哲学层面的全球化浪潮进入新的发展阶段,两大法系在法律的私法层面相互借鉴,同一法系内部也在不断同化。欧洲统一私法运动蓬勃发展,法国、德国的侵权责任法在融合;全球范围,英美侵权法的类型化也对大陆法系传统侵权立法产生巨大影响。这要求我国侵权责任一般条款的制定应体现时代特色,以大陆法系为体,英美法系为用,同时立法必须考虑民族性,结合我国国情,制定既符合学理,又有良好实施效果的法律规范。
二、各国关于侵权行为法一般条款之规定
(一)法国民法典关于一般条款之规定
法国民法典关于一般条款的规定体现在1382条和1383条,这两条都规定因本人行为而引起的侵权。第1382条规定“任何行为使他人受到损害时,因自己的过错使损害发生之人,对该他人负赔偿的责任。”论述的是过错侵权,从体系上解释,应为故意侵权;第1383条指没有损害的故意而实施的造成损害的违法行为,指过失侵权,这两条比较完整的阐述了过错侵权的一般条款。法国法在一般条款所保障的对象问题上,没有区分法理学上的权利和利益问题,而是一体保护。
(二)德国民法典关于一般条款之规定
德国民法典关于一般条款的规定主要体现在第823条第1款、第2款、以及第826条规定的五种侵权类型。该一般条款的规定建立在对权利和利益进行区别的基础之上。德国民法典制定时期,历史法学派、利益法学派兴起。在对法学概念权利的界定上,两大学派代表萨维尼和耶林提出针锋相对的观点。利益法学派代表耶林提出利益说,而萨维尼坚持权力支配说,其论战直接影响一般条款的制定。作为严谨的潘德克顿法学的产物,德国法学家强调立法机关能更有效的解决法律适用中的稳定性、统一性问题,故采用三段论的方式,力图明确侵权法保护对象的差异,避免出现法国法规定过于弹性,适用中法官自由裁量权过大问题。
德国法第828条第一款规定侵害绝对权,并明确了作为保护对象的绝对权的类型,指生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利;第823条第2款规定违反保护他人的法律,“违反保护他人目的的法律者,负同样的义务。”从逻辑上讲,是对第一款基本规定内容的补充。第826条规定违反公共秩序善良风俗类型,本质上第823条第二款和第826条属于对利益的保护,公序良俗维护的是一社会利益。德国民法典关于一般条款的规定,采用列举式,从学理上,可以概括为违法性三段论。
(三)欧洲的概括全部请求权的模式
《欧洲侵权行为法草案》第一条规定:“任何人遭受具有法律相关性的损害,有权依据本法之规定请求故意或过失造成损害的人或者对损害负有责任的其他人赔偿。损害或进一步的损害以及权利侵害的发生处于紧急情势时,将遭受损害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。”②此项规定作为欧洲私法统一化的产物,融合了法国、德国的立法共性规定,但把侵权责任法保障对象界定为具有法律相关性的损害,回避了立法难题,过于概括、抽象,不利于司法实践中问题的解决。
(四)日本民法典的侵权行为一般条款
《日本民法》第709条规定:“因故意或者过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人,对于因此发生的损害负赔偿责任。”日本侵权行为法的立法,体现德国法的特点,是对德国法的批判的继受。从侵权法的保障对象看,区分了权利和利益,既保护绝对权,又保护合法利益,但对权利未进行列举,对合法利益的界定交给了司法裁判机关。从立法技术上讲,较为简捷,未采用德国法的违法三段论表述方式。从一般条款的范畴来看,与法、德两国类似,仅调整过失侵权,即一般侵权。
(五)埃塞俄比亚民法典的侵权行为一般条款
《埃塞俄比亚民法典》2027条是关于侵权行为一般条款的规定,“(l)任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。(2)在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。(3)如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”③分析该法条,离不开其立法背景,这部法典是由著名国际私法学家,法国人达维德教授怀着饱满的对法国民法典改造的激情起草的。其改良思想在侵权责任法一般条款上有突出体现。从结构上,该款放弃了法国民法典单一的过错责任,而采用多元归责,包括过错责任、无过错责任、替代责任。这一改造无疑是侵权法领域的突破,但未能对后续国家立法产生特别影响。
(六)分析比较
对比大陆法系代表国家侵权法规定的侵权行为一般条款,可以看出,比较典型的有两种模式:法国式、德国式。德国式和法国式的侵权行为一般条款概括的都是一般侵权行为,仅调整过错侵权,区别在于德国法把过错用严格的三段论表述出来,而且区分法律保护的绝对权利和利益,法国法则具有高度的抽象性,给法官预留较大的自由裁量权的空间。虽然埃塞俄比亚式的一般条款比较特别,是“大”的一般条款,但立法影响力尚有待历史考验。
三、一般条款的概念和现行草案的规定
张新宝教授认为“侵权行为法一般条款”是指在成文侵权行为法居于核心地位的,作为一切侵权请求之基础的法律规范。④该规范在侵权行为法上要起指导作用,并具有弥补成文条款局限性功能。
从我国官方公布的侵权责任法草案第三次审议稿来看,该草案第二条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益。”我国立法草案对侵权责任法一般条款保护对象范围的一般规定,没有像德国法那样,对权利和利益作出有效的划分,而是统称为民事权益。这在立法技术上,不同于德国和日本的立法模式。对此理论争议较大,有人不解,持怀疑态度,认为其颠覆学理。有人局部认可,力图加以改造,进行扩大解释。也有人力图推翻,试图重新构建。
四、侵权行为法立法模式的选择
目前我国侵权法立法正处于关键冲刺阶段,但对于一般条款和类型化的协调问题,争议较大。我国立法应发挥后续立法优势,虽然“侵权行为依加害客体的不同,应负的民事责任本应不同,类型化的规定,不仅较为公平,法官也教易操作。”⑤但一般条款的规定,是当今世界侵权法立法的主流,符合我国法典化的传统,决不能放弃。我国应当对大陆法系和英美法系侵权法的优点兼收并蓄,采取一般条款与具体侵权行为类型相结合的方式。这样做,现行所有类型的侵权行为都能被明确规范,又能赋予法官相当的弹性以应付各种新的案件,比较合乎现代社会多元化的需要。
当前对于一般条款的设计内容,草案第三次审议稿已较明确的在第二条作出规定,该规定颇具中国特色,回避了具体内容,而把归责原则分别在总则相关条款作出规定。
首先,在一般条款规定内容问题上,审议稿采用了二元的归责原则,即过错责任和无过错责任双重原则,当然对于无过错责任,有学者仍然坚持其表述为严格责任更合适。从我国立法传统来看,《民法通则》已把过错责任原则作为一般条款以法律形式固定下来,我国的侵权责任法继续延续这一立法传统值得肯定。
审议稿第7条规定:“行为人侵害他人民事权益造成损害,不论行为人有无过错,法律规定应该承担侵权责任的,依照其规定。”这一条款的规定立法争议较大。有学者主张这是未来侵权法立法的发展趋势,因为大陆法系国家代表法国、瑞士立法修改草案都针对危险责任采取了一般条款。笔者对此持肯定态度。从社会学角度看,我们已步入风险社会,各种危险源从出不穷,基于不幸分配原理,有必要找到一条有效途径,实现侵权法保护受害人权益,发挥补偿功能的目的。单纯的侵权类型化规定,会出现立法的滞后性。无过错责任一般条款的设立,可以赋予法官必要的自由裁量权,弥补成文法的不足,更好的实现受害人利益保护和行为自由间的利益平衡。
侵权责任法保护的权益范围是比较法上的一个难题,其立法模式设计与各国法律传统等因素息息相关。从世界范围来看,法国法的保护范围较大,而德国法对权利与利益的区别在一定程度上限制法官的自由裁量权。两者相比,各有千秋,关键要与国情相适应。侵权责任法保护的客体范围应具有广泛性,不宜太大,也不宜太小,既要全面保护权利,也应对利益进行一定保护。在侵权法立法中,应注意利益平衡,要兼顾受害人权益保护和行为自由两方面。在设计一般条款时将合法利益的保护与权利的保护区分开来,就合法利益的保护规则专门予以规定,从而设置一个综合法国和德国模式的一般条款。⑥区分标准在理论上确实有难点,是法哲学层面长期争议的问题,因此在立法草案中未采用德国法三段论的规定,但将来有必要继续探讨完善这一问题,在学理和国情间找到合适的切入点。
注释:
①[美]梅里曼著.顾培东等译.大陆法系.北京:知识出版社.1984.31.
②刘生亮.欧洲侵权行为法草案.侵权行为法评论.2003(1).
③杨立新.论侵权责任法二次审议稿的侵权行为一般条款.法学论坛.2009(5).
④张新宝.侵权行为法的一般条款.法学研究.2001(4).
⑤谢哲胜.中国民法典立法研究.北京:北京大学出版社.2006.178.
⑥王利明.侵权行为法研究(上卷).北京:中国人民大学出版社.2004.81.