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摘要“从一重处断”原则系想象竞合犯、牵连犯的基本处罚原则。但实践中,如何准确适用“从一重处断”原则不无疑问。针对这种疑问,主要是从罪名轻重的判断方法、法定刑轻重的判断标准、处断刑的必要限制以及“从一重处断”原则的例外等方面进行论述,以求系统地理解和适用这一原则。
关键词从一重处断 法定刑 数罪
中图分类号:D920.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-255-02
“从一重处断”原则是指在所触犯的数罪名中,按最重的一罪名处罚。早在1957年刑法草案(第22稿)第72条曾规定:“一个罪名触犯两个以上罪名(想象竞合犯)或者犯一个而犯罪的方法、结果触犯其他罪名(牵连犯)的,应当就最重的一个罪处罚。”这就是“从一重处断”原则的最初规定。但是,1979年刑法删除了该条款,其理由是这些情况不发生数罪并罚问题是容易理解的,不规定也不会发生问题。这样一来,“从一重处断”原则只能作为一项刑法理论被广泛应用,从而也引发对其适用规则的探索与思考。
一、罪名轻重的判断方法
关于罪名轻重的判断方法,各国刑法存在不同的规定,大致存在“先定后比”和“先比后定”两种方法。
1.“先定后比”。是指先分别决定刑罚,然后再比较刑之轻重。例如,《保加利亚刑法》第23条第1款规定:“如果一个行为同时符合数罪的犯罪构成,或者在判决生效之前一人犯有数个独立的罪行的,法院应当在对各罪行分别进行量刑的基础上,然后确定适用其中最重的刑罚。”这里的“最重刑罚”,显然是指宣告刑之最重者。
2.“先比后定”。是指先比較法定刑轻重,然后确定应判处的刑罚。例如,《日本刑法》第54条第1项规定:“同一行为而触犯数个罪名,或作为犯罪手段或结果的行为触犯其他罪名的,按照最重刑判处。”民国时期“最高法院”1940年上字第843号判决认为,从一重处断应以法定刑之轻重为准,既系以某一罪之法定刑与他罪名之法定刑比较,而从一法定刑较重之罪名处断之谓,至各该罪名是否另有总则上加重、减轻其刑之原因,系属别一问题,并不以此而使该条之比较轻重受其影响。
刑法通说认为,罪名轻重的比较采取“先比后定”更为适宜。虽然“先定后比”具有一定合理性,尤其在具有法定加重或者减轻量刑情节的情况下,法定刑重者未必就是重罪,反之亦然。但“先定后比”也具有缺陷,就是缺乏法定标准,容易产生司法上的偏差。对此,笔者需要特别指出的是,“从一重处断”原则旨在保证罪质与罪责的相互对应,从而实现定罪量刑的客观公正。但通说在明知具有法定加重或者减轻量刑情节的情况下,采取“先比后定”很可能会出现轻纵犯罪的现象,如敲诈勒索罪(预备)与交通肇事罪(既遂)竞合,定敲诈勒索罪(预备),却仍然主张采取单一的“先比后定”,实属不妥,违背了“从一重处断”原则的基本精神。据此,笔者认为,应当以“先比后定”为原则,以“先定后比”为补充。同时,应明确指出“先定后比”主要适用于不直接决定法定刑且部分罪所具有的加重或减轻情节。但如果采取“先定后比”使得原来的法定刑轻重格局发生改变,应当采取“先定后比”,确保“从一重处断”原则的充分体现。
二、法定刑轻重的判断标准
在大多数情况下,罪名轻重的判断是以法定刑轻重的判断为标准。那么,实践中如何判断法定刑之轻重,应首先明确法定刑的基准,然后再根据有关的司法指导性文件及刑法理论确定法定刑轻重的判断标准。
(一)法定刑的基准
所谓法定刑,是指刑法分则及其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种与刑度(刑罚的幅度)。更多的情况是,同一罪质的犯罪因其社会危害性程度上具有很大差别,根据罪刑相适应和刑罚个别化原则,刑法设置了阶梯式罪刑单位。例如,《刑法》第264条关于盗窃罪数个法定刑幅度规定。针对这种设有基本犯、情节加重犯、特别情节加重犯或情节减轻犯的情况,需要根据法律规定的犯罪情节,确定其所属哪一级罪刑单位,该罪刑单位也即法定刑。例如,盗窃电脑价值1万元,属于数额巨大,其对应的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑并处罚金。
(二)法定刑轻重的比较
根据1981年11月最高人民法院《关于执行刑法中若干问题的初步经验总结》(下称《总结》)第1条之规定以及相关刑法理论,法定刑轻重的比较应依据下列标准进行判断:
1.比较主刑种类的轻重。不同种类主刑的法定刑轻重,《总结》认为,应依据《刑法》(指1979年刑法)第28条规定的刑罚种类的次序来决定,前者为轻,后者为重,也即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑依次递重。
2.比较同种主刑的轻重。同种主刑的法定刑轻重,《总结》认为,应以法定最高刑的高低为标准,高者为重,低者为轻。如果法定最高刑相同,则以法定最低刑的高低为标准,高者为重,低者为轻。笔者认为,这种比较标准具有一定的合理性,为相对判处更重的刑罚提供了现实的可能性,但在法定最高刑不同时,较为容易忽视对法定最低刑的兼顾考量,可能会出现判处轻罪法定最低刑以下刑罚的问题。
3.比较同时具有两种以上主刑的轻重。包含两种以上主刑的法定刑轻重,《总结》认为应以最重主刑较轻的或者刑期较短的为轻。如果最重主刑或其刑期相同,则以最轻主刑较轻的或其刑期较短的为轻。但也有论认为“从一重处断”就是从“主罪名”处断。这种观点值得商榷,因为理论与实践中,除了法定刑之外,对“主罪名”的确定难以设置一个可为审判人员明确把握的统一、客观且稳定的标准,从而会强化主观随意性对想象竞合犯、牵连犯定罪量刑的不良影响,甚至会导致轻纵犯罪的弊端,故这种观点所主张的“主罪名”的可操作性不无质疑。
4.比较主刑并处附加刑的轻重。这种法定刑的结构包括主刑与附加刑两部分,其轻重比较应当遵循“先主后附”的原则,主刑轻重的判断依据前三项标准进行。如果主刑部分完全相同,则以附加刑作为判断标准,具体为:(1)并处附加刑较无并处附加刑的法定刑重。(2)同种附加刑的情况较为复杂,一般以较多(罚金)或者较长(剥夺政治权利)者为重,但没收财产与驱逐出境除外。此外,如果罚金无法比较的,例如“并处罚金”与“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”,笔者认为,这种情形应以“并处罚金”为重,以“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”为下限补充。(3)不同种类附加刑原则上不区分轻重,但“并处没收财产”较“并处罚金”的法定刑要重。
三、处断刑的必要限制
我们知道,“从一重处断”是指从一重罪名处断。也就是说,“从一重处断”主要是针对定罪而言的,对于量刑没有明确的限制。但是,想象竞合犯、牵连犯因触犯数个罪名,其社会危害性显然超出单纯一罪的社会危害性,因而在处断刑上应当作出必要的限制。
1.从重处罚的限制。根据上文的介绍,“从一重处断”中的“从一重”应作“从一重罪”解释。那么,在从一重罪的基础上还应当进一步限制从重处罚,之所以需要从重处罚,其理论依据在于:以想象竞合犯为例,该犯罪不同于实质的数罪,只有一个行为,缺少必要行为要件;也不同单纯的一罪,具有超出的客体要件、结果要件或者罪过要件。因此,对于想象竞合犯的处罚,既要轻于数罪并罚之刑,又要重于单纯一罪之刑,才能充分体现罪责刑相适应原则。同样,该处刑思路适用于牵连犯。笔者认为,该原则具有合理性,但由于颇受学者质疑未形成通说,所以在此没有采用这一概念。不过,这并不影响“从一重处断”在量刑上应当作出从重处罚的限制。
2.法定最低刑的限制。在适用“从一重处断”原则的过程中可能会出现这种现象:A罪(重罪)法定刑为“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”;B罪(轻罪)法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役”。那么,对行为人能否判处管制刑?理论上存在两种不同的观点:一种观点认为,在这种情况下,法官若在重罪法定最低刑以上,轻罪法定最低刑以下,量定宣告刑。虽然并无违背“从一重处断”原则的涵义,但与该原则的精神不相符合。另一种观点则认为,既然是“从一重处断”,其所处之刑,自不得改变为轻罪法定最低刑,否则即非从一重处断,而系从一轻处断。笔者较为赞成第一种观点,因为这样一来,在轻罪之外又犯重罪者,反而可以得到较轻的刑罚,显然有违罪责刑相适应和公平原则,故应确立轻罪法定最低刑的“封锁作用”。实际上,这种“封锁作用”是有相应的立法例作支持的,如《德国刑法典》第52条第2项规定:“触犯数个刑法法规者,依规定刑罚最重的法规为准。所判刑罚不得轻于数法规中任何一个得适用法规之刑罚。”
3.并科附加刑的限制。在适用“从一重处断”原则的过程中也可能会出现这种现象:A罪(重罪)法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”;B罪(轻罪)“三年以下有期徒刑或者拘役,并處罚金”。那么,对行为人能否在A罪的基础上并处罚金?理论上存在两种不同的观点:一种观点认为,“从一重处断”原则是以所犯各罪的全部为衡量处罚的对象,故重罪虽没有规定附加刑,但轻罪却规定了并处附加刑,也可以判处附加刑。另一种观点认为,重罪法定刑规定并处附加刑的,应并处附加刑,如果重罪法定刑无附加刑之规定的,而轻罪法定刑规定并处附加刑的,不得判处附加刑。“从一重处断”原则中的“处断”是针对处断刑而言的,并不意味着轻罪被重罪吸收而失去其独立性。因此,即便重罪没有规定附加刑,而轻罪规定了附加刑,可以并处附加刑。德国刑法也采取这种见解,其第52条第4项规定:“可适用的法规之一许可判处财产刑的,法院可以除判处终身自由刑或2年以上的有期自由刑外,可另判处财产刑。”
四、“从一重处断”原则的例外
由于罪刑设置上的复杂性,可能会出现数个罪名其特定法定刑完全相同或者存在告诉才处理之罪的情形。一般来说,这些情形不适用或者不完全适用“从一重处断”原则,具有其较为独特的处理方式。
1.法定刑完全相同的情形。如果数罪法定刑完全相同时,显然不适用于“从一重处断”原则的判断标准。对于这种情形,刑法理论通说认为,应当按照数个犯罪中犯罪情节和危害程度最重或较重的一罪论处。应当说,这种认定方法具有一定合理性。但是,在更多的情况下,归属于甲罪的犯罪情节亦可归属于乙罪,对各罪的轻重同时产生影响,例如初犯、偶犯、自首、立功、累犯等情节,从而导致无法判断犯罪情节的轻重。另外,在法定刑完全相同时,其社会危害程度的轻重也比较难以区分的。那么,对于这种无法判断犯罪情节或危害程度轻重的情况,笔者认为,应根据数罪逻辑关系进行认定:(1)如果数罪存在目的行为与手段行为或者原因行为与结果行为之分,那么应当按照目的行为或结果行为予以认定。因为目的行为和原因行为往往能够反映行为人的真实犯罪意图和指向,所以,按照该行为认定更准确,也更科学。(2)如果数罪不存在目的与手段、原因与结果的逻辑关系(想象竞合犯),可以择其任何一罪进行认定。
2.告诉才处理的情形。在触犯的数罪名中有告诉才处理的,其告诉才处理之罪对其他犯罪不产生影响。因此,在这种情形下,应按以下方法处理:(1)如果轻罪为告诉才处理之罪且缺乏告诉时,应以最重之罪论处;(2)如果最重之罪为告诉处理之罪且缺乏告诉时,应以次重之罪论处;(3)如果仅一罪不为告诉之罪且其他告诉之罪缺乏告诉时,应以非告诉之罪论处;(4)如果所触犯罪名均为告诉之罪且缺乏告诉时,则不得定罪处罚;(5)但如果告诉之罪已提出告诉的,仍应适用“从一重处断”原则。
注释:
高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生.北京:法律出版社.1981.106.
陈志军译.保加利亚刑法典.北京:中国人民公安大学出版社.2007.9.
张明楷译.日本刑法典.北京:法律出版社.1998.12.
黄村力.刑法总则比较研究(欧陆法比较).台北:三民书局.1995.264.
陈兴良.刑法适用总论(上卷)(第二版).北京:中国人民大学出版社.2006.594.
李金明.“碰瓷”致同伙死亡案应定敲诈勒索罪(预备)——对一起疑难刑事案件的分析.法学杂志.2009(1).142.
吴振兴.罪数形态论(修订版).北京:中国检察出版社.2006.78.
高铭暄.刑法学原理(第二卷).北京:中国人民大学出版社.1993.534.
吴振兴.试论“从一重重处断原则”.法学研究.1993(6).57.
林山田.刑法通论(上册).台北:台大法学院图书部.2000.313.
褚剑鸿.刑法总则论.台北:三民书局.1982.323.
黄荣坚.基础刑法学(下).台北:元照出版公司.2004.453.
徐久生,庄敬华译.德国刑法典.中国方正出版社.2004.19.
蔡墩铭.刑法总则争议问题研究.台北:五南图书出版公司.1988.337-338.
关键词从一重处断 法定刑 数罪
中图分类号:D920.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-255-02
“从一重处断”原则是指在所触犯的数罪名中,按最重的一罪名处罚。早在1957年刑法草案(第22稿)第72条曾规定:“一个罪名触犯两个以上罪名(想象竞合犯)或者犯一个而犯罪的方法、结果触犯其他罪名(牵连犯)的,应当就最重的一个罪处罚。”这就是“从一重处断”原则的最初规定。但是,1979年刑法删除了该条款,其理由是这些情况不发生数罪并罚问题是容易理解的,不规定也不会发生问题。这样一来,“从一重处断”原则只能作为一项刑法理论被广泛应用,从而也引发对其适用规则的探索与思考。
一、罪名轻重的判断方法
关于罪名轻重的判断方法,各国刑法存在不同的规定,大致存在“先定后比”和“先比后定”两种方法。
1.“先定后比”。是指先分别决定刑罚,然后再比较刑之轻重。例如,《保加利亚刑法》第23条第1款规定:“如果一个行为同时符合数罪的犯罪构成,或者在判决生效之前一人犯有数个独立的罪行的,法院应当在对各罪行分别进行量刑的基础上,然后确定适用其中最重的刑罚。”这里的“最重刑罚”,显然是指宣告刑之最重者。
2.“先比后定”。是指先比較法定刑轻重,然后确定应判处的刑罚。例如,《日本刑法》第54条第1项规定:“同一行为而触犯数个罪名,或作为犯罪手段或结果的行为触犯其他罪名的,按照最重刑判处。”民国时期“最高法院”1940年上字第843号判决认为,从一重处断应以法定刑之轻重为准,既系以某一罪之法定刑与他罪名之法定刑比较,而从一法定刑较重之罪名处断之谓,至各该罪名是否另有总则上加重、减轻其刑之原因,系属别一问题,并不以此而使该条之比较轻重受其影响。
刑法通说认为,罪名轻重的比较采取“先比后定”更为适宜。虽然“先定后比”具有一定合理性,尤其在具有法定加重或者减轻量刑情节的情况下,法定刑重者未必就是重罪,反之亦然。但“先定后比”也具有缺陷,就是缺乏法定标准,容易产生司法上的偏差。对此,笔者需要特别指出的是,“从一重处断”原则旨在保证罪质与罪责的相互对应,从而实现定罪量刑的客观公正。但通说在明知具有法定加重或者减轻量刑情节的情况下,采取“先比后定”很可能会出现轻纵犯罪的现象,如敲诈勒索罪(预备)与交通肇事罪(既遂)竞合,定敲诈勒索罪(预备),却仍然主张采取单一的“先比后定”,实属不妥,违背了“从一重处断”原则的基本精神。据此,笔者认为,应当以“先比后定”为原则,以“先定后比”为补充。同时,应明确指出“先定后比”主要适用于不直接决定法定刑且部分罪所具有的加重或减轻情节。但如果采取“先定后比”使得原来的法定刑轻重格局发生改变,应当采取“先定后比”,确保“从一重处断”原则的充分体现。
二、法定刑轻重的判断标准
在大多数情况下,罪名轻重的判断是以法定刑轻重的判断为标准。那么,实践中如何判断法定刑之轻重,应首先明确法定刑的基准,然后再根据有关的司法指导性文件及刑法理论确定法定刑轻重的判断标准。
(一)法定刑的基准
所谓法定刑,是指刑法分则及其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种与刑度(刑罚的幅度)。更多的情况是,同一罪质的犯罪因其社会危害性程度上具有很大差别,根据罪刑相适应和刑罚个别化原则,刑法设置了阶梯式罪刑单位。例如,《刑法》第264条关于盗窃罪数个法定刑幅度规定。针对这种设有基本犯、情节加重犯、特别情节加重犯或情节减轻犯的情况,需要根据法律规定的犯罪情节,确定其所属哪一级罪刑单位,该罪刑单位也即法定刑。例如,盗窃电脑价值1万元,属于数额巨大,其对应的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑并处罚金。
(二)法定刑轻重的比较
根据1981年11月最高人民法院《关于执行刑法中若干问题的初步经验总结》(下称《总结》)第1条之规定以及相关刑法理论,法定刑轻重的比较应依据下列标准进行判断:
1.比较主刑种类的轻重。不同种类主刑的法定刑轻重,《总结》认为,应依据《刑法》(指1979年刑法)第28条规定的刑罚种类的次序来决定,前者为轻,后者为重,也即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑依次递重。
2.比较同种主刑的轻重。同种主刑的法定刑轻重,《总结》认为,应以法定最高刑的高低为标准,高者为重,低者为轻。如果法定最高刑相同,则以法定最低刑的高低为标准,高者为重,低者为轻。笔者认为,这种比较标准具有一定的合理性,为相对判处更重的刑罚提供了现实的可能性,但在法定最高刑不同时,较为容易忽视对法定最低刑的兼顾考量,可能会出现判处轻罪法定最低刑以下刑罚的问题。
3.比较同时具有两种以上主刑的轻重。包含两种以上主刑的法定刑轻重,《总结》认为应以最重主刑较轻的或者刑期较短的为轻。如果最重主刑或其刑期相同,则以最轻主刑较轻的或其刑期较短的为轻。但也有论认为“从一重处断”就是从“主罪名”处断。这种观点值得商榷,因为理论与实践中,除了法定刑之外,对“主罪名”的确定难以设置一个可为审判人员明确把握的统一、客观且稳定的标准,从而会强化主观随意性对想象竞合犯、牵连犯定罪量刑的不良影响,甚至会导致轻纵犯罪的弊端,故这种观点所主张的“主罪名”的可操作性不无质疑。
4.比较主刑并处附加刑的轻重。这种法定刑的结构包括主刑与附加刑两部分,其轻重比较应当遵循“先主后附”的原则,主刑轻重的判断依据前三项标准进行。如果主刑部分完全相同,则以附加刑作为判断标准,具体为:(1)并处附加刑较无并处附加刑的法定刑重。(2)同种附加刑的情况较为复杂,一般以较多(罚金)或者较长(剥夺政治权利)者为重,但没收财产与驱逐出境除外。此外,如果罚金无法比较的,例如“并处罚金”与“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”,笔者认为,这种情形应以“并处罚金”为重,以“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”为下限补充。(3)不同种类附加刑原则上不区分轻重,但“并处没收财产”较“并处罚金”的法定刑要重。
三、处断刑的必要限制
我们知道,“从一重处断”是指从一重罪名处断。也就是说,“从一重处断”主要是针对定罪而言的,对于量刑没有明确的限制。但是,想象竞合犯、牵连犯因触犯数个罪名,其社会危害性显然超出单纯一罪的社会危害性,因而在处断刑上应当作出必要的限制。
1.从重处罚的限制。根据上文的介绍,“从一重处断”中的“从一重”应作“从一重罪”解释。那么,在从一重罪的基础上还应当进一步限制从重处罚,之所以需要从重处罚,其理论依据在于:以想象竞合犯为例,该犯罪不同于实质的数罪,只有一个行为,缺少必要行为要件;也不同单纯的一罪,具有超出的客体要件、结果要件或者罪过要件。因此,对于想象竞合犯的处罚,既要轻于数罪并罚之刑,又要重于单纯一罪之刑,才能充分体现罪责刑相适应原则。同样,该处刑思路适用于牵连犯。笔者认为,该原则具有合理性,但由于颇受学者质疑未形成通说,所以在此没有采用这一概念。不过,这并不影响“从一重处断”在量刑上应当作出从重处罚的限制。
2.法定最低刑的限制。在适用“从一重处断”原则的过程中可能会出现这种现象:A罪(重罪)法定刑为“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”;B罪(轻罪)法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役”。那么,对行为人能否判处管制刑?理论上存在两种不同的观点:一种观点认为,在这种情况下,法官若在重罪法定最低刑以上,轻罪法定最低刑以下,量定宣告刑。虽然并无违背“从一重处断”原则的涵义,但与该原则的精神不相符合。另一种观点则认为,既然是“从一重处断”,其所处之刑,自不得改变为轻罪法定最低刑,否则即非从一重处断,而系从一轻处断。笔者较为赞成第一种观点,因为这样一来,在轻罪之外又犯重罪者,反而可以得到较轻的刑罚,显然有违罪责刑相适应和公平原则,故应确立轻罪法定最低刑的“封锁作用”。实际上,这种“封锁作用”是有相应的立法例作支持的,如《德国刑法典》第52条第2项规定:“触犯数个刑法法规者,依规定刑罚最重的法规为准。所判刑罚不得轻于数法规中任何一个得适用法规之刑罚。”
3.并科附加刑的限制。在适用“从一重处断”原则的过程中也可能会出现这种现象:A罪(重罪)法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”;B罪(轻罪)“三年以下有期徒刑或者拘役,并處罚金”。那么,对行为人能否在A罪的基础上并处罚金?理论上存在两种不同的观点:一种观点认为,“从一重处断”原则是以所犯各罪的全部为衡量处罚的对象,故重罪虽没有规定附加刑,但轻罪却规定了并处附加刑,也可以判处附加刑。另一种观点认为,重罪法定刑规定并处附加刑的,应并处附加刑,如果重罪法定刑无附加刑之规定的,而轻罪法定刑规定并处附加刑的,不得判处附加刑。“从一重处断”原则中的“处断”是针对处断刑而言的,并不意味着轻罪被重罪吸收而失去其独立性。因此,即便重罪没有规定附加刑,而轻罪规定了附加刑,可以并处附加刑。德国刑法也采取这种见解,其第52条第4项规定:“可适用的法规之一许可判处财产刑的,法院可以除判处终身自由刑或2年以上的有期自由刑外,可另判处财产刑。”
四、“从一重处断”原则的例外
由于罪刑设置上的复杂性,可能会出现数个罪名其特定法定刑完全相同或者存在告诉才处理之罪的情形。一般来说,这些情形不适用或者不完全适用“从一重处断”原则,具有其较为独特的处理方式。
1.法定刑完全相同的情形。如果数罪法定刑完全相同时,显然不适用于“从一重处断”原则的判断标准。对于这种情形,刑法理论通说认为,应当按照数个犯罪中犯罪情节和危害程度最重或较重的一罪论处。应当说,这种认定方法具有一定合理性。但是,在更多的情况下,归属于甲罪的犯罪情节亦可归属于乙罪,对各罪的轻重同时产生影响,例如初犯、偶犯、自首、立功、累犯等情节,从而导致无法判断犯罪情节的轻重。另外,在法定刑完全相同时,其社会危害程度的轻重也比较难以区分的。那么,对于这种无法判断犯罪情节或危害程度轻重的情况,笔者认为,应根据数罪逻辑关系进行认定:(1)如果数罪存在目的行为与手段行为或者原因行为与结果行为之分,那么应当按照目的行为或结果行为予以认定。因为目的行为和原因行为往往能够反映行为人的真实犯罪意图和指向,所以,按照该行为认定更准确,也更科学。(2)如果数罪不存在目的与手段、原因与结果的逻辑关系(想象竞合犯),可以择其任何一罪进行认定。
2.告诉才处理的情形。在触犯的数罪名中有告诉才处理的,其告诉才处理之罪对其他犯罪不产生影响。因此,在这种情形下,应按以下方法处理:(1)如果轻罪为告诉才处理之罪且缺乏告诉时,应以最重之罪论处;(2)如果最重之罪为告诉处理之罪且缺乏告诉时,应以次重之罪论处;(3)如果仅一罪不为告诉之罪且其他告诉之罪缺乏告诉时,应以非告诉之罪论处;(4)如果所触犯罪名均为告诉之罪且缺乏告诉时,则不得定罪处罚;(5)但如果告诉之罪已提出告诉的,仍应适用“从一重处断”原则。
注释:
高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生.北京:法律出版社.1981.106.
陈志军译.保加利亚刑法典.北京:中国人民公安大学出版社.2007.9.
张明楷译.日本刑法典.北京:法律出版社.1998.12.
黄村力.刑法总则比较研究(欧陆法比较).台北:三民书局.1995.264.
陈兴良.刑法适用总论(上卷)(第二版).北京:中国人民大学出版社.2006.594.
李金明.“碰瓷”致同伙死亡案应定敲诈勒索罪(预备)——对一起疑难刑事案件的分析.法学杂志.2009(1).142.
吴振兴.罪数形态论(修订版).北京:中国检察出版社.2006.78.
高铭暄.刑法学原理(第二卷).北京:中国人民大学出版社.1993.534.
吴振兴.试论“从一重重处断原则”.法学研究.1993(6).57.
林山田.刑法通论(上册).台北:台大法学院图书部.2000.313.
褚剑鸿.刑法总则论.台北:三民书局.1982.323.
黄荣坚.基础刑法学(下).台北:元照出版公司.2004.453.
徐久生,庄敬华译.德国刑法典.中国方正出版社.2004.19.
蔡墩铭.刑法总则争议问题研究.台北:五南图书出版公司.1988.337-338.