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.摘要：企业借贷是社会主义市场经济条件下不可避免的经济现象，具有丰富的价值内涵。而我国的企业借贷却一直由央行明令禁止，并不同程度地影响着人民法院对企业借贷纠纷的公正处理，从而使企业遭受了许多不公正待遇，这显然与社会发展的方向相悖。因此我国应当以社会主义市场经济的理念为指导，科学地认识、评价、对待企业借贷，反思、废止企业借贷禁令，并在权利本位和社会本位相结合的基础上，实行企业借贷意思自治。在借贷禁令沒有废止之前，人民法院处理企业借贷纠纷，应作利益衡量，只要借贷行为沒有《合同法》第52条规定的情形，人民法院即应尊重企业的意思，确认借贷关系合法有效并予保护，以充分发挥企业借贷在社会主义市场经济发展中的积极作用。
关键词：市场经济；企业借贷；意思自治；科学对待
一、企业借贷的概念及法律特征。
概念是反映事物本质属性的思维形式。概念要回答的问题是“是什么”、包括“什么”，即概念的内涵和外延。因此给企业借贷下定义，明确企业借贷的概念及其内涵和外延，对于探讨企业借贷法律问题及处理企业借贷纠纷具有首要意义，我们必须予以把握。
本文认为，企业借贷有广、狭两义之分。狭义的企业借贷仅指非金融企业之间的资金借贷。广义的企业借贷，是指非金融企业之间，以货币资金为主要借贷标的，以余补缺的融资行为。本文所指是广义上的企业借贷。其法律特征主要有四：
1、借贷主体具有特定性。从实践看，企业借贷的主体是非金融企业经济组织，其中包括公司法人和非公司法人、企业化管理的事业单位，社会中介组织等，都可以成为企业借贷的主体。显然，企业借贷主体具有“特定性”，而不具“公众性”，这是企业借贷的基本特征，也是企业借贷与银行借款、非银行金融借贷、小额借贷公司借贷以及同业拆借和民间借贷的重要区别。
2、借贷标的具有多样性。企业借贷标的与其他借贷的标的有所不同。其他借贷的标的是货币资金。但企业借贷的标的主要是货币资金；此外，也有有价证券作借贷标的情形；同时还有结算资金垫付、投资垫付等多种形式的借贷，其借贷标的具有多样性。但不论借贷标的如何，也不论有偿无偿，都是企业间以“借出”、“借入”和“偿还”为内容的信用行为，这在本质上都属借贷范畴，这是判断企业借贷外延的根本标准。
3、企业借贷以调节余缺为目的。企业借贷作为企业融资的一种方式和渠道，不论是资金借贷、有价证券借贷，或者各种垫付资金借贷，其借贷标的都是企业的“自有”资金或者有资金意义的有价证券等，是企业间一种“以余补缺”的自发的融资行为，而不是以经营存、贷款为业的金融行为，这是企业借贷与银行借贷、非银行金融借贷的本质区别，也是企业借贷的本质属性，司法实践中应当严格予以区分和把握，不能混同。
4、企业借贷是一种契约行为。契约即合同，是当事人设立、变更或者终止民事权利义务关系的协议。而企业借贷作为一种民事法律行为，是企业之间设立、变更或者终止借贷关系的协议。因此不论协议是设立、变更或者终止借贷关系；也不论是书靣的或者口头的、明示的或者黙示的形式，都是企业之间设立、变更或者终止借贷关系的外在意思表示，是契约行为，受我国合同法的拘束和调整。
二、废止企业借贷禁令，放开企业借贷融资。
企业借贷，是企业的正当权利，是社会主义市场经济条件下不可避免的经济现象，具有丰富的价值内涵。然而，对企业借贷，我国却一直实行行政管制，由央行通过《贷款通则》明令禁止。尽管最高人民法院于1999年12月29日已有认定合同无效，应以法律、行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据的司法解释，但央行的禁令仍然沒有被废止，并依然不同程度地影响着人民法院对企业借贷纠纷的公正处理，从而使企业遭受了许多不公正待迂。
然而，企业借贷并沒有被禁止。近年来，随着我国经济发展思路的变化，企业借贷已经成为一种普遍的经济现象，成了中小企业重要的融资渠道，并形成了事实上的融资暗流，资本市场这双“无形之手”正在向着央行对企业借贷的各种管制发起挑战。因此我们应当审时度势，对企业借贷管制作进一步反思，并以社会主义市场经济的理念为指导，科学地对待企业借贷，废止企业借贷禁令，放开企业借贷融资，以充分发挥企业借贷在发展我国经济社会中的积极作用。其主要具体根据如下：
（一）企业借贷是社会主义市场经济条件下企业的正当权利，具有丰富的价值内涵。
1、企业借贷符合契约自由的私法原则和经济社会发展的需要。契约即合同，它是指平等主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。契约自由是古老的“三大”私法原则之一，是自由经济的产物。它始于公元6世纪的罗马法；发展于15世纪西方自由资本主义时期；确立于19世纪欧州各国。契约自由对于推动社会经济的发展一直起着历史性的重要作用。其基本含义，就是民事主体从权利本位出发，通过契约，自由、自主交易，以实现其经济目标。而社会主义市场经济，是自由企业经济，因此企业作为市场经济的主体，有权在市场经济价值法则指导下，根据市场伩号和市场需求，通过契约自由，自主决定和组织自己的生产经营活动，其中包括选择适合其需求的各种融资活动，以实现其经济目标。因此企业借贷既符合契约自由的私法原则，同时，也符合经济社会发展的需要。显然央行禁止企业借贷不当，其禁令应予废止，企业借贷融資应予放开。
2、企业借贷是一种正当的融资行为。说企业借贷是正当的融资行为，可以从以下三个方面来理解：一是从物权角度；二是从融資目的；三是从法律规定角度。
从物权角度：分析企业借贷的概念可以看出，企业借贷的借出方，让渡的是企业“自有”资金的使用权，因此从物权角度讲，这属企业支配其财产的排他性权利，具有物权上的正当性。因此只要企业让渡的是自有资金的使用权，公权力就不能予以干涉；退一步讲，即使企业让渡的是其他企业的资金使用权，也仅是个“效力待定”问题，而不是个“当然无效”的问题，因此按照“不吿不理”的原则，公权力也不能主动干予。
从融资目的角度：就企业借贷双方的目的而言，企业借贷的借入方，多是为了弥补生产经营资金不足，或者为了维持企业的生存和发展而融资；而出借方则是为了通过让渡自有资金使用权和利率杠杆，收取一定利息回报，以提高企业的经济效益，是一种自发的经济行为，不具“公众性”、“经营性”和“特许性”。一句话，不是经营金融信贷业务，如同民间借贷一样，是一种有益于社会的正当行为。
从法律规定角度：《贷款通则》第61条禁止企业借贷的理由，是“企业之间不得违反国家规定办理借贷和变相借贷融资”。然而，制定《贷款通则》所依据的上位法《人民银行法》和《商业银行法》，以及后来颁行的《合同法》、《公司法》和行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，均无禁止企业借贷的规定；此外，《公司法》还在第149条第（3）款作出了这样的规定：公司董事、高管人员，不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借给他人。对该条作反向解释后可以得出这样的结论：公司董事、高管人员不违反公司章程的规定，经公司股东会、股东大会或者董事会同意，可以将公司资金借给他人。而这里的他人未作限制性规定，应当包括其他企业。因此按照私法中“法不禁止，则为允许”的“权力推定”逻辑，应当推定国家允许企业借贷。因此从法律规定角度分析，《贷款通则》禁止企业借贷并无法律依据，企业借贷亦具正当性。同时，这也是企业借贷“禁而不止”的法律原因。
3、企业借贷对我国经济社会的稳定和发展起了重要作用。以2008年为例：2008年我国拥有中小企业4000多万户，而这些中小企业金融借款数额仅占全年银行放贷总额的20%，其余全靠内源融资、企业借贷和民间借贷支撑着中小企业的生存、发展和生产经营活动；然而，中小企业创造的财富却占全国GDP总额的60%；而就业人数却占了全国总就业人数的70%；而且，对国家税赋的贡献更是显而易见的。本文认为，中小企业的这些功绩，虽然不能全记在企业借贷的功劳簿上，但与企业借贷所起的重要作用密切相关，不可否认和泯灭。显然，放开企业借贷融资对我国经济社会的稳定和发展具有重大意义。
4、放开企业借贷融资，对优化资源配置，缓解中小企业融资难具有重大意义。市场经济是以資源优化配置为基础的经济。但中小企业融资难是个世界性的问题。在我国，引起中小企业融资难的主要因素有三：一是融资方式单调。多靠借贷融资，中小企业尚不是直接融资主体；二是资源配制失衡。受我国“航毌”经济发展思路的影响，作为生产要素的货币资源，正向政府部门、国有企业和大型企业集中。中小企业通过银行借贷融资已是可望而不可及的事；三是融资机构不配套。据有关材料证实：美国拥有中小银行近万家，大银行为大企业配套，中小银行为中小企业配套。但我国尚无这样的中小银行，中小企业只能靠内源融资、企业借贷和民间借贷，因此废止企业借贷禁令，放开企业借贷融资，对优化资源配置，缓解中小企业融资难具有重大意义。
但这里需要说明的是：本文说企业借贷是企业的正当权利，并不排除有些企业借贷的非正当性，但那是个别问题或者是个别现象，不代表全貌，不能一概而论，是个治理和规范问题，我们切记不能“以偏盖全”、“因噎废食”；更不能成为继续禁止企业借贷的理由。
（二）央行用计划经济宏观调控的方式，禁止企业借贷不当。
按照经济宏观调控的理论，国家是经济宏观调控的主体，企业是经济的“微观主体”。在我国,与经济体制相对应，国家经济宏观调控的方式有两种：一是直接调控；二是间接调控。直接调控与计划经济体制相对应，是指在计划经济体制下，国家通过指令性计划和行政手段直接控制企业，以实现宏观调控目标的方式。间接调控与市场经济相对应，是指在社会主义市场经济体制下，国家运用经济手段，通过市场机制，影响和引导企业，以实现宏观调控目标的方式。
在金融学中，“宏观”是指“总量”和“全局”。总量包括“货币总量”和“支出总量”。一般来说，货币总量和支出总量保持一定平衡状态，金融全局就会稳定。然而，货币总量和支出总量是由央行控制和调控的。而企业借贷不论利率高低，一般只涉及借贷双方的利益，不会影响到金融“宏观”问题。然而，如果国家认为企业借贷的利率过高，央行可以调整利率，运用利率政策和利率杠杆，调整企业间的借贷关系，但这是个“微观”问题，而不是个“宏观”问题。因此央行运用计划经济体制下直接控制企业的行政手段，禁止企业借贷，以调控社会主义市场经济条件下的“微观”问题，不仅方法不当，而且混淆了“宏观”和“微观”这两个不同的概念，这显然是个逻辑错误。因此央行的企业借贷禁令应予废止，企业借贷融资应予放开。
（三）企业借贷禁令混淆了公权力作用于不同法域的方式，造成了司法混乱，损害了企业的正当权益。
自古罗马法以来，国法即划分为公法与私法两大法域，形成了公法制度和私法制度。公法领域是不平等主体之间的法律关系；私法领域是平等主体之间的法律关系。但法域不同，国家公权力作用于该法域社会关系的方式也不同，这是世界各国的通例。对公法领域的法律关系，国家公权力通过立法，以強制性法律规范调整着该法域的社会关系，并以行政、司法等国家強制力保障着強制性规范的实施，例如国家与企业间的税收关系、政府与社会公众之间的服从关系等。对私法领域的社会关系，国家公权力通过立法，以授权性法律规范调整着该法域的社会关系，例如民商事法律关系关系等。对此，德国学者基尔克曾指出：公法与私法的区别是今日整个法律秩序的基础。如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。
本文认为，企业借贷，是民事法律关系。按照公法与私法的上述理论，国家应当以“授权性法律规范”的形式作出规定，由民事法律主体自由选择、自主行为、自负其责；当私法主体的民事权益受到损害并提出公力救济请求时，国家公权力即予保护和救济，从而产生国家強制力；但在这之前仅具任意性，不具強制性。然而，《贷款通则》不是法律、法规，而是行政规章，但却在其上位法《人民银行法》和《商业银行法》沒有禁止企业借贷规定的情况下，以強制性规范禁止企业借贷，从而造成了“行政权”与“司法权”的冲突，一直不同程度地影响着人民法院对企业借贷的公正处理，造成了很大的司法混乱，损害了企业的正当权益，因此企业借贷禁令应当废止。
三、以“权利本位”和“社会本位”相结合，实行企业借贷意思自治。
“权利本位”是西方自由资本主义时期，国家为了发展自由资本主义经济，放任企业自由经营的企业政策。到了垄断资本主义时期，“权利本位”开始膨账，不断损害着社会公共利益，国家即开始从社会公共利益出发，干予企业经营，实行“社会本位”主义，以遏制企业“权利本位”的膨账，维护社会公共利益。
然而，我国与西方发达国家不同。我国是一个几千年封建专制的国家，政治、经济封闭，对社会成员一直实行“义务本位”,谈不上“权利本位”，新中国是从封建制脱胎而来。新中国成立后，又实行了几十年的计划经济，实行社会主义市场经济体制还不到20年，因此“权利本位”在我国是一个比较生疏的概念。但1978年以后,我国即进入了以经济建设为中心的发展时期。因此从西方发达国家的经验看，为了兼顾企业利益和社会公共利益，在企业借贷问题上，我国应当实行“权利本位”和“社会本位”基础上的企业借贷意思自治，即从法律上以授权性法律规范的形式，规定放开企业借贷融资，是否需要借贷, 由企业根据生产经营的需要自由选择、自主行为、自担风险、自负其责；只要借贷行为沒有《合同法》第52条规定情形的，国家则予尊重，不应干予；如果遇有《合同法》第52条规定情形的，则否认其借贷效力，以维护社会公共利益,从而实现企业利益与社会公共利益的和谐统一和共同发展。因此只有如此,才能做到长久经济繁荣和社会稳定。
然而，这里需要特别说明的是：在我国，“社会本位”并不缺位，除《合同法》第52条的规定外，还有《刑法》第175条的规定和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，这些都从立法、行政和司法的角度，并以国家的強制力保障着“社会本位”目标的实现，防御着“权利本位”的膨账。然而，自2000年以来，央行即着手修订《贷款通则》，拟去掉禁止企业借贷的规定，但至今未能修订出台。显然，我国缺少的是“权利本位”而不是“社会本位”。因此我国应当迅速废止企业借贷禁令，放开企业借贷融資，以还企业借贷一个公道。
四、关于当前处理企业借贷纠纷案件的几个法律问题。
（一）关于企业借贷纠纷的案由及其种类。本文认为，民事案由即民事纠纷案件的性质，它是由当事人讼争法律关系的性质决定的。然而，一定的法律关系适用一定的法律予以调整，因此准确的确定案由对正确适用法律具有决定性作用。对于企业借贷，2011年2月18日最高人民法院新修正的《民事案由规定》已经确定了“企业借贷纠纷”这一案由。但这仅是个概括性的“类型”案由，并沒有反映出企业借贷的种类，尚须细化。对此，本文在企业借贷的概念中已经作了分类，其中包括资金借贷、有价证券借贷、各种垫资借贷，甚致个别情况下还有实物借贷等。这些借贷具有企业借贷的本质属性，是企业借贷的种类，应按企业借贷予以处理。
（二）关于认定企业借贷效力适用法律的问题。
1999年12月29日，最高人民法院在《关于适用〈合同法〉若干问题的解释》(一)第4条（以下简称《合同法解释》（一））规定：“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”而《合同法司》是1999年10月1日起实施的。这说明：从1999年10月1日起，确认企业借贷合同无效，只能以法律和行政法规为依据，《贷款通则》作为行政规章，不再是确认合同无效的依据。然而，《合同法解释》（一）尚存两个不确定问题：
1、原处理企业借贷纠纷的“两个”司法解释的效力悬而未决。
1990年11月12日，最高人民法院作出了《关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》（以下简称《解答》）；1999年9月23日，又作出了《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（以下简称《批复》）。两个司法解释都以“企业借贷违反有关金融法规为由”，确认企业借贷合同无效。然而，《合同法解释》（一）并未说明这两个司法解释的存废问题。本文认为，《人民银行法》、《商业银行法》、《合同法》、《公司法》等法律和行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，均无禁止企业借贷的规定，因此《解答》和《批复》与法律、法规和《合同法解释》（一）相冲突，按照“下位法服从上位法”和“新法优于旧法”的冲突法适法原则，《解答》和《批复》已经失效，亦不能作为认定合同无效的依据。
2、确认企业借贷合同效力裁判规范的适用问题。
对确认企业借贷合同效力的适法问题，法律未作规定，即缺乏必要的裁判规范，这显然是个“法律漏洞”；而《合同法解释》（一）也仅为“准据规范”，不是裁判规范，从而形成了司法实践中处理企业借贷纠纷的适法难。然而，本文认为，企业借贷，属于企业间的合同行为，按照民法解释学解释适用法律的原则，应当对《合同法》第52条作文义解释和反对解释，以用来作为确认企业借贷合同效力的依据。而《合同法》第52条的文义为：有本条列举的五种情形之一的，合同无效。对这一文义作反向解释后即得出这样的结论：沒有本条列举情形的，合同有效。因此按照对《合同法》第52条的反向解释，只要企业借贷合同沒有《合同法》第52条规定情形的，则推定企业借贷合同合法有效；否则即确认其无效。因此《合同法》第52条的规定就成了确认企业借贷合同无效和有效的裁判规范，具有双重的适用价值。
然而，另须特别说明的是，司法实践中如遇公司董事、高级管理人员，违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借给其他企业使用的，按照“内外有别”商法规则，亦应认定借贷合同有效，以保护借贷双方的借贷利益。
（三）关于企业借贷的利率问题。
目前，我国实行法定利率基础上的浮动利率制，即借贷当事人可在利率浮动范围内自行商定借贷利率。例如，商业银行的贷款利率可在基准利率基础上下浮至0．9，上浮未作规定；信用社的贷款利率可在基准利率的0．9—2．3倍之间浮动；民间借贷的利率不得超过基准利率的4倍。这说明，我国的利率制度正在向着市场化稳步前进，这对于运用市场机制优化资源配置具有重要意义，是个历史的进歩。
利率是借贷的价格，是借款人的机会用资成本。但利率的高低是由价值规律决定的。当资金供大于求时，利率则下滑；当需大于供时，利率则攀升，这是个规律，不是借贷双方所能左右的。因此当事人约定的利率高低，只要沒有超出国家浮动利率的上限，一般只涉及借贷双方的利益，不会影响金融秩序的稳定，也不会损害社会公共利益。然而，国家对企业借贷的利率沒有作出规定。对此本文认为，从本质上讲，企业借贷与民间借贷并无不同，都是自发的、以让渡资金使用权和归还借贷本息为内容的融资行为。因此企业借贷可参照民间借贷的利率执行。司法实践中，只要企业借贷约定的利率（或使用费等）沒有超出民间借贷利率的上限，人民法院就应当尊重当事人的约定，并予保护。这不仅符合国家的利率政策，也符合意思自治的私法原则，是公平的。
五、结语
企业借贷，是企业的正当权利，是社会主义市场经济条件下不可避免的经济现象，具有丰富的价值内涵。而央行的企业借贷禁令沒有事实根据和法律依据，且与社会发展的方向相悖，应予废止，企业借贷融资应予放开。然而，放开企业借贷融资后的根本问题在于借贷双方的信用，因此建立健全我国的社会信用体系和适合社会主义市场经济发展要求的司法保障体系，是充分发挥企业借贷在发展我国经济社会中积极作用的关键。
参考文献：
[1]《中小企业为何热衷于民间借贷》见《中小企业管理与科技》（中旬刋）2010年8月2日.
[2]同1.
[3]刘华俊撰《公法与私法界定之反思》见《行政与法》2011年7月.
[4]〔日〕美浓布达吉著《公法与私法》黄冯明 译 中国政法大学出版社2002?9版.
[5]关保国撰《论企业间借贷之合法性》见《山西师大学报》（社会科学版）2011?5第38卷第3期.
关键词：市场经济；企业借贷；意思自治；科学对待
一、企业借贷的概念及法律特征。
概念是反映事物本质属性的思维形式。概念要回答的问题是“是什么”、包括“什么”，即概念的内涵和外延。因此给企业借贷下定义，明确企业借贷的概念及其内涵和外延，对于探讨企业借贷法律问题及处理企业借贷纠纷具有首要意义，我们必须予以把握。
本文认为，企业借贷有广、狭两义之分。狭义的企业借贷仅指非金融企业之间的资金借贷。广义的企业借贷，是指非金融企业之间，以货币资金为主要借贷标的，以余补缺的融资行为。本文所指是广义上的企业借贷。其法律特征主要有四：
1、借贷主体具有特定性。从实践看，企业借贷的主体是非金融企业经济组织，其中包括公司法人和非公司法人、企业化管理的事业单位，社会中介组织等，都可以成为企业借贷的主体。显然，企业借贷主体具有“特定性”，而不具“公众性”，这是企业借贷的基本特征，也是企业借贷与银行借款、非银行金融借贷、小额借贷公司借贷以及同业拆借和民间借贷的重要区别。
2、借贷标的具有多样性。企业借贷标的与其他借贷的标的有所不同。其他借贷的标的是货币资金。但企业借贷的标的主要是货币资金；此外，也有有价证券作借贷标的情形；同时还有结算资金垫付、投资垫付等多种形式的借贷，其借贷标的具有多样性。但不论借贷标的如何，也不论有偿无偿，都是企业间以“借出”、“借入”和“偿还”为内容的信用行为，这在本质上都属借贷范畴，这是判断企业借贷外延的根本标准。
3、企业借贷以调节余缺为目的。企业借贷作为企业融资的一种方式和渠道，不论是资金借贷、有价证券借贷，或者各种垫付资金借贷，其借贷标的都是企业的“自有”资金或者有资金意义的有价证券等，是企业间一种“以余补缺”的自发的融资行为，而不是以经营存、贷款为业的金融行为，这是企业借贷与银行借贷、非银行金融借贷的本质区别，也是企业借贷的本质属性，司法实践中应当严格予以区分和把握，不能混同。
4、企业借贷是一种契约行为。契约即合同，是当事人设立、变更或者终止民事权利义务关系的协议。而企业借贷作为一种民事法律行为，是企业之间设立、变更或者终止借贷关系的协议。因此不论协议是设立、变更或者终止借贷关系；也不论是书靣的或者口头的、明示的或者黙示的形式，都是企业之间设立、变更或者终止借贷关系的外在意思表示，是契约行为，受我国合同法的拘束和调整。
二、废止企业借贷禁令，放开企业借贷融资。
企业借贷，是企业的正当权利，是社会主义市场经济条件下不可避免的经济现象，具有丰富的价值内涵。然而，对企业借贷，我国却一直实行行政管制，由央行通过《贷款通则》明令禁止。尽管最高人民法院于1999年12月29日已有认定合同无效，应以法律、行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据的司法解释，但央行的禁令仍然沒有被废止，并依然不同程度地影响着人民法院对企业借贷纠纷的公正处理，从而使企业遭受了许多不公正待迂。
然而，企业借贷并沒有被禁止。近年来，随着我国经济发展思路的变化，企业借贷已经成为一种普遍的经济现象，成了中小企业重要的融资渠道，并形成了事实上的融资暗流，资本市场这双“无形之手”正在向着央行对企业借贷的各种管制发起挑战。因此我们应当审时度势，对企业借贷管制作进一步反思，并以社会主义市场经济的理念为指导，科学地对待企业借贷，废止企业借贷禁令，放开企业借贷融资，以充分发挥企业借贷在发展我国经济社会中的积极作用。其主要具体根据如下：
（一）企业借贷是社会主义市场经济条件下企业的正当权利，具有丰富的价值内涵。
1、企业借贷符合契约自由的私法原则和经济社会发展的需要。契约即合同，它是指平等主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。契约自由是古老的“三大”私法原则之一，是自由经济的产物。它始于公元6世纪的罗马法；发展于15世纪西方自由资本主义时期；确立于19世纪欧州各国。契约自由对于推动社会经济的发展一直起着历史性的重要作用。其基本含义，就是民事主体从权利本位出发，通过契约，自由、自主交易，以实现其经济目标。而社会主义市场经济，是自由企业经济，因此企业作为市场经济的主体，有权在市场经济价值法则指导下，根据市场伩号和市场需求，通过契约自由，自主决定和组织自己的生产经营活动，其中包括选择适合其需求的各种融资活动，以实现其经济目标。因此企业借贷既符合契约自由的私法原则，同时，也符合经济社会发展的需要。显然央行禁止企业借贷不当，其禁令应予废止，企业借贷融資应予放开。
2、企业借贷是一种正当的融资行为。说企业借贷是正当的融资行为，可以从以下三个方面来理解：一是从物权角度；二是从融資目的；三是从法律规定角度。
从物权角度：分析企业借贷的概念可以看出，企业借贷的借出方，让渡的是企业“自有”资金的使用权，因此从物权角度讲，这属企业支配其财产的排他性权利，具有物权上的正当性。因此只要企业让渡的是自有资金的使用权，公权力就不能予以干涉；退一步讲，即使企业让渡的是其他企业的资金使用权，也仅是个“效力待定”问题，而不是个“当然无效”的问题，因此按照“不吿不理”的原则，公权力也不能主动干予。
从融资目的角度：就企业借贷双方的目的而言，企业借贷的借入方，多是为了弥补生产经营资金不足，或者为了维持企业的生存和发展而融资；而出借方则是为了通过让渡自有资金使用权和利率杠杆，收取一定利息回报，以提高企业的经济效益，是一种自发的经济行为，不具“公众性”、“经营性”和“特许性”。一句话，不是经营金融信贷业务，如同民间借贷一样，是一种有益于社会的正当行为。
从法律规定角度：《贷款通则》第61条禁止企业借贷的理由，是“企业之间不得违反国家规定办理借贷和变相借贷融资”。然而，制定《贷款通则》所依据的上位法《人民银行法》和《商业银行法》，以及后来颁行的《合同法》、《公司法》和行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，均无禁止企业借贷的规定；此外，《公司法》还在第149条第（3）款作出了这样的规定：公司董事、高管人员，不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借给他人。对该条作反向解释后可以得出这样的结论：公司董事、高管人员不违反公司章程的规定，经公司股东会、股东大会或者董事会同意，可以将公司资金借给他人。而这里的他人未作限制性规定，应当包括其他企业。因此按照私法中“法不禁止，则为允许”的“权力推定”逻辑，应当推定国家允许企业借贷。因此从法律规定角度分析，《贷款通则》禁止企业借贷并无法律依据，企业借贷亦具正当性。同时，这也是企业借贷“禁而不止”的法律原因。
3、企业借贷对我国经济社会的稳定和发展起了重要作用。以2008年为例：2008年我国拥有中小企业4000多万户，而这些中小企业金融借款数额仅占全年银行放贷总额的20%，其余全靠内源融资、企业借贷和民间借贷支撑着中小企业的生存、发展和生产经营活动；然而，中小企业创造的财富却占全国GDP总额的60%；而就业人数却占了全国总就业人数的70%；而且，对国家税赋的贡献更是显而易见的。本文认为，中小企业的这些功绩，虽然不能全记在企业借贷的功劳簿上，但与企业借贷所起的重要作用密切相关，不可否认和泯灭。显然，放开企业借贷融资对我国经济社会的稳定和发展具有重大意义。
4、放开企业借贷融资，对优化资源配置，缓解中小企业融资难具有重大意义。市场经济是以資源优化配置为基础的经济。但中小企业融资难是个世界性的问题。在我国，引起中小企业融资难的主要因素有三：一是融资方式单调。多靠借贷融资，中小企业尚不是直接融资主体；二是资源配制失衡。受我国“航毌”经济发展思路的影响，作为生产要素的货币资源，正向政府部门、国有企业和大型企业集中。中小企业通过银行借贷融资已是可望而不可及的事；三是融资机构不配套。据有关材料证实：美国拥有中小银行近万家，大银行为大企业配套，中小银行为中小企业配套。但我国尚无这样的中小银行，中小企业只能靠内源融资、企业借贷和民间借贷，因此废止企业借贷禁令，放开企业借贷融资，对优化资源配置，缓解中小企业融资难具有重大意义。
但这里需要说明的是：本文说企业借贷是企业的正当权利，并不排除有些企业借贷的非正当性，但那是个别问题或者是个别现象，不代表全貌，不能一概而论，是个治理和规范问题，我们切记不能“以偏盖全”、“因噎废食”；更不能成为继续禁止企业借贷的理由。
（二）央行用计划经济宏观调控的方式，禁止企业借贷不当。
按照经济宏观调控的理论，国家是经济宏观调控的主体，企业是经济的“微观主体”。在我国,与经济体制相对应，国家经济宏观调控的方式有两种：一是直接调控；二是间接调控。直接调控与计划经济体制相对应，是指在计划经济体制下，国家通过指令性计划和行政手段直接控制企业，以实现宏观调控目标的方式。间接调控与市场经济相对应，是指在社会主义市场经济体制下，国家运用经济手段，通过市场机制，影响和引导企业，以实现宏观调控目标的方式。
在金融学中，“宏观”是指“总量”和“全局”。总量包括“货币总量”和“支出总量”。一般来说，货币总量和支出总量保持一定平衡状态，金融全局就会稳定。然而，货币总量和支出总量是由央行控制和调控的。而企业借贷不论利率高低，一般只涉及借贷双方的利益，不会影响到金融“宏观”问题。然而，如果国家认为企业借贷的利率过高，央行可以调整利率，运用利率政策和利率杠杆，调整企业间的借贷关系，但这是个“微观”问题，而不是个“宏观”问题。因此央行运用计划经济体制下直接控制企业的行政手段，禁止企业借贷，以调控社会主义市场经济条件下的“微观”问题，不仅方法不当，而且混淆了“宏观”和“微观”这两个不同的概念，这显然是个逻辑错误。因此央行的企业借贷禁令应予废止，企业借贷融资应予放开。
（三）企业借贷禁令混淆了公权力作用于不同法域的方式，造成了司法混乱，损害了企业的正当权益。
自古罗马法以来，国法即划分为公法与私法两大法域，形成了公法制度和私法制度。公法领域是不平等主体之间的法律关系；私法领域是平等主体之间的法律关系。但法域不同，国家公权力作用于该法域社会关系的方式也不同，这是世界各国的通例。对公法领域的法律关系，国家公权力通过立法，以強制性法律规范调整着该法域的社会关系，并以行政、司法等国家強制力保障着強制性规范的实施，例如国家与企业间的税收关系、政府与社会公众之间的服从关系等。对私法领域的社会关系，国家公权力通过立法，以授权性法律规范调整着该法域的社会关系，例如民商事法律关系关系等。对此，德国学者基尔克曾指出：公法与私法的区别是今日整个法律秩序的基础。如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。
本文认为，企业借贷，是民事法律关系。按照公法与私法的上述理论，国家应当以“授权性法律规范”的形式作出规定，由民事法律主体自由选择、自主行为、自负其责；当私法主体的民事权益受到损害并提出公力救济请求时，国家公权力即予保护和救济，从而产生国家強制力；但在这之前仅具任意性，不具強制性。然而，《贷款通则》不是法律、法规，而是行政规章，但却在其上位法《人民银行法》和《商业银行法》沒有禁止企业借贷规定的情况下，以強制性规范禁止企业借贷，从而造成了“行政权”与“司法权”的冲突，一直不同程度地影响着人民法院对企业借贷的公正处理，造成了很大的司法混乱，损害了企业的正当权益，因此企业借贷禁令应当废止。
三、以“权利本位”和“社会本位”相结合，实行企业借贷意思自治。
“权利本位”是西方自由资本主义时期，国家为了发展自由资本主义经济，放任企业自由经营的企业政策。到了垄断资本主义时期，“权利本位”开始膨账，不断损害着社会公共利益，国家即开始从社会公共利益出发，干予企业经营，实行“社会本位”主义，以遏制企业“权利本位”的膨账，维护社会公共利益。
然而，我国与西方发达国家不同。我国是一个几千年封建专制的国家，政治、经济封闭，对社会成员一直实行“义务本位”,谈不上“权利本位”，新中国是从封建制脱胎而来。新中国成立后，又实行了几十年的计划经济，实行社会主义市场经济体制还不到20年，因此“权利本位”在我国是一个比较生疏的概念。但1978年以后,我国即进入了以经济建设为中心的发展时期。因此从西方发达国家的经验看，为了兼顾企业利益和社会公共利益，在企业借贷问题上，我国应当实行“权利本位”和“社会本位”基础上的企业借贷意思自治，即从法律上以授权性法律规范的形式，规定放开企业借贷融资，是否需要借贷, 由企业根据生产经营的需要自由选择、自主行为、自担风险、自负其责；只要借贷行为沒有《合同法》第52条规定情形的，国家则予尊重，不应干予；如果遇有《合同法》第52条规定情形的，则否认其借贷效力，以维护社会公共利益,从而实现企业利益与社会公共利益的和谐统一和共同发展。因此只有如此,才能做到长久经济繁荣和社会稳定。
然而，这里需要特别说明的是：在我国，“社会本位”并不缺位，除《合同法》第52条的规定外，还有《刑法》第175条的规定和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，这些都从立法、行政和司法的角度，并以国家的強制力保障着“社会本位”目标的实现，防御着“权利本位”的膨账。然而，自2000年以来，央行即着手修订《贷款通则》，拟去掉禁止企业借贷的规定，但至今未能修订出台。显然，我国缺少的是“权利本位”而不是“社会本位”。因此我国应当迅速废止企业借贷禁令，放开企业借贷融資，以还企业借贷一个公道。
四、关于当前处理企业借贷纠纷案件的几个法律问题。
（一）关于企业借贷纠纷的案由及其种类。本文认为，民事案由即民事纠纷案件的性质，它是由当事人讼争法律关系的性质决定的。然而，一定的法律关系适用一定的法律予以调整，因此准确的确定案由对正确适用法律具有决定性作用。对于企业借贷，2011年2月18日最高人民法院新修正的《民事案由规定》已经确定了“企业借贷纠纷”这一案由。但这仅是个概括性的“类型”案由，并沒有反映出企业借贷的种类，尚须细化。对此，本文在企业借贷的概念中已经作了分类，其中包括资金借贷、有价证券借贷、各种垫资借贷，甚致个别情况下还有实物借贷等。这些借贷具有企业借贷的本质属性，是企业借贷的种类，应按企业借贷予以处理。
（二）关于认定企业借贷效力适用法律的问题。
1999年12月29日，最高人民法院在《关于适用〈合同法〉若干问题的解释》(一)第4条（以下简称《合同法解释》（一））规定：“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”而《合同法司》是1999年10月1日起实施的。这说明：从1999年10月1日起，确认企业借贷合同无效，只能以法律和行政法规为依据，《贷款通则》作为行政规章，不再是确认合同无效的依据。然而，《合同法解释》（一）尚存两个不确定问题：
1、原处理企业借贷纠纷的“两个”司法解释的效力悬而未决。
1990年11月12日，最高人民法院作出了《关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》（以下简称《解答》）；1999年9月23日，又作出了《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（以下简称《批复》）。两个司法解释都以“企业借贷违反有关金融法规为由”，确认企业借贷合同无效。然而，《合同法解释》（一）并未说明这两个司法解释的存废问题。本文认为，《人民银行法》、《商业银行法》、《合同法》、《公司法》等法律和行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，均无禁止企业借贷的规定，因此《解答》和《批复》与法律、法规和《合同法解释》（一）相冲突，按照“下位法服从上位法”和“新法优于旧法”的冲突法适法原则，《解答》和《批复》已经失效，亦不能作为认定合同无效的依据。
2、确认企业借贷合同效力裁判规范的适用问题。
对确认企业借贷合同效力的适法问题，法律未作规定，即缺乏必要的裁判规范，这显然是个“法律漏洞”；而《合同法解释》（一）也仅为“准据规范”，不是裁判规范，从而形成了司法实践中处理企业借贷纠纷的适法难。然而，本文认为，企业借贷，属于企业间的合同行为，按照民法解释学解释适用法律的原则，应当对《合同法》第52条作文义解释和反对解释，以用来作为确认企业借贷合同效力的依据。而《合同法》第52条的文义为：有本条列举的五种情形之一的，合同无效。对这一文义作反向解释后即得出这样的结论：沒有本条列举情形的，合同有效。因此按照对《合同法》第52条的反向解释，只要企业借贷合同沒有《合同法》第52条规定情形的，则推定企业借贷合同合法有效；否则即确认其无效。因此《合同法》第52条的规定就成了确认企业借贷合同无效和有效的裁判规范，具有双重的适用价值。
然而，另须特别说明的是，司法实践中如遇公司董事、高级管理人员，违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借给其他企业使用的，按照“内外有别”商法规则，亦应认定借贷合同有效，以保护借贷双方的借贷利益。
（三）关于企业借贷的利率问题。
目前，我国实行法定利率基础上的浮动利率制，即借贷当事人可在利率浮动范围内自行商定借贷利率。例如，商业银行的贷款利率可在基准利率基础上下浮至0．9，上浮未作规定；信用社的贷款利率可在基准利率的0．9—2．3倍之间浮动；民间借贷的利率不得超过基准利率的4倍。这说明，我国的利率制度正在向着市场化稳步前进，这对于运用市场机制优化资源配置具有重要意义，是个历史的进歩。
利率是借贷的价格，是借款人的机会用资成本。但利率的高低是由价值规律决定的。当资金供大于求时，利率则下滑；当需大于供时，利率则攀升，这是个规律，不是借贷双方所能左右的。因此当事人约定的利率高低，只要沒有超出国家浮动利率的上限，一般只涉及借贷双方的利益，不会影响金融秩序的稳定，也不会损害社会公共利益。然而，国家对企业借贷的利率沒有作出规定。对此本文认为，从本质上讲，企业借贷与民间借贷并无不同，都是自发的、以让渡资金使用权和归还借贷本息为内容的融资行为。因此企业借贷可参照民间借贷的利率执行。司法实践中，只要企业借贷约定的利率（或使用费等）沒有超出民间借贷利率的上限，人民法院就应当尊重当事人的约定，并予保护。这不仅符合国家的利率政策，也符合意思自治的私法原则，是公平的。
五、结语
企业借贷，是企业的正当权利，是社会主义市场经济条件下不可避免的经济现象，具有丰富的价值内涵。而央行的企业借贷禁令沒有事实根据和法律依据，且与社会发展的方向相悖，应予废止，企业借贷融资应予放开。然而，放开企业借贷融资后的根本问题在于借贷双方的信用，因此建立健全我国的社会信用体系和适合社会主义市场经济发展要求的司法保障体系，是充分发挥企业借贷在发展我国经济社会中积极作用的关键。
参考文献：
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