【案情】
　　2010年12月的一天，一名外地人开着货车到徐某经营香烟的店铺门前，问徐某是否需要购买香烟，徐某已取得该地区城区烟草专卖局颁发的烟草专卖许可证，其在查验了该外地人的香烟系真烟后，遂以低于该地区城区烟草专卖局定价的价格买入了该批香烟，并放在店中贩卖。截止案发，徐某销售外地香烟的数额已超过五万元。
　　【分歧】
　　观点一：徐某的行为构成非法经营罪。卷烟系专卖、专营产品，国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第25条第二款明确规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。尽管徐某取得了烟草专卖零售许可证，卖的也是真品卷烟，但其跨区域购买卷烟并贩卖的行为已经违反了国家对烟草专卖品的管理制度，数额达到了非法经营罪的量刑标准，应认定为非法经营罪。
　　观点二：徐某的行为不构成犯罪。徐某取得了烟草专卖零售许可证，且贩卖的是真品卷烟，其跨区域购买卷烟的行为尽管违反了烟草专卖的相关法规，但属于行政违法，应予以行政处罚，不构成犯罪。
　　【评析】
　　非法经营罪在我国刑法中是一项较为特殊的犯罪，因其口袋条款的存在而在司法实践中存在着诸多认定上的争议。卷烟作为国家专营、专卖的产品，涉及卷烟的非法经营犯罪行为形式多样，常见的有贩卖假烟、无证贩卖真烟等，而本案中徐某的行为似乎也违反了烟草专卖法规，但应认定为一般的行政违法行为，还是应上升至刑法评价的范畴，存在着两种不同意见。笔者倾向于徐某的行为不构成犯罪。
　　（一）徐某有证贩卖真烟，不符合非法经营罪的罪状表述。
　　最高人民检察院及公安部共同发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中规定了非法经营烟草专卖品的行为特征，即违反国家烟草专卖管理法律法规、未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的行为。可见，违反烟草专卖法规，无证贩卖烟草制品（包括通常意义上的“真烟”和“假烟”）的行为方构成非法经营罪，二者缺一不可。本案中徐某取得了烟草专卖零售许可证，并且贩卖的是真烟，其仅违反了烟草专卖法规一项，不符合非法经营罪的罪状表述。
　　（二）徐某的行为应认定为行政违法行为
　　《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第60条中明确规定：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。可见，相关的行政法规已经将跨区域收购卷烟并贩卖的行为如何处理予以了明确的规定，尽管徐某的行为不构成非法经营罪，但其行为已经违反了相关的行政法规，应对其予以行政处罚。