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摘 要 : 现行《合伙企业法》自2006年修改以来,引进了特殊的普通合伙这一合伙组织形式,即在普通合伙中适用有限责任。这对于传统的合伙人制度是一个重大的突破,本文试从其适用对象、承担有限责任的条件、清偿顺序以及与之有关的配套制度方面提出建议,以完善特殊的普通合伙,使其发挥其应有的功能。
关键词 :特殊的普通合伙; 适用对象; 清偿顺序
一、特殊的普通合伙概述
(一)特殊的普通合伙的产生及其含义
一百多年来,很多会计师事务所、律师事务所等专业服务机构都采用普通合伙这种组织形式。但随着专业服务机构的规模不断扩大,合伙人数目大为增加,以至有的合伙人之间并不熟悉甚至不认识,各自的业务也不重合,如一些国际会计公司在全球设立机构,拥有几千名、甚至上万名合伙人。这与传统普通合伙中合伙人人数较少,共同经营的模式很不相同,因而让合伙人对其甚至并不熟悉的合伙人的债务承担无限连带责任,实属勉为其难。20世纪90年代后,合理规范专业机构合伙人责任的呼声也越来越高,在这种情况下,有限责任合伙这种突破传统合伙责任承担方式的合伙形式便随之产生了,其首创于美国。
特殊的普通合伙是我国法上的特有概念,其借鉴的是正是美国的有限责任合伙。所谓特殊的普通合伙,是指由两个或两个以上的普通合伙人组成,依合伙企业法核准注册的实体。当一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务时,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担有限责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务,由全体合伙人承担无限连带责任的合伙组织形式。
(二)特殊的普通合伙的特点
首先,特殊的普通合伙是普通合伙的一种特殊形式。这种合伙组织形式具有普通合伙的特点,又特殊于普通合伙。其实质仍然是普通合伙,《合伙企业法》中规定:特殊的普通合伙在本法未作规定时,适用于本法有关普通合伙企业的规定。
其次,特殊的普通合伙人的责任形式特殊。在特殊的普通合伙中,每个合伙人既有承担有限责任又有承担无限责任的可能。对于一个或者数个合伙人在执业中因故意或者重大过失造成合伙企业债务时,其应承担无限责任或者无限连带责任,其他人以其在合伙企业中的财产份额为限承担有限责任;对于非因故意或者重大过失造成的合伙企业的债务,全体合伙人都要承担无限连带责任。
第三,特殊的普通合伙的适用范围特殊。有限责任合伙的创设是为了对采用合伙形式的专业服务机构的法律责任予以合理限制而作出的制度创新,但如今它已扩展到专业服务机构之外的一般性企业组织形式。
第四,对特殊的普通合伙企业的债权人的保护特殊。对债权人的特殊保护主要表现在两个方面:特殊的普通合伙企业有特殊的公示性要求,特殊的普通合伙企业在名称中应当标明“特殊的普通合伙”字样;特殊的普通合伙企业要建立执业风险基金制度和职业保险制度,执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。
二、特殊的普通合伙的法律规定及其与国外有限责任合伙的比较
(一)我国法律对特殊的普通合伙的规定
在2006年之前,我国并没有特殊的普通合伙这种合伙组织形式。修改后的合伙企业法首次引进了特殊的普通合伙这种合伙组织形式业主要是考虑到其作用及其优点。然而,这种新兴的合伙组织形式在合伙企业法中却只有寥寥几条,略显单薄。主要见于修改后的《合伙企业法》第55条到第59条以及第107条①。
(二)我国特殊的普通合伙与国外有限责任合伙的异同
尽管我国的特殊普通合伙是借鉴国外的有限责任合伙发展而来,其与有限责任合伙有相同之处,但是我国的特殊普通合伙又存在显著的不同有限责任合伙之处,以下笔者对其二者主要的相同与相异之处进行比较。
1.相同点
第一,都强调在特定情况下合伙人承担的不再是无限连带责任,而是以其对合伙企业的出资额为限承担责任。
第二,都应建立相应的职业责任保险制度。
但是我国的特殊普通合伙与国外的有限责任合伙相比又有明显的不同之处。
2.不同点
(1)适用对象不同。尽管创设有限责任合伙的初衷是为了合理规范专业服务机构中合伙人的责任分配,促进专业服务机构的发展,但是发展到今天,国外的有限责任合伙已经大大突破了其最初的适用范围。英国于2000年7月颁布了专门的《有限责任合伙法》,将有限责任合伙作为一种公司、合伙之外的新的企业组织形式,并确认了其独立法人的法律地位。此外,英国《有限责任合伙法》明确将有限责任合伙的适用范围扩大到一般性的商业活动,从而使其演变成为一种兼顾了中小企业需求的一般性企业组织形式。但是我国的合伙企业法对于特殊的普通合伙规定仅仅适用于专业服务机构。
(2)合伙人承担有限责任的条件不同。在美国,其有限责任的适用条件是相当广泛的:即合伙人对于另一合伙人、雇员活着合伙代表执业时的“错误、不作为、疏忽、缺乏能力活着渎职”所产生的债务均可承担有限责任;而我国的特殊普通合伙的合伙人只有在其他合伙人“故意或者重大过失”时方可承担有限责任。可见,我国的特殊普通合伙中承担有限责任的条件要严格于国外的有限责任合伙。
从现行的法律规定来看,合伙企业法中对于特殊的普通合伙只是确定了大致的轮廓,与国外的有限责任合伙相比,我国法中的特殊普通合伙还存在一些具体的技术问题没有涉及到,在我国实施特殊的普通合伙这种合伙组织形式还有不少问题有待于进一步的解决。以下笔者就谈谈相关的问题及其解决的建议。
三、特殊的普通合伙存在的问题及其完善建议
(一)关于特殊的普通合伙的适用对象
正如前文已述,国外的有限责任合伙现今已经突破了其最初的合伙企业性质,而发展为一种封闭的公司形式,并且其适用范围也扩大到一般性的商业活动,而演变成为兼顾中小企业需求的企业组织形式。那么我国的特殊合伙的适用对象怎么样呢?
对此,我国合伙企业法第55条以及第107条有所规定\+②。由这两条可知,我国的特殊普通合伙的除了适用于注册为企业的专业服务机构外范围,其责任形式还适用于其他非注册为企业的专业服务机构。但是我国的特殊普通合伙始终没有成为一种公司的组织形式,而仅限于合伙这种企业组织形式之中。另外,从法条本身的规定来看,也不能断言我国的特殊普通合伙形式仅仅适用于这样的专业服务机构,因为法条中规定这样的服务机构“可以”组成特殊的普通合伙,但是并没有说其他合伙企业不能采用这样的合伙形式。根据“法无禁止即自由”的权利限制标准,我们可以推出即使不是专业服务机构也是可以适用此条款的规定的,这样说来,我国特殊的普通合伙的适用对象在事实上没有了限制④。但是从立法本意来看,我国此次引进特殊的普通合伙的初衷还是为了要更好的推动我国专业服务机构的发展;而且如果立法者想让任何的合伙都能采用这种特殊的普通合伙形式的话,也没有必要单独做55条以及107条这样的规定。又因为这种形式的合伙对于合伙人的责任要求在很大程度上低于普通合伙中的合伙人以及有限合伙中的普通合伙人,所以大家都会竞相的采用这样的合伙形式,而法院也不可能仅仅根据一个“立法本意”就否认其有效性。因此,为了明确的在法律中体现出立法本意,笔者建议尽快出台相应的立法解释或者司法解释明确规定:我国的特殊的普通合伙仅仅适用于提供专业服务的各种专业服务机构,其他非专业服务机构不得采用特殊的普通合伙组织形式。
(二)有限责任的适用条件不明确
我国特殊的普通合伙的合伙人并非对在任何情况下产生的合伙债务均承担有限责任,而仅仅在特定的条件下,其才承担有限责任。合伙人承担有限责任的条件主要包括以下几点:
第一,必须是其他合伙人在执业活动中造成的合伙企业债务。对于其他合伙人非执业情况下造成的债务,其他合伙人并不对此承担责任,更不用说承担有限责任。因此,“执业活动”这一限制尤为重要。但是,什么是执业活动法律并未有明确的规定。另外,执业活动造成的合伙企业债务又可分为违约债务和侵权债务,对于这两种不同类型的债务是否有必要加以区分并以此来确定无过错合伙人的责任范围,法律也没有规定。
因此应进一步明确,什么是执业行为,执业行为造成的债务是否包括在执业活动中的侵权行为产生的债务,以及无过错合伙人对什么类型的债务享有有限责任。此点在国外中早有规定,1991年美国得克萨斯州的有限责任合伙立法,将无过错合伙人的有限责任仅适用于合伙的侵权债务。此后,由于侵权责任与违约责任在实践中难以区分,并且仅规定侵权债务的有限责任,客观上会造成对侵权受害人与违约债权人的不平等对待,因此许多州均将无过错合伙人的有限责任逐步扩大到违约之债。
第二,必须是其他合伙人在执业活动中的故意或者重大过失造成的合伙债务。由此可知,对于其他合伙人的非故意以及非重大过失执业行为造成的合伙企业债务,其他合伙人并不能享有有限责任的权利。所以,何为“故意”、“重大过失”又是一个重点问题,然而我国合伙企业法中对此也没有规定。实践中对当事人主观心态的判断权利就完全掌握在具体办案的法官手里,可能相同的案件由于不同法官对此理解不同而出现不同的结果,也难免滋生贪污腐败现象。所以有必要在相关的立法、司法解释中明确怎样的客观表现或者判断依据。
(三)配套法规不健全
我国合伙企业法对特殊的普通合伙的债权人利益的特殊保护的规定,主要表现在合伙企业法第56条:特殊的普通合伙名称中应当标注“特殊的普通合伙”字样。以此来特别提醒交易相对人;第59条特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。具体办法由国务院规定。问题在于至今还没有具体办法,该条目前还是处于虚设阶段,法院以及合伙人没有任何法律为依据进行操作,如果在此期间产生相应的纠纷,恐怕债权人的利益不能得到有限保护。
因此,笔者建议要尽快落实制定该办法,避免这种保护债权人利益的制度长期处于空白。
(四)合伙债务的清偿顺序不明确
在涉及到对债权人的清偿问题上,合伙企业法第58条指出,合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务时,以合伙企业财产对外承担责任后,该合伙人按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。59条规定,执业风险基金用于偿付合伙人在执业活动中造成的债务,但此两条却忽略了特殊的普通合伙中执业风险基金、职业保险金在合伙债务清偿中的作用,回避了二者在清偿债务中的顺序问题。
特殊普通合伙企业一个合伙人或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的,由于要体现无限责任和有限责任的不同,所以不应当参照一般普通合伙的债务清偿时先用企业财产偿债的办法来处理,而应首先用合伙人的职业保险金和合伙组织的执业风险基金优先清偿合伙相对人的损失。因为特殊普通合伙合伙人个人的职业保险金和合伙的执业风险基金是专门用以偿付合伙人因执业过错所造成债务的特别基金,因此其理应优先用于清偿合伙人执业行为的受害人,而且在二者并存的情形下,合伙人的职业保险金更应当优先用于清偿合伙相对人的损失。
即当合伙人由于个人过错造成合伙债务时, 应以合伙人个人的职业保险金或合伙组织的执业风险基金清偿,不足清偿时,才能穷尽合伙财产,并依法追究有过错合伙人的个人责任。
四、结语
综上所述,我国的特殊普通合伙与国外的有限责任合伙相似,二者都是为了发展壮大专业服务机构,对其合伙人的责任予以突破普通合伙制的创新。但其与有限责任合伙又有相当的区别,我国特殊的普通合伙在很多方面还存在缺点和不足,正如笔者以上建议,特殊的普通合伙还需要进一步的完善才能适应实践操作的要求,达到设立该种特殊形式的合伙的最初目的。
注释:
①其中,第55条规定了特殊的普通合伙的适用范围、含义以及适用普通合伙的规定的情况;第57条规定特殊的普通合伙中合伙人的陈丹责任的方式;第58条规定了在执业活动中存在故意或者重大过失的合伙人应对合伙企业承担的赔偿责任;59条要求特殊的普通合伙企业应当建立职业风险基金、办理执业保险。
②第55条:以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构,可以设立为特殊的普通合伙。此外,因为合伙企业法只规范注册为企业的专业服务机构,而很多专业服务机构如律师事务所并为注册为企业,因此并不能适应合伙企业法的规定。为了使这样的专业服务机构也能采用特殊的普通合伙这种责任形式,该法在附则中即107条规定:非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的,其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。
③即只要是按照法律设立的合伙组织,都可以采用特殊的普通合伙的形式。因为法律并没有禁止除了专业服务机构以外的其他合伙组织不能采用这样的合伙形式。
参考文献:
[1]王燕妮,《新增合伙企业组织形式辨析》[J],《企业问题探讨》,2008年第一期
[2]范键,《引入有限责任合伙(LLP)制度的立法思考》[J],《国家检察官学院学报》,第15卷第6期,2007年12月
[3]范键,《引入有限责任合伙(LLP)制度的立法思考》[J],《国家检察官学院学报》,第15卷第6期,2007年12月
[4]王峰,贾茹,蒋小军《浅析我国会计师事务所在竞争现状中的应对策略》2005-10-19 14:22:00 陕西省注册会计师协会
[5]Brenda Hannigan,limited liability partnerships, Register, Issue No 56 October 2003.
[6]参见Choper,Coffee,Gilson on Cases and Materials on Corporations,5th edition,P802.转引自沈四宝、郭丹,《美国合伙制企业法比较及对中国法的借鉴意义》, 载沈四宝主编:《国际商法论丛》( 第5 卷) , 法律出版社, 2003 年版
[7]王菁华,《特殊普通合伙双重保护制度的缺陷及其完善》[J],《吉林工商学院学报》,第24 卷第2 期2008 年3 月
[8]田土城,《特殊普通合伙制度的健全完善》[J],《河南社会科学》,2007年第3期
(作者通讯地址:东北财经大学研究生院民商法专业辽宁 大连116025)
关键词 :特殊的普通合伙; 适用对象; 清偿顺序
一、特殊的普通合伙概述
(一)特殊的普通合伙的产生及其含义
一百多年来,很多会计师事务所、律师事务所等专业服务机构都采用普通合伙这种组织形式。但随着专业服务机构的规模不断扩大,合伙人数目大为增加,以至有的合伙人之间并不熟悉甚至不认识,各自的业务也不重合,如一些国际会计公司在全球设立机构,拥有几千名、甚至上万名合伙人。这与传统普通合伙中合伙人人数较少,共同经营的模式很不相同,因而让合伙人对其甚至并不熟悉的合伙人的债务承担无限连带责任,实属勉为其难。20世纪90年代后,合理规范专业机构合伙人责任的呼声也越来越高,在这种情况下,有限责任合伙这种突破传统合伙责任承担方式的合伙形式便随之产生了,其首创于美国。
特殊的普通合伙是我国法上的特有概念,其借鉴的是正是美国的有限责任合伙。所谓特殊的普通合伙,是指由两个或两个以上的普通合伙人组成,依合伙企业法核准注册的实体。当一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务时,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担有限责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务,由全体合伙人承担无限连带责任的合伙组织形式。
(二)特殊的普通合伙的特点
首先,特殊的普通合伙是普通合伙的一种特殊形式。这种合伙组织形式具有普通合伙的特点,又特殊于普通合伙。其实质仍然是普通合伙,《合伙企业法》中规定:特殊的普通合伙在本法未作规定时,适用于本法有关普通合伙企业的规定。
其次,特殊的普通合伙人的责任形式特殊。在特殊的普通合伙中,每个合伙人既有承担有限责任又有承担无限责任的可能。对于一个或者数个合伙人在执业中因故意或者重大过失造成合伙企业债务时,其应承担无限责任或者无限连带责任,其他人以其在合伙企业中的财产份额为限承担有限责任;对于非因故意或者重大过失造成的合伙企业的债务,全体合伙人都要承担无限连带责任。
第三,特殊的普通合伙的适用范围特殊。有限责任合伙的创设是为了对采用合伙形式的专业服务机构的法律责任予以合理限制而作出的制度创新,但如今它已扩展到专业服务机构之外的一般性企业组织形式。
第四,对特殊的普通合伙企业的债权人的保护特殊。对债权人的特殊保护主要表现在两个方面:特殊的普通合伙企业有特殊的公示性要求,特殊的普通合伙企业在名称中应当标明“特殊的普通合伙”字样;特殊的普通合伙企业要建立执业风险基金制度和职业保险制度,执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。
二、特殊的普通合伙的法律规定及其与国外有限责任合伙的比较
(一)我国法律对特殊的普通合伙的规定
在2006年之前,我国并没有特殊的普通合伙这种合伙组织形式。修改后的合伙企业法首次引进了特殊的普通合伙这种合伙组织形式业主要是考虑到其作用及其优点。然而,这种新兴的合伙组织形式在合伙企业法中却只有寥寥几条,略显单薄。主要见于修改后的《合伙企业法》第55条到第59条以及第107条①。
(二)我国特殊的普通合伙与国外有限责任合伙的异同
尽管我国的特殊普通合伙是借鉴国外的有限责任合伙发展而来,其与有限责任合伙有相同之处,但是我国的特殊普通合伙又存在显著的不同有限责任合伙之处,以下笔者对其二者主要的相同与相异之处进行比较。
1.相同点
第一,都强调在特定情况下合伙人承担的不再是无限连带责任,而是以其对合伙企业的出资额为限承担责任。
第二,都应建立相应的职业责任保险制度。
但是我国的特殊普通合伙与国外的有限责任合伙相比又有明显的不同之处。
2.不同点
(1)适用对象不同。尽管创设有限责任合伙的初衷是为了合理规范专业服务机构中合伙人的责任分配,促进专业服务机构的发展,但是发展到今天,国外的有限责任合伙已经大大突破了其最初的适用范围。英国于2000年7月颁布了专门的《有限责任合伙法》,将有限责任合伙作为一种公司、合伙之外的新的企业组织形式,并确认了其独立法人的法律地位。此外,英国《有限责任合伙法》明确将有限责任合伙的适用范围扩大到一般性的商业活动,从而使其演变成为一种兼顾了中小企业需求的一般性企业组织形式。但是我国的合伙企业法对于特殊的普通合伙规定仅仅适用于专业服务机构。
(2)合伙人承担有限责任的条件不同。在美国,其有限责任的适用条件是相当广泛的:即合伙人对于另一合伙人、雇员活着合伙代表执业时的“错误、不作为、疏忽、缺乏能力活着渎职”所产生的债务均可承担有限责任;而我国的特殊普通合伙的合伙人只有在其他合伙人“故意或者重大过失”时方可承担有限责任。可见,我国的特殊普通合伙中承担有限责任的条件要严格于国外的有限责任合伙。
从现行的法律规定来看,合伙企业法中对于特殊的普通合伙只是确定了大致的轮廓,与国外的有限责任合伙相比,我国法中的特殊普通合伙还存在一些具体的技术问题没有涉及到,在我国实施特殊的普通合伙这种合伙组织形式还有不少问题有待于进一步的解决。以下笔者就谈谈相关的问题及其解决的建议。
三、特殊的普通合伙存在的问题及其完善建议
(一)关于特殊的普通合伙的适用对象
正如前文已述,国外的有限责任合伙现今已经突破了其最初的合伙企业性质,而发展为一种封闭的公司形式,并且其适用范围也扩大到一般性的商业活动,而演变成为兼顾中小企业需求的企业组织形式。那么我国的特殊合伙的适用对象怎么样呢?
对此,我国合伙企业法第55条以及第107条有所规定\+②。由这两条可知,我国的特殊普通合伙的除了适用于注册为企业的专业服务机构外范围,其责任形式还适用于其他非注册为企业的专业服务机构。但是我国的特殊普通合伙始终没有成为一种公司的组织形式,而仅限于合伙这种企业组织形式之中。另外,从法条本身的规定来看,也不能断言我国的特殊普通合伙形式仅仅适用于这样的专业服务机构,因为法条中规定这样的服务机构“可以”组成特殊的普通合伙,但是并没有说其他合伙企业不能采用这样的合伙形式。根据“法无禁止即自由”的权利限制标准,我们可以推出即使不是专业服务机构也是可以适用此条款的规定的,这样说来,我国特殊的普通合伙的适用对象在事实上没有了限制④。但是从立法本意来看,我国此次引进特殊的普通合伙的初衷还是为了要更好的推动我国专业服务机构的发展;而且如果立法者想让任何的合伙都能采用这种特殊的普通合伙形式的话,也没有必要单独做55条以及107条这样的规定。又因为这种形式的合伙对于合伙人的责任要求在很大程度上低于普通合伙中的合伙人以及有限合伙中的普通合伙人,所以大家都会竞相的采用这样的合伙形式,而法院也不可能仅仅根据一个“立法本意”就否认其有效性。因此,为了明确的在法律中体现出立法本意,笔者建议尽快出台相应的立法解释或者司法解释明确规定:我国的特殊的普通合伙仅仅适用于提供专业服务的各种专业服务机构,其他非专业服务机构不得采用特殊的普通合伙组织形式。
(二)有限责任的适用条件不明确
我国特殊的普通合伙的合伙人并非对在任何情况下产生的合伙债务均承担有限责任,而仅仅在特定的条件下,其才承担有限责任。合伙人承担有限责任的条件主要包括以下几点:
第一,必须是其他合伙人在执业活动中造成的合伙企业债务。对于其他合伙人非执业情况下造成的债务,其他合伙人并不对此承担责任,更不用说承担有限责任。因此,“执业活动”这一限制尤为重要。但是,什么是执业活动法律并未有明确的规定。另外,执业活动造成的合伙企业债务又可分为违约债务和侵权债务,对于这两种不同类型的债务是否有必要加以区分并以此来确定无过错合伙人的责任范围,法律也没有规定。
因此应进一步明确,什么是执业行为,执业行为造成的债务是否包括在执业活动中的侵权行为产生的债务,以及无过错合伙人对什么类型的债务享有有限责任。此点在国外中早有规定,1991年美国得克萨斯州的有限责任合伙立法,将无过错合伙人的有限责任仅适用于合伙的侵权债务。此后,由于侵权责任与违约责任在实践中难以区分,并且仅规定侵权债务的有限责任,客观上会造成对侵权受害人与违约债权人的不平等对待,因此许多州均将无过错合伙人的有限责任逐步扩大到违约之债。
第二,必须是其他合伙人在执业活动中的故意或者重大过失造成的合伙债务。由此可知,对于其他合伙人的非故意以及非重大过失执业行为造成的合伙企业债务,其他合伙人并不能享有有限责任的权利。所以,何为“故意”、“重大过失”又是一个重点问题,然而我国合伙企业法中对此也没有规定。实践中对当事人主观心态的判断权利就完全掌握在具体办案的法官手里,可能相同的案件由于不同法官对此理解不同而出现不同的结果,也难免滋生贪污腐败现象。所以有必要在相关的立法、司法解释中明确怎样的客观表现或者判断依据。
(三)配套法规不健全
我国合伙企业法对特殊的普通合伙的债权人利益的特殊保护的规定,主要表现在合伙企业法第56条:特殊的普通合伙名称中应当标注“特殊的普通合伙”字样。以此来特别提醒交易相对人;第59条特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。具体办法由国务院规定。问题在于至今还没有具体办法,该条目前还是处于虚设阶段,法院以及合伙人没有任何法律为依据进行操作,如果在此期间产生相应的纠纷,恐怕债权人的利益不能得到有限保护。
因此,笔者建议要尽快落实制定该办法,避免这种保护债权人利益的制度长期处于空白。
(四)合伙债务的清偿顺序不明确
在涉及到对债权人的清偿问题上,合伙企业法第58条指出,合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务时,以合伙企业财产对外承担责任后,该合伙人按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。59条规定,执业风险基金用于偿付合伙人在执业活动中造成的债务,但此两条却忽略了特殊的普通合伙中执业风险基金、职业保险金在合伙债务清偿中的作用,回避了二者在清偿债务中的顺序问题。
特殊普通合伙企业一个合伙人或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的,由于要体现无限责任和有限责任的不同,所以不应当参照一般普通合伙的债务清偿时先用企业财产偿债的办法来处理,而应首先用合伙人的职业保险金和合伙组织的执业风险基金优先清偿合伙相对人的损失。因为特殊普通合伙合伙人个人的职业保险金和合伙的执业风险基金是专门用以偿付合伙人因执业过错所造成债务的特别基金,因此其理应优先用于清偿合伙人执业行为的受害人,而且在二者并存的情形下,合伙人的职业保险金更应当优先用于清偿合伙相对人的损失。
即当合伙人由于个人过错造成合伙债务时, 应以合伙人个人的职业保险金或合伙组织的执业风险基金清偿,不足清偿时,才能穷尽合伙财产,并依法追究有过错合伙人的个人责任。
四、结语
综上所述,我国的特殊普通合伙与国外的有限责任合伙相似,二者都是为了发展壮大专业服务机构,对其合伙人的责任予以突破普通合伙制的创新。但其与有限责任合伙又有相当的区别,我国特殊的普通合伙在很多方面还存在缺点和不足,正如笔者以上建议,特殊的普通合伙还需要进一步的完善才能适应实践操作的要求,达到设立该种特殊形式的合伙的最初目的。
注释:
①其中,第55条规定了特殊的普通合伙的适用范围、含义以及适用普通合伙的规定的情况;第57条规定特殊的普通合伙中合伙人的陈丹责任的方式;第58条规定了在执业活动中存在故意或者重大过失的合伙人应对合伙企业承担的赔偿责任;59条要求特殊的普通合伙企业应当建立职业风险基金、办理执业保险。
②第55条:以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构,可以设立为特殊的普通合伙。此外,因为合伙企业法只规范注册为企业的专业服务机构,而很多专业服务机构如律师事务所并为注册为企业,因此并不能适应合伙企业法的规定。为了使这样的专业服务机构也能采用特殊的普通合伙这种责任形式,该法在附则中即107条规定:非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的,其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。
③即只要是按照法律设立的合伙组织,都可以采用特殊的普通合伙的形式。因为法律并没有禁止除了专业服务机构以外的其他合伙组织不能采用这样的合伙形式。
参考文献:
[1]王燕妮,《新增合伙企业组织形式辨析》[J],《企业问题探讨》,2008年第一期
[2]范键,《引入有限责任合伙(LLP)制度的立法思考》[J],《国家检察官学院学报》,第15卷第6期,2007年12月
[3]范键,《引入有限责任合伙(LLP)制度的立法思考》[J],《国家检察官学院学报》,第15卷第6期,2007年12月
[4]王峰,贾茹,蒋小军《浅析我国会计师事务所在竞争现状中的应对策略》2005-10-19 14:22:00 陕西省注册会计师协会
[5]Brenda Hannigan,limited liability partnerships, Register, Issue No 56 October 2003.
[6]参见Choper,Coffee,Gilson on Cases and Materials on Corporations,5th edition,P802.转引自沈四宝、郭丹,《美国合伙制企业法比较及对中国法的借鉴意义》, 载沈四宝主编:《国际商法论丛》( 第5 卷) , 法律出版社, 2003 年版
[7]王菁华,《特殊普通合伙双重保护制度的缺陷及其完善》[J],《吉林工商学院学报》,第24 卷第2 期2008 年3 月
[8]田土城,《特殊普通合伙制度的健全完善》[J],《河南社会科学》,2007年第3期
(作者通讯地址:东北财经大学研究生院民商法专业辽宁 大连116025)