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摘 要:“私服”行为属于侵犯著作权罪中的“复制发行”行为。“私服”行为人未经著作权人授权或者许可,通过破坏权利人设置的技术保护措施获取网络游戏源代码,属于典型的盗版行为。对于网络游戏作品而言,发行可以是通过信息网络向公众提供软件、客户端程序等。私字架设服务器向客户传输盗版网络游戏软件程序,显然侵犯了传播者的权利。“私服”不属于非法经营罪中的复制发行非法出版物行为或者非法从事出版物的复制发行业务。
关键词:私服;盗版;网络游戏
一、基本案情
《精灵复兴》系上海易当网络科技有限公司经著作权人韩国艺堂娱乐产业有限公司授权,在中国发行、销售、运营的网络游戏。犯罪嫌疑人严某在市场上购得《精灵复兴》网络游戏程序软件,为了谋取巨额的利益,起意盗版该网络游戏,通过私自架设服务器(“私服”)運营谋利。经过严密的筹划,严某与王某达成协议,由王某提供并维护两台服务器、负责招聘工作人员及其报酬、食宿,严某具体负责盗版网络游戏的运营业务。严某、王某将两台服务器托管于某网络公司并租借网络游戏“私服”运营所需要的虚拟下载空间。后严某将《精灵复兴》程序进行汉化处理,更名为《精灵世界》。“私服”运营期间,严某、王某共获取违法运营收入14万余元。根据司法鉴定,正版《精灵复兴》与涉嫌侵权的《精灵世界》之间存在复制关系。
二、意见分歧
对于严某等盗版权利人软件通过“私服”运营网络游戏牟利的行为如何定性,审理过程中存在争议:
第一种意见认为,严某等不构成犯罪。在客观构成要件上,“私服”不属于复制发行行为,不能符合该罪的行为要件,且本案犯罪嫌疑人对正版游戏汉化处理,存在软件二次开发因素,故不能认定其系侵犯著作权行为或者非法经营行为,不能作为犯罪处理。
第二种意见认为,严某等构成非法经营罪。通过“私服”运营盗版网络游戏的本质属于非法出版软件,具有严重的社会危害性,属于严重扰乱市场经济秩序的非法出版行为,本案非法经营数额巨大,情节严重,根据有关司法解释的规定,应认定为非法经营罪。
第三种意见认为,严某等构成侵犯著作权罪。“私服”行为未经著作权人许可或者授权,破坏合法出版的网络游戏的技术保护措施,修改他人游戏软件作品数据,通过非法服务器运营盗版网络游戏并从中谋取利益,扰乱网络游戏出版市场秩序,构成侵犯著作权罪。
三、法理评析
盗版权利人网络游戏并架设“私服”运营牟利的行为属于当前实践中多发的网络犯罪行为模式。由于对于“私服”行为性质、侵犯著作权罪、非法经营罪的构成要件及其法条关系等问题存在认识分歧,实务部门对于此类行为的定性并无统一意见,有必要通过本案的分析予以厘清。笔者同意第三种意见。
(一)“私服”行为属于侵犯著作权罪中的“复制发行”行为。
“私服”是未经权利人许可或者授权私自架设服务器运营他人享有著作权的网络游戏的行为。对于如何界定“私服”的行为性质,实践中存在不同的认识。有观点认为,从行为特征上分析,“私服”是对享有著作权的游戏软件进行修改,侵犯的应当是著作权内容中的修改权。因此,难以将“私服”界定为复制发行行为。反对意见认为,根据“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为侵犯著作权罪中的“复制发行”。“私服”显然是通过网络传播他人网络游戏软件的行为,符合侵犯著作权实行行为的刑法特征。
我们认为,“私服”行为应当认定为“复制发行”行为。“私服”行为人未经著作权人授权或者许可,通过破坏权利人设置的技术保护措施获取网络游戏源代码,属于典型的盗版行为。盗版行为是指在未经版权所有人同意的情况下,对其作品、出版物进行覆制、再分发的行为。即使“私服”者对网络游戏程序进行修改,但其核心内容与原网络游戏完全相同。这就决定了复制原作品是“私服”行为的必然环节。再从“发行”的角度分析,发行权本质上属于著作权中的传播者权利。对于网络游戏作品而言,发行可以是通过信息网络向公众提供软件、客户端程序等。私字架设服务器向客户传输盗版网络游戏软件程序,显然侵犯了传播者的权利。因此,“私服”在行为性质上符合侵犯著作权罪中“复制发行”他人作品的特征,本案中严某等人的行为应当认定为侵犯著作权罪。
(二)“私服”不属于非法经营罪中的复制发行非法出版物行为或者非法从事出版物的复制发行业务。
根据新闻出版总署、信息产业部《互联网出版管理暂行规定》第六条的规定,从事互联网出版活动,必须经过批准。未经批准,任何单位或个人不得开展互联网出版活动。因此,实践中有观点认为,“私服”行为擅自运营盗版网络游戏,程序上未经出版行政部门审核同意,实体上侵犯网络作品出版市场秩序,显然属于非法经营犯罪中的实行行为之一,应当以非法经营罪定性。反对意见指出,刑法分则“侵犯知识产权罪”对侵犯著作权行为有专章专节规定。当非法经营的犯罪行为涉及侵犯著作权时,非法经营罪与侵犯著作权罪构成普通法与特别法的法条竞合关系,特别法即侵犯著作权罪应优先适用。对此,坚持非法经营罪的意见进一步指出,侵犯著作权罪第一档法定刑为三年有期徒刑以下,而非法经营罪为五年有期徒刑以上,刑罚轻重悬殊。对于非法运营盗版网络软件的“私服”行为,如果均以侵犯著作权罪就低处罚,势必造成罪刑关系紊乱,知识产权保护不力。
产生此类争议的症结在于上述观点均未把握非法经营罪与侵犯著作权罪法条关系的实质。非法经营罪与侵犯著作权罪不存在法条竞合关系,并且,“私服”行为就是侵犯著作权的犯罪行为而根本不具有非法经营罪实行行为的属性。
根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》)第十一条的规定,复制、发行该解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,以非法经营罪认定。而《非法出版物解释》第二条、第三条又规定,以营利为目的,未经权利人许可,复制发行计算机软件等作品,只能以侵犯著作权罪定性,而不能以非法经营罪论处。非法出版物的概念虽然能够涵盖侵犯著作权的出版物,但根据《非法出版物解释》的上述规定,复制发行侵犯著作权的出版物的行为已经独立于非法经营行为之外。因此,“私服”行为不属于严重扰乱市场秩序的复制发行非法出版物行为,不能认定为非法经营罪。
另外,《非法出版物解释》第十五条规定,非法从事出版物的复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,以非法经营罪定罪处罚。与《非法出版物解释》第十一条规定中的“非法出版物”联系起来考虑,《非法出版物解释》第十五条规定的“出版物”显然限定在合法出版物的范畴中,而“私服”行为复制发行的网络游戏系盗版软件程序,属于“非法出版物”。所以,司法机关也不能以该条司法解释将“私服”行为认定为非法经营犯罪行为。
综上所述,严某等人通过盗版他人享有著作权的网络游戏,私自架设服务器运营牟利,非法营运数额达到14万余元,属于以营利为目的,未经权利人许可,复制发行其计算机软件,破坏了网络游戏电子出版物市场秩序,危害正版软件市场的发育和发展,损害合法经营,妨碍文化市场的发展和创新,情节严重的行为,应当认定为侵犯著作权罪。盗版游戏冲击市场,极大地干扰了正版游戏的正常销售,且盗版游戏制作商和销售商千方百计逃避管理和税收,会直接造成网络游戏出版、发行方面国家税收的巨额损失,有必要予以严厉打击。
关键词:私服;盗版;网络游戏
一、基本案情
《精灵复兴》系上海易当网络科技有限公司经著作权人韩国艺堂娱乐产业有限公司授权,在中国发行、销售、运营的网络游戏。犯罪嫌疑人严某在市场上购得《精灵复兴》网络游戏程序软件,为了谋取巨额的利益,起意盗版该网络游戏,通过私自架设服务器(“私服”)運营谋利。经过严密的筹划,严某与王某达成协议,由王某提供并维护两台服务器、负责招聘工作人员及其报酬、食宿,严某具体负责盗版网络游戏的运营业务。严某、王某将两台服务器托管于某网络公司并租借网络游戏“私服”运营所需要的虚拟下载空间。后严某将《精灵复兴》程序进行汉化处理,更名为《精灵世界》。“私服”运营期间,严某、王某共获取违法运营收入14万余元。根据司法鉴定,正版《精灵复兴》与涉嫌侵权的《精灵世界》之间存在复制关系。
二、意见分歧
对于严某等盗版权利人软件通过“私服”运营网络游戏牟利的行为如何定性,审理过程中存在争议:
第一种意见认为,严某等不构成犯罪。在客观构成要件上,“私服”不属于复制发行行为,不能符合该罪的行为要件,且本案犯罪嫌疑人对正版游戏汉化处理,存在软件二次开发因素,故不能认定其系侵犯著作权行为或者非法经营行为,不能作为犯罪处理。
第二种意见认为,严某等构成非法经营罪。通过“私服”运营盗版网络游戏的本质属于非法出版软件,具有严重的社会危害性,属于严重扰乱市场经济秩序的非法出版行为,本案非法经营数额巨大,情节严重,根据有关司法解释的规定,应认定为非法经营罪。
第三种意见认为,严某等构成侵犯著作权罪。“私服”行为未经著作权人许可或者授权,破坏合法出版的网络游戏的技术保护措施,修改他人游戏软件作品数据,通过非法服务器运营盗版网络游戏并从中谋取利益,扰乱网络游戏出版市场秩序,构成侵犯著作权罪。
三、法理评析
盗版权利人网络游戏并架设“私服”运营牟利的行为属于当前实践中多发的网络犯罪行为模式。由于对于“私服”行为性质、侵犯著作权罪、非法经营罪的构成要件及其法条关系等问题存在认识分歧,实务部门对于此类行为的定性并无统一意见,有必要通过本案的分析予以厘清。笔者同意第三种意见。
(一)“私服”行为属于侵犯著作权罪中的“复制发行”行为。
“私服”是未经权利人许可或者授权私自架设服务器运营他人享有著作权的网络游戏的行为。对于如何界定“私服”的行为性质,实践中存在不同的认识。有观点认为,从行为特征上分析,“私服”是对享有著作权的游戏软件进行修改,侵犯的应当是著作权内容中的修改权。因此,难以将“私服”界定为复制发行行为。反对意见认为,根据“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为侵犯著作权罪中的“复制发行”。“私服”显然是通过网络传播他人网络游戏软件的行为,符合侵犯著作权实行行为的刑法特征。
我们认为,“私服”行为应当认定为“复制发行”行为。“私服”行为人未经著作权人授权或者许可,通过破坏权利人设置的技术保护措施获取网络游戏源代码,属于典型的盗版行为。盗版行为是指在未经版权所有人同意的情况下,对其作品、出版物进行覆制、再分发的行为。即使“私服”者对网络游戏程序进行修改,但其核心内容与原网络游戏完全相同。这就决定了复制原作品是“私服”行为的必然环节。再从“发行”的角度分析,发行权本质上属于著作权中的传播者权利。对于网络游戏作品而言,发行可以是通过信息网络向公众提供软件、客户端程序等。私字架设服务器向客户传输盗版网络游戏软件程序,显然侵犯了传播者的权利。因此,“私服”在行为性质上符合侵犯著作权罪中“复制发行”他人作品的特征,本案中严某等人的行为应当认定为侵犯著作权罪。
(二)“私服”不属于非法经营罪中的复制发行非法出版物行为或者非法从事出版物的复制发行业务。
根据新闻出版总署、信息产业部《互联网出版管理暂行规定》第六条的规定,从事互联网出版活动,必须经过批准。未经批准,任何单位或个人不得开展互联网出版活动。因此,实践中有观点认为,“私服”行为擅自运营盗版网络游戏,程序上未经出版行政部门审核同意,实体上侵犯网络作品出版市场秩序,显然属于非法经营犯罪中的实行行为之一,应当以非法经营罪定性。反对意见指出,刑法分则“侵犯知识产权罪”对侵犯著作权行为有专章专节规定。当非法经营的犯罪行为涉及侵犯著作权时,非法经营罪与侵犯著作权罪构成普通法与特别法的法条竞合关系,特别法即侵犯著作权罪应优先适用。对此,坚持非法经营罪的意见进一步指出,侵犯著作权罪第一档法定刑为三年有期徒刑以下,而非法经营罪为五年有期徒刑以上,刑罚轻重悬殊。对于非法运营盗版网络软件的“私服”行为,如果均以侵犯著作权罪就低处罚,势必造成罪刑关系紊乱,知识产权保护不力。
产生此类争议的症结在于上述观点均未把握非法经营罪与侵犯著作权罪法条关系的实质。非法经营罪与侵犯著作权罪不存在法条竞合关系,并且,“私服”行为就是侵犯著作权的犯罪行为而根本不具有非法经营罪实行行为的属性。
根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》)第十一条的规定,复制、发行该解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,以非法经营罪认定。而《非法出版物解释》第二条、第三条又规定,以营利为目的,未经权利人许可,复制发行计算机软件等作品,只能以侵犯著作权罪定性,而不能以非法经营罪论处。非法出版物的概念虽然能够涵盖侵犯著作权的出版物,但根据《非法出版物解释》的上述规定,复制发行侵犯著作权的出版物的行为已经独立于非法经营行为之外。因此,“私服”行为不属于严重扰乱市场秩序的复制发行非法出版物行为,不能认定为非法经营罪。
另外,《非法出版物解释》第十五条规定,非法从事出版物的复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,以非法经营罪定罪处罚。与《非法出版物解释》第十一条规定中的“非法出版物”联系起来考虑,《非法出版物解释》第十五条规定的“出版物”显然限定在合法出版物的范畴中,而“私服”行为复制发行的网络游戏系盗版软件程序,属于“非法出版物”。所以,司法机关也不能以该条司法解释将“私服”行为认定为非法经营犯罪行为。
综上所述,严某等人通过盗版他人享有著作权的网络游戏,私自架设服务器运营牟利,非法营运数额达到14万余元,属于以营利为目的,未经权利人许可,复制发行其计算机软件,破坏了网络游戏电子出版物市场秩序,危害正版软件市场的发育和发展,损害合法经营,妨碍文化市场的发展和创新,情节严重的行为,应当认定为侵犯著作权罪。盗版游戏冲击市场,极大地干扰了正版游戏的正常销售,且盗版游戏制作商和销售商千方百计逃避管理和税收,会直接造成网络游戏出版、发行方面国家税收的巨额损失,有必要予以严厉打击。