论文部分内容阅读
摘 要 高校依托软法而治，其内部规则存在合法性危机，主要表现为生成机制缺乏民主程序、内容规定违背上位法规、相互规定存在矛盾龃龉、实施法律保障机制缺失等。这些危机需要通过生成机制的民主协商、内容保持与上位法的一致、相互间协调与统一、实施保障机制的健全与完善以达到软法之治的建构性重塑，只有这样高校软法之治才能成为“良法之治”。
关键词 高校 内部规则 软法 治理
作者简介：张强，江苏商贸职业学院，讲师，研究方向：供销合作社法律制度、高校法律制度；陈晓梅，江苏商贸职业学院，副教授，研究方向：税收法律制度、高校法律制度。
中图分类号：G647 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.200
《高等教育法》第十一条规定，“高等学校依法自主办学，实行民主管理。但，高校自治并不意味着可以脱离国家法律的规制，也不代表着高校内部规则与治理的任意性。近些年频频曝光的学校处罚学生被诉案件，折射出高校内部规则所面临的合法性危机。合法性危机的破解，一方面需要将高校认定为准行政主体，其规则制定必须坚持“法律保留”与“法律优位”原则；另一方面则更需要从内部规则自身出发，审视规则的内涵与构成，分析规则治理的必要性并解构其现实不足，从而为其建构性重塑提供建议。
一、软法的内涵与构成
高校内部规则相对于教育法律、教育法规、教育规章以及其他教育规范性文件而言，对相对人的约束力较弱，甚至有些规则仅具有倡导意义而不具备强制功能。撇开法的实质特征，仅从法的形式特征对高校内部规则进行剖析，高校内部规则也是法，但高校内部规则仅属于软法范畴。
软法是原则上缺乏法律约束力但有实际效力的行为规则。 这种社会学意义上的界定主要针对其与硬法在使用上的相对区分。从法律约束力上来看，软法通常是缺乏法律约束力或者说约束力远不及硬法的一些规则体系。高校软法存在形式呈现多样性特征，高校章程、教育教学管理制度、教育教学评估制度、教职工奖惩制度、安全保卫制度等都是其不可分割的部分。
毫无疑问，软法是相对于硬法而言，也是在这个意义上加以使用的。和硬法相比，软法具备下列显著特征：
（一）制定主体的非国家性
硬法主要是由国家机关制定的，法律由立法机关制定、行政法规由国务院制定、行政规章由政府部门制定；而软法主要超国家共同体或者次国家主体来完成，联合国、世贸组织等可以制定软法，高校作为法律授权组织也可以在法律法规范围内行使“立法权”。
（二）制定过程的民主性
相对于硬法而言，软法在制定主体多样性的基础上，也更加注重过程的开放与包容、程序的民主与协商。软法的创制过程是一个追求双方乃至多方双赢或多赢的博弈过程。在此过程中，对话与沟通是主要手段、共识与认同是最终结果。基于合作、合意而产生的决策因参与的广泛性而获得普遍的正当性。
（三）执行措施的非强制性
法律的强制力是以暴力机关作为后盾，硬法的立法、执法、司法、守法无不体现其强制性。而软法主要是依赖舆论、纪律以及个人诚信来保障，纵然对教师、学生惩罚的高校软法也极有可能通过外在救济来完成，以高校为被告的诉讼案件正体现了高校内部规则在实施上的困境。
（四）解决机制的协商性
强制力的欠缺，往往更需要相关行为主体自主、自觉才能让软法的法律效力得以彰显。软法对于问题的解决过程，也是双方不断依据规则进行协商的过程，更是双方寻求妥善解决的过程。因而，作为高校软法最具效力的学生惩处条例中的规定，也可能因班主任的及时教育、学生的幡然悔悟而减轻或免除处罚。在此过程中，协商尤为重要。
二、高校软法之治的合法性危机
高校自主办学、自负其责，必然要求高校制定软法、实施软法，依法构建具备中国高校特色的软法制度。因而，高校需要通过软法来达至其治理目的。當然，高校在软法制定、实施过程中也面临诸多问题。
（一）软法生成机制缺乏民主程序
一般而言，硬法在其生成过程中，立项、起草、审议、审查与公布是其法定程序。而作为软法的高校内部规则则不必严格遵循这一系列程序。原则上，自治性与开放性要求软法必须最大限度聚拢民意。但是，从我国高校软法制定的程序而言，排斥成员参与、行政强制推动等是其主要特征，特别是参与形式虚化导致参与实效性严重不足。因而，参与缺失与实效性不足，事实上让高校内部规则成为极少数人行使独裁权力的遮羞布，进而让人治得以在法治的幌子上延续。 这从基础上大大削弱了高校内部规则的正当性。
（二）软法内容规定违背上位法规
相较于宪法及相关硬法的规定，高校内部规则应当属于下位法的序列，这必然要求高校内部规则应当遵循法律、法规的内在精神，特别是涉及学生惩处等相关规定，一定不能同法律、法规相违背。但是，实践中运行的高校软法往往脱离国家法律法规，如禁止达到法定婚龄的男女学生结婚，并对结婚生育行为从学生身份上加以惩戒，甚至剥夺学生的学籍。从法治精神上来看，这些内部规则不仅公然违背国家上位法的规定，甚至也违背了作为法律存在基础的自然法理论，应该属于无效规则的范畴。
（三）软法相互规定存在矛盾龃龉
法律应当有相应的位阶，硬法必须严格遵循其位阶的规定，上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法等；软法虽然没有严格的位阶规定，但是基于同一立法主体所产生的内部规则应当保持内部的一致性，而不能存在较大的矛盾或冲突。高校内部职能部门、二级学院、直属单位均会存在对同一问题的规定，如何确保其在自治基础上的协调也是应当需要重点关注。例如，关于横向课题经费，科研处在经费使用办法的制定上倾向于宽松的态度，而财务处则严格恪守课题经费使用的规定，没有区分横向课题与纵向课题的不同。 （四）软法实施法律保障机制缺失
制度经济学派认为制度具有“路径依赖”的特征，受传统文化以及价值观念的影响，我国的立法倾向还是依循重实体、轻程序的路径。这种做法也直接影响到软法的制定与实施，在高校内部规则中，主要是形式不公开，如学生惩处规定中没有明确列明证据可接受性的表征以及非法证据排除的规则；还有就是正当程序的规定流于形式，虽然规定学生遭受惩处有向学生申诉委员会申诉的权利，但是缺乏对申诉委员会的构成、议事规则以及决议通过等作出规定，导致学生申诉权利被严重削弱。
三、高校软法之治的建构性重塑建议
公共领域软法治理存在重大缺陷，这不仅与依法治国、依法治校的精神南辕北辙，损害了作为上位法的硬法的权威与实效，更制约了公法治理领域的完善，为高校权利滥用提供了契机，行政相对人的权利遭到严重削弱，高校内部规则面临合法性危机。合法性危机的破除需要建构性重塑高校内部规则，使其符合公平、公正、公开、民主、自由、平等等法治原则，维护教师与学生的合法权益。
（一）软法生成机制民主协商
软法生成机制民主协商要求其制定与运行必须“向相关利益群体开放、向各种信息和智识开放、向各种意见和建议开放” ，以求最大化反映民意。高校内部规则制定开放民主就要求对涉及与教职工、学生切身利益有关的制度，如学校的培养目标、管理体制、绩效奖惩等，应该采取多种形式，充分听取师生意见，在沟通、协商以及论证的基础上进行；同时，高校内部规则的制定，也应该将正式文本通过校内网站、校报校刊、会议纪要等多种形式予以公开，教师和学生可以依据自己的需求在阅览室、信息公开栏以及电子屏幕上查阅。
（二）软法内容保持与上位法协调
软法民主协商仅从事实上证明其正当性，但是这并不意味着软法具备抗拒上位法的效力。作为法律体系的两个组成部分，软法和硬法承担了不同的功能、践行着不同的价值理念。软法应在遵循作为上位法的硬法的约束。高校学生的合法权益受法律保护，这在我国高等教育法中有明确规定。按照“法不禁止即自由”的法治理念，高校在学生惩处规则的制定上，就不能以学生婚姻、生育为借口而肆意剥夺其学籍或者对其加以不合法的处置。更为重要的则是，高校内部规则不得滥用其“立法权”，加重相对人的义务。
（三）软法相互间保持完整统一与和谐
高校软法内部也会存在效力高低。一般而言，校方制定的规则需要通过教代会通过，代表了全校师生的意志，而各二级学院及职能部门的规则仅代表本职能部门或该院师生的意志，因此校级规定要比部门、院级规则的效力等级更高。因而，二级学院及职能部门在制定职权范围内的软法时，也需要考虑到规则之间规定的一致性与协调性。此外，软法之间也应该设置冲突处理规则，当不同的高校内部规则之间发生冲突，应该如何采用优位优先原则来确保相关利益主体的权利得到适当维护。
（四）軟法实施保障机制健全与完善
高校内部规则实体化的倾向严重危害到程序规则的应用与实施，程序性软法的缺位导致实体性软法的功能得不到正常发挥，尤其是在涉及相对人重大利益关切时，这个问题尤为重要。很多学校为专任教师设置了教学事故认定的办法，从各种方面、各种情节加以认定，却对谁来认定、如何认定以及教师如何救济缺乏相应规定，导致在实践中被领导批评与否定的教师成为教学事故的责任人，而相关领域的救济手段受到行政权的变相挤压没有办法得到维护。对学生奖励与惩处的规则上也面临这样的问题。
四、结论
高校之治就是软法之治，而“软法可能是恶法的现实要求我们必须将软法置于宪法之下，必须接受相关硬法框架的约束，以满足法制统一、法律保留、基本权利保护、软硬法衔接等要求。”“共同体成员、国家机关等应当可以通过不同渠道对违反宪法和硬法规定、违背共同体意志的软法进行监督、撤销。”
注释：
罗豪才、毕洪海.通过软法的治理.法学家.2016（1）.2.
罗豪才等.软法与公共治理.北京大学出版社.2006.223-224.
罗豪才、宋功德.认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践.中国法学.2006（2）.6.
罗豪才.软法的理论与实践.北京大学出版社.2010.3-4.
关键词 高校 内部规则 软法 治理
作者简介：张强，江苏商贸职业学院，讲师，研究方向：供销合作社法律制度、高校法律制度；陈晓梅，江苏商贸职业学院，副教授，研究方向：税收法律制度、高校法律制度。
中图分类号：G647 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.200
《高等教育法》第十一条规定，“高等学校依法自主办学，实行民主管理。但，高校自治并不意味着可以脱离国家法律的规制，也不代表着高校内部规则与治理的任意性。近些年频频曝光的学校处罚学生被诉案件，折射出高校内部规则所面临的合法性危机。合法性危机的破解，一方面需要将高校认定为准行政主体，其规则制定必须坚持“法律保留”与“法律优位”原则；另一方面则更需要从内部规则自身出发，审视规则的内涵与构成，分析规则治理的必要性并解构其现实不足，从而为其建构性重塑提供建议。
一、软法的内涵与构成
高校内部规则相对于教育法律、教育法规、教育规章以及其他教育规范性文件而言，对相对人的约束力较弱，甚至有些规则仅具有倡导意义而不具备强制功能。撇开法的实质特征，仅从法的形式特征对高校内部规则进行剖析，高校内部规则也是法，但高校内部规则仅属于软法范畴。
软法是原则上缺乏法律约束力但有实际效力的行为规则。 这种社会学意义上的界定主要针对其与硬法在使用上的相对区分。从法律约束力上来看，软法通常是缺乏法律约束力或者说约束力远不及硬法的一些规则体系。高校软法存在形式呈现多样性特征，高校章程、教育教学管理制度、教育教学评估制度、教职工奖惩制度、安全保卫制度等都是其不可分割的部分。
毫无疑问，软法是相对于硬法而言，也是在这个意义上加以使用的。和硬法相比，软法具备下列显著特征：
（一）制定主体的非国家性
硬法主要是由国家机关制定的，法律由立法机关制定、行政法规由国务院制定、行政规章由政府部门制定；而软法主要超国家共同体或者次国家主体来完成，联合国、世贸组织等可以制定软法，高校作为法律授权组织也可以在法律法规范围内行使“立法权”。
（二）制定过程的民主性
相对于硬法而言，软法在制定主体多样性的基础上，也更加注重过程的开放与包容、程序的民主与协商。软法的创制过程是一个追求双方乃至多方双赢或多赢的博弈过程。在此过程中，对话与沟通是主要手段、共识与认同是最终结果。基于合作、合意而产生的决策因参与的广泛性而获得普遍的正当性。
（三）执行措施的非强制性
法律的强制力是以暴力机关作为后盾，硬法的立法、执法、司法、守法无不体现其强制性。而软法主要是依赖舆论、纪律以及个人诚信来保障，纵然对教师、学生惩罚的高校软法也极有可能通过外在救济来完成，以高校为被告的诉讼案件正体现了高校内部规则在实施上的困境。
（四）解决机制的协商性
强制力的欠缺，往往更需要相关行为主体自主、自觉才能让软法的法律效力得以彰显。软法对于问题的解决过程，也是双方不断依据规则进行协商的过程，更是双方寻求妥善解决的过程。因而，作为高校软法最具效力的学生惩处条例中的规定，也可能因班主任的及时教育、学生的幡然悔悟而减轻或免除处罚。在此过程中，协商尤为重要。
二、高校软法之治的合法性危机
高校自主办学、自负其责，必然要求高校制定软法、实施软法，依法构建具备中国高校特色的软法制度。因而，高校需要通过软法来达至其治理目的。當然，高校在软法制定、实施过程中也面临诸多问题。
（一）软法生成机制缺乏民主程序
一般而言，硬法在其生成过程中，立项、起草、审议、审查与公布是其法定程序。而作为软法的高校内部规则则不必严格遵循这一系列程序。原则上，自治性与开放性要求软法必须最大限度聚拢民意。但是，从我国高校软法制定的程序而言，排斥成员参与、行政强制推动等是其主要特征，特别是参与形式虚化导致参与实效性严重不足。因而，参与缺失与实效性不足，事实上让高校内部规则成为极少数人行使独裁权力的遮羞布，进而让人治得以在法治的幌子上延续。 这从基础上大大削弱了高校内部规则的正当性。
（二）软法内容规定违背上位法规
相较于宪法及相关硬法的规定，高校内部规则应当属于下位法的序列，这必然要求高校内部规则应当遵循法律、法规的内在精神，特别是涉及学生惩处等相关规定，一定不能同法律、法规相违背。但是，实践中运行的高校软法往往脱离国家法律法规，如禁止达到法定婚龄的男女学生结婚，并对结婚生育行为从学生身份上加以惩戒，甚至剥夺学生的学籍。从法治精神上来看，这些内部规则不仅公然违背国家上位法的规定，甚至也违背了作为法律存在基础的自然法理论，应该属于无效规则的范畴。
（三）软法相互规定存在矛盾龃龉
法律应当有相应的位阶，硬法必须严格遵循其位阶的规定，上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法等；软法虽然没有严格的位阶规定，但是基于同一立法主体所产生的内部规则应当保持内部的一致性，而不能存在较大的矛盾或冲突。高校内部职能部门、二级学院、直属单位均会存在对同一问题的规定，如何确保其在自治基础上的协调也是应当需要重点关注。例如，关于横向课题经费，科研处在经费使用办法的制定上倾向于宽松的态度，而财务处则严格恪守课题经费使用的规定，没有区分横向课题与纵向课题的不同。 （四）软法实施法律保障机制缺失
制度经济学派认为制度具有“路径依赖”的特征，受传统文化以及价值观念的影响，我国的立法倾向还是依循重实体、轻程序的路径。这种做法也直接影响到软法的制定与实施，在高校内部规则中，主要是形式不公开，如学生惩处规定中没有明确列明证据可接受性的表征以及非法证据排除的规则；还有就是正当程序的规定流于形式，虽然规定学生遭受惩处有向学生申诉委员会申诉的权利，但是缺乏对申诉委员会的构成、议事规则以及决议通过等作出规定，导致学生申诉权利被严重削弱。
三、高校软法之治的建构性重塑建议
公共领域软法治理存在重大缺陷，这不仅与依法治国、依法治校的精神南辕北辙，损害了作为上位法的硬法的权威与实效，更制约了公法治理领域的完善，为高校权利滥用提供了契机，行政相对人的权利遭到严重削弱，高校内部规则面临合法性危机。合法性危机的破除需要建构性重塑高校内部规则，使其符合公平、公正、公开、民主、自由、平等等法治原则，维护教师与学生的合法权益。
（一）软法生成机制民主协商
软法生成机制民主协商要求其制定与运行必须“向相关利益群体开放、向各种信息和智识开放、向各种意见和建议开放” ，以求最大化反映民意。高校内部规则制定开放民主就要求对涉及与教职工、学生切身利益有关的制度，如学校的培养目标、管理体制、绩效奖惩等，应该采取多种形式，充分听取师生意见，在沟通、协商以及论证的基础上进行；同时，高校内部规则的制定，也应该将正式文本通过校内网站、校报校刊、会议纪要等多种形式予以公开，教师和学生可以依据自己的需求在阅览室、信息公开栏以及电子屏幕上查阅。
（二）软法内容保持与上位法协调
软法民主协商仅从事实上证明其正当性，但是这并不意味着软法具备抗拒上位法的效力。作为法律体系的两个组成部分，软法和硬法承担了不同的功能、践行着不同的价值理念。软法应在遵循作为上位法的硬法的约束。高校学生的合法权益受法律保护，这在我国高等教育法中有明确规定。按照“法不禁止即自由”的法治理念，高校在学生惩处规则的制定上，就不能以学生婚姻、生育为借口而肆意剥夺其学籍或者对其加以不合法的处置。更为重要的则是，高校内部规则不得滥用其“立法权”，加重相对人的义务。
（三）软法相互间保持完整统一与和谐
高校软法内部也会存在效力高低。一般而言，校方制定的规则需要通过教代会通过，代表了全校师生的意志，而各二级学院及职能部门的规则仅代表本职能部门或该院师生的意志，因此校级规定要比部门、院级规则的效力等级更高。因而，二级学院及职能部门在制定职权范围内的软法时，也需要考虑到规则之间规定的一致性与协调性。此外，软法之间也应该设置冲突处理规则，当不同的高校内部规则之间发生冲突，应该如何采用优位优先原则来确保相关利益主体的权利得到适当维护。
（四）軟法实施保障机制健全与完善
高校内部规则实体化的倾向严重危害到程序规则的应用与实施，程序性软法的缺位导致实体性软法的功能得不到正常发挥，尤其是在涉及相对人重大利益关切时，这个问题尤为重要。很多学校为专任教师设置了教学事故认定的办法，从各种方面、各种情节加以认定，却对谁来认定、如何认定以及教师如何救济缺乏相应规定，导致在实践中被领导批评与否定的教师成为教学事故的责任人，而相关领域的救济手段受到行政权的变相挤压没有办法得到维护。对学生奖励与惩处的规则上也面临这样的问题。
四、结论
高校之治就是软法之治，而“软法可能是恶法的现实要求我们必须将软法置于宪法之下，必须接受相关硬法框架的约束，以满足法制统一、法律保留、基本权利保护、软硬法衔接等要求。”“共同体成员、国家机关等应当可以通过不同渠道对违反宪法和硬法规定、违背共同体意志的软法进行监督、撤销。”
注释：
罗豪才、毕洪海.通过软法的治理.法学家.2016（1）.2.
罗豪才等.软法与公共治理.北京大学出版社.2006.223-224.
罗豪才、宋功德.认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践.中国法学.2006（2）.6.
罗豪才.软法的理论与实践.北京大学出版社.2010.3-4.