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刑法第九章渎职罪中共有13条17个罪名把“徇私”直接规定在罪状中,最高人民检察院2006年颁布的《直接受理立案侦察案件立案标准的规定》,在规定徇私舞弊型渎职犯罪的立案标准时,将徇私表述为“徇私情、私利”。当徇私表现为徇私利的情况下,就有可能造成国家机关工作人员的渎职行为与受贿行为交织在一起,如果受贿行为符合受贿罪的构成,对行为人应从一重罪处罚还是以数罪并罚呢?笔者针对理论与实践中争议的观点进行分析思考,提出自己的一点拙见。
一、受贿且渎职行为罪数认定问题的分歧意见
行为人利用职务便利收受贿赂,为他人谋取利益涉嫌渎职犯罪的,应当数罪并罚,还是认定一罪有两种观点:
第一种观点:牵连犯一罪论。认为受贿且渎职之间形成目的行为与手段行为的牵连关系,按照牵连犯从一重罪的处断原则,应当以重罪定性处罚。
第二种观点:法条竞合一罪论。认为受贿犯罪主体范围包含渎职犯罪,为他人谋取利益要件包含渎职行为要件,受贿犯罪与渎职犯罪形成法条竞合关系,应当从一重罪论处。
第三种观点:想象竞合一罪论。认为受贿犯罪构成要件相对复杂,为他人谋取利益要件同时符合渎职犯罪客观要件,在观念上产生竞合,属于实质一罪,应当根据想象竞合原理从一重罪论处。
第四种观点:实质数罪论则。认为受贿犯罪与渎职犯罪定罪标准不同,属于互为独立的犯罪。不同的犯罪构成要件是区分一罪与数罪的根本标准。受贿兼有徇私型渎职犯罪的,同时符合两个罪的构成,应当认定为两罪。
二、受贿且渎职行为罪数形态观点纷争的评析
受贿且渎职行为不属于牵连犯。对于牵连犯必须是基于一个犯罪目的,实施两个以上的犯罪行为,且两个以上犯罪行为之间存在着目的行为与手段行为或原因行为与结果行为之间的牵连[1]。受贿行为与渎职行为的结合主要表现为在利用职务上的便利索取或者收受贿赂后滥用职权、玩忽职守。在逻辑上,确实可以认为渎职属于手段受贿属于目的,形成牵连关系。但成立刑法上牵连犯的前提是存在事实上的数罪,在徇私型渎职犯罪中,徇私(收受财物)行为与渎职行为(如滥用职权)两个行为都是同时构成受贿和渎职罪的行为要件,只能构成一罪,否则会导致一个行为两次重复评价,违背一事不再罚的刑法原则。
受贿且渎职行为也不符合想象竞合犯的特征。“我国刑法学界通说认为,罪数判断采用犯罪构成要件标准,而犯罪构成的核心要素是行为,行为人以一个或概括的故意或者过失,实施一个或数个行为,符合一个犯罪构成的为一罪,以数个犯罪故意或者过失实施数个行为,符合数个犯罪构成的为数罪。想象竞合犯是基于一个犯意,只实施了一个犯罪行为,符合一个犯罪构成,应为一罪。”[2]目前刑法学界通说已经认同,法条竞合犯与想象竞合犯的区别主要在于:竞合犯触犯的法条之间是否存在重合或交叉关系,存在重合或交叉关系的是法条竞合,不存在重合或交叉关系的是想象竞合。想象竞合所触犯的数个罪名没有必然的联系,法条之间不存在相互包容和交叉的关系。”[3]虽然为收受贿赂且为他人谋取利益行为同时触犯受贿犯罪与渎职犯罪,但因受贿与渎职犯罪法条之间存在重合与交叉,故不符合想象竞合犯的上述特征。
数罪论则违背了禁止重复评价的原则。为他人谋取非法利益的渎职行为虽然可以由渎职罪的构成要件所单独评价。但是该行为的一部分又与收受财物行为相结合被立法者纳入受贿罪的犯罪构成之中,由受贿罪的犯罪构成作出了整体评价。“为他人谋取非法利益”行为作为一个整体为渎职罪所评价,而作为该行为的一部分即许诺为他人谋取利益或为他人谋取利益的预备行为阶段又为受贿罪所评价,如果将其分别定罪,无疑违背了禁止重复评价的原则。
笔者同意上述第二种观点,认为受贿且渎职犯罪应属于法条竞合,应从一重罪处罚。
法条竞合犯亦称法规竞合犯,是指由于法律规定的错综复杂,以致一个犯罪行为同时触犯数个法条,而其中一个法条的构成要件的内容与另一法条的内容相重合、或者相交叉,触犯该法条则必然触犯另一法条,但只能适用其中一个法律条文定罪量刑,排除可能适用其他条文的情况。“某种行为在具备某一条文所规定的犯罪构成的同时,在表面上也符合了另一条文所规定的与之相重合的犯罪构成,从而形成法条竞合。两个法条之间具有交叉关系者在其交叉重合部分,也可能出现犯罪构成重合的现象,即一个犯罪构成完全包含了另一个犯罪构成,使其成为自己的一部分。”[4]从徇私型渎职犯罪的构成要件来看,受贿行为(属于徇私)既是行为人实施渎职行为的动机,又与渎职行为构成一个法定的复合行为。因此,这种情况实际上是一个行为,同时满足两个不同的犯罪构成,触犯了两个罪名,属于法条竞合,法条竞合是实质上的一罪,这已经为刑法理论与实践形成共识。两者在构成要件上存在交叉关系;从主体上看,受贿罪的主体国家工作人员包含徇私型渎职罪的主体国家机关工作人员;从客观方面看,受贿罪的为他人谋取利益,包含渎职行为,即为他人谋取非法利益。但是徇私在内涵上包含徇私情、私利,而受贿罪法条中受贿的内涵只限于私利,且表现为财产性利益。因此,受贿罪法条与徇私型渎职罪法条存在交叉重合关系。
在法条竞合情况下,适用原则包括“特别法优于普通法”、“复杂法优于简单法”以及“重法优于轻法”等。具有徇私型渎职罪与受贿罪之间,既不属于特别法与普通法的关系,也不属于复杂法与简单法的关系,依据罪刑相适应原则,应采“重法优于轻法”的原则,择一重罪处罚。
三、对刑法第三百九十九条规定的争论与理解
围绕上述徇私型渎职犯罪的罪数争论,就出现了对刑法第三百九十九条第三款规定属于提示性规定还是特别规定的争论。持一罪论观点的认为,刑法第三百九十九条第三款属于提示性规定,即在徇私枉法或枉法裁判与受贿之间出现竞合时,应按从一重罪处断原则处理。而持数罪论观点的认为,该条款的规定是刑法对枉法行为与受贿行为存在牵连时在处罚方式上所作的特别规定,不具有普适性,对其他渎职行为和受贿行为发生牵连的情形,不能按从一重罪处罚的原则处理。
笔者认为:刑法第三百九十九条第三款规定属于提示性规定,理由为:一、作为刑法条文规定首先应该符合刑法法理的精神,刑法条文作这样的规定完全符合法条竞合的处罚原则,上文已作详细论述;正因为立法者预见到上述行为有可能在司法实践中出现争议,所以才作出提示性规定,对其他类似问题具有提示作用,应按相同的原则处理。刑法条文对于类似提示性规定也不鲜见,如刑法第一百四十九条规定:生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚等等。都是关于牵连犯、法条竞合、想象竞合等普遍适用的法理原则的规定。第二,如果说刑法第三百九十九条是特别规定,那么对于第三百九十九条司法工作人员徇私枉法按一罪从重处理,而对其他行政机关工作人员即受贿又渎职的相同情形却按照受贿和渎职罪两罪并罚处理,造成同事不同罚的状况,显然违背刑法第四条规定的法律面前人人平等的法制适用原则。从维护执法的严肃性和法律的公正性的角度来看,其他类似的徇私型渎职犯罪也按刑法第三百九十九条第三款规定的处罚原则才是合理的。
注释:
[1] 赵秉志主编:《中国刑法案例与学理研究》(刑法总则),法律出版社2004年9月版,第410页。
[2] 李露:《想象竞合犯犯探讨》,载《淮北煤炭师范学院学报》2004年第1期。
[3] 孟庆华著:《犯罪构成适用重点疑点难点问题判解研究》2006年出版,第497页。
[4] 刘明祥:《论法条竞合的范围和适用原则》,载《中国刑事法杂志》1996年第4期。
(作者通訊地址:浙江省金华市婺城区人民检察院,浙江金华324004)
一、受贿且渎职行为罪数认定问题的分歧意见
行为人利用职务便利收受贿赂,为他人谋取利益涉嫌渎职犯罪的,应当数罪并罚,还是认定一罪有两种观点:
第一种观点:牵连犯一罪论。认为受贿且渎职之间形成目的行为与手段行为的牵连关系,按照牵连犯从一重罪的处断原则,应当以重罪定性处罚。
第二种观点:法条竞合一罪论。认为受贿犯罪主体范围包含渎职犯罪,为他人谋取利益要件包含渎职行为要件,受贿犯罪与渎职犯罪形成法条竞合关系,应当从一重罪论处。
第三种观点:想象竞合一罪论。认为受贿犯罪构成要件相对复杂,为他人谋取利益要件同时符合渎职犯罪客观要件,在观念上产生竞合,属于实质一罪,应当根据想象竞合原理从一重罪论处。
第四种观点:实质数罪论则。认为受贿犯罪与渎职犯罪定罪标准不同,属于互为独立的犯罪。不同的犯罪构成要件是区分一罪与数罪的根本标准。受贿兼有徇私型渎职犯罪的,同时符合两个罪的构成,应当认定为两罪。
二、受贿且渎职行为罪数形态观点纷争的评析
受贿且渎职行为不属于牵连犯。对于牵连犯必须是基于一个犯罪目的,实施两个以上的犯罪行为,且两个以上犯罪行为之间存在着目的行为与手段行为或原因行为与结果行为之间的牵连[1]。受贿行为与渎职行为的结合主要表现为在利用职务上的便利索取或者收受贿赂后滥用职权、玩忽职守。在逻辑上,确实可以认为渎职属于手段受贿属于目的,形成牵连关系。但成立刑法上牵连犯的前提是存在事实上的数罪,在徇私型渎职犯罪中,徇私(收受财物)行为与渎职行为(如滥用职权)两个行为都是同时构成受贿和渎职罪的行为要件,只能构成一罪,否则会导致一个行为两次重复评价,违背一事不再罚的刑法原则。
受贿且渎职行为也不符合想象竞合犯的特征。“我国刑法学界通说认为,罪数判断采用犯罪构成要件标准,而犯罪构成的核心要素是行为,行为人以一个或概括的故意或者过失,实施一个或数个行为,符合一个犯罪构成的为一罪,以数个犯罪故意或者过失实施数个行为,符合数个犯罪构成的为数罪。想象竞合犯是基于一个犯意,只实施了一个犯罪行为,符合一个犯罪构成,应为一罪。”[2]目前刑法学界通说已经认同,法条竞合犯与想象竞合犯的区别主要在于:竞合犯触犯的法条之间是否存在重合或交叉关系,存在重合或交叉关系的是法条竞合,不存在重合或交叉关系的是想象竞合。想象竞合所触犯的数个罪名没有必然的联系,法条之间不存在相互包容和交叉的关系。”[3]虽然为收受贿赂且为他人谋取利益行为同时触犯受贿犯罪与渎职犯罪,但因受贿与渎职犯罪法条之间存在重合与交叉,故不符合想象竞合犯的上述特征。
数罪论则违背了禁止重复评价的原则。为他人谋取非法利益的渎职行为虽然可以由渎职罪的构成要件所单独评价。但是该行为的一部分又与收受财物行为相结合被立法者纳入受贿罪的犯罪构成之中,由受贿罪的犯罪构成作出了整体评价。“为他人谋取非法利益”行为作为一个整体为渎职罪所评价,而作为该行为的一部分即许诺为他人谋取利益或为他人谋取利益的预备行为阶段又为受贿罪所评价,如果将其分别定罪,无疑违背了禁止重复评价的原则。
笔者同意上述第二种观点,认为受贿且渎职犯罪应属于法条竞合,应从一重罪处罚。
法条竞合犯亦称法规竞合犯,是指由于法律规定的错综复杂,以致一个犯罪行为同时触犯数个法条,而其中一个法条的构成要件的内容与另一法条的内容相重合、或者相交叉,触犯该法条则必然触犯另一法条,但只能适用其中一个法律条文定罪量刑,排除可能适用其他条文的情况。“某种行为在具备某一条文所规定的犯罪构成的同时,在表面上也符合了另一条文所规定的与之相重合的犯罪构成,从而形成法条竞合。两个法条之间具有交叉关系者在其交叉重合部分,也可能出现犯罪构成重合的现象,即一个犯罪构成完全包含了另一个犯罪构成,使其成为自己的一部分。”[4]从徇私型渎职犯罪的构成要件来看,受贿行为(属于徇私)既是行为人实施渎职行为的动机,又与渎职行为构成一个法定的复合行为。因此,这种情况实际上是一个行为,同时满足两个不同的犯罪构成,触犯了两个罪名,属于法条竞合,法条竞合是实质上的一罪,这已经为刑法理论与实践形成共识。两者在构成要件上存在交叉关系;从主体上看,受贿罪的主体国家工作人员包含徇私型渎职罪的主体国家机关工作人员;从客观方面看,受贿罪的为他人谋取利益,包含渎职行为,即为他人谋取非法利益。但是徇私在内涵上包含徇私情、私利,而受贿罪法条中受贿的内涵只限于私利,且表现为财产性利益。因此,受贿罪法条与徇私型渎职罪法条存在交叉重合关系。
在法条竞合情况下,适用原则包括“特别法优于普通法”、“复杂法优于简单法”以及“重法优于轻法”等。具有徇私型渎职罪与受贿罪之间,既不属于特别法与普通法的关系,也不属于复杂法与简单法的关系,依据罪刑相适应原则,应采“重法优于轻法”的原则,择一重罪处罚。
三、对刑法第三百九十九条规定的争论与理解
围绕上述徇私型渎职犯罪的罪数争论,就出现了对刑法第三百九十九条第三款规定属于提示性规定还是特别规定的争论。持一罪论观点的认为,刑法第三百九十九条第三款属于提示性规定,即在徇私枉法或枉法裁判与受贿之间出现竞合时,应按从一重罪处断原则处理。而持数罪论观点的认为,该条款的规定是刑法对枉法行为与受贿行为存在牵连时在处罚方式上所作的特别规定,不具有普适性,对其他渎职行为和受贿行为发生牵连的情形,不能按从一重罪处罚的原则处理。
笔者认为:刑法第三百九十九条第三款规定属于提示性规定,理由为:一、作为刑法条文规定首先应该符合刑法法理的精神,刑法条文作这样的规定完全符合法条竞合的处罚原则,上文已作详细论述;正因为立法者预见到上述行为有可能在司法实践中出现争议,所以才作出提示性规定,对其他类似问题具有提示作用,应按相同的原则处理。刑法条文对于类似提示性规定也不鲜见,如刑法第一百四十九条规定:生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚等等。都是关于牵连犯、法条竞合、想象竞合等普遍适用的法理原则的规定。第二,如果说刑法第三百九十九条是特别规定,那么对于第三百九十九条司法工作人员徇私枉法按一罪从重处理,而对其他行政机关工作人员即受贿又渎职的相同情形却按照受贿和渎职罪两罪并罚处理,造成同事不同罚的状况,显然违背刑法第四条规定的法律面前人人平等的法制适用原则。从维护执法的严肃性和法律的公正性的角度来看,其他类似的徇私型渎职犯罪也按刑法第三百九十九条第三款规定的处罚原则才是合理的。
注释:
[1] 赵秉志主编:《中国刑法案例与学理研究》(刑法总则),法律出版社2004年9月版,第410页。
[2] 李露:《想象竞合犯犯探讨》,载《淮北煤炭师范学院学报》2004年第1期。
[3] 孟庆华著:《犯罪构成适用重点疑点难点问题判解研究》2006年出版,第497页。
[4] 刘明祥:《论法条竞合的范围和适用原则》,载《中国刑事法杂志》1996年第4期。
(作者通訊地址:浙江省金华市婺城区人民检察院,浙江金华324004)