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摘要 “山寨手机”目前正在市场上流行并开始进入人们的生活，在给人们带来廉价格商品的同时也造成了对同类正规厂家的不法侵害。本文在对“山寨手机”进行利弊分析的同时，重点从知识产权法的角度阐述对其的法律引导与规制。
关键词 “山寨手机” 侵权类型 规制
中图分类号：D923.4 文献标识码：A
一、“山寨手机”现象剖析
（一）“山寨手机”的概念。
“山寨手机”是指由生产者自己选择品牌名称，或模仿品牌手机的功能与样式，在小作坊或者小工厂里组装完成的手机。“山寨手机”不受政府管理，包括不缴纳增值税、销售税，在研发方面以生搬硬套居多。
（二）“山寨手机”的利弊分析。
低廉的价格是“山寨手机”存在的主要原因。“山寨手机”的客户群主要瞄准的是国内的低端客户。该客户群体数目庞大，通常要求手机的价格低廉。“山寨手机”的低成本零件生产、无税务负担且没有各种费用的特点，无疑成功地使其拥有极低的价格，符合了该购物群体的要求。
较为丰富的功能是其能吸引客户的重要原因。这类消费者普遍具有较强的好奇心与虚荣心，希望可以拥有市场上其他正牌手机的全部功能，“山寨手机”恰好能满足他们的这一需求。“山寨手机”普遍使用的是一种由台湾制造的芯片，添加市场上正牌手机所拥有的各种功能，包括照相、音乐、电视、阅读、上网等等较为方便，甚至可以拥有比市场上其他同类手机更加强大的功能。
但是，我们不能因为这些所谓的优点就肯定“山寨手机”的存在价值，更不能无视其无法磨灭的“先天缺陷”。“山寨手机”不仅质量缺乏保障，本身还存在收费陷阱，但最重要的是，“山寨手机”是对我国相关法律的践踏。
二、“山寨手机”侵犯知识产权的方式
据悉，全国各地的有关部门都对违法“山寨手机”展开了打击。以“山寨手机”泛滥的广州为例，据不完全统计，仅2009年一年，广州就破获制售“山寨手机”案件逾65起，抓获涉案人员121人，有力地打击了制售“山寨手机”的行为。“山寨手机”违反我国知识产权法的方式大体上可以分为以下几类：
（一）完全照抄正牌手机的“山寨手机”。
部分“山寨手机”是以国际知名品牌手机为参考，进行完全的仿制。仿制的范围从手机的外观到手机的内部功能都原版“克隆”知名手机，故又被称为“高仿机”。若不经过专业检验，很难分清其与正版手机的差异。对于此类“山寨手机”是否侵犯知识产权的判断依据主要是：被“克隆”的正牌手机在我国是否具有有效外观设计专利权。假如“山寨手机”所模仿的手机在我国具有有效的外观设计专利权，则该“山寨手机”将被认定为涉嫌侵犯了正牌手机的知识产权。
（二）使用或者模仿知名商标、标志的“山寨手机”。
“山寨手机”使用或模仿知名商标、标志的行为可被认定为涉嫌侵犯商标权。通过对市场上“山寨手机”的调查可以举出很多例子，比如：将“NOKIA”的商标仿造成“NCKIA”、“NOKLA”等等都涉嫌侵犯商标权。也许这些“山寨手机”与平时所见到的知名品牌的手机外观并不完全相同，但是他们所仿冒的知名手机的商标具有较强的迷惑性。对于商标不熟悉或者没有仔细观察商标的顾客都有可能落入其购买陷阱。
（三）模仿著名品牌手机设计要素的“山寨手机”。
这种“山寨手机”并不是完全模仿品牌手机的外型，而是只复制品牌手机某一特别的设计要素。正因为其模仿的对象的殊性，所以对其是否涉嫌侵权必须经过分析之后才能加以确定。而对其判断原则是：假如一般的消费者经过对比之后，无法区分“山寨手机”的特别设计与正版手机的特别设计，且两者手机的外观上没有显著的差别则可视为涉嫌侵权，但若“山寨手机”与知名手机在外观设计上存在着显著差别，即使两种手机都有相同的特殊设计，在法律上是不构成侵权的。
三、对“山寨手机”的规制
（一）运用现行法律加以规制。
判断“山寨手机”是否构成侵权的首要依据就是“山寨手机”的外观设计。因此外观设计专利权是一个很好的对“山寨手机”进行规制的切入点。具体的说，在外观设计专利侵权判定中，应该首先判断“山寨手机”与品牌手机的外观专利是否相同或者相似。假如品牌手机的外观设计具有有效的中国外观设计专利，那么在判断“山寨手机”是否侵权时，首先要对“山寨手机”和品牌手机是否属于相同或相类似的产品外观设计进行判断。
判断“山寨手机”是否构成对知名产品的模仿和使用时，可以依据《商标法》第52条第一款和第二款的规定，来依法判定其行为是否已经触犯了知识产权法的有关规定。
（二）尽快弥补现有知识产权法的法律漏洞。
虽然我国的知识产权法已经构建了具有国际水平的法律结构，但在科技水平不断发展的今天，现行的知识产权法仍存在一定的法律漏洞。“山寨手机”的出现到泛滥便是由于现行的法律存在法律漏洞，尽快完善知识产权法就显得尤为重要。□
（作者：南京财经大学法学院国际法学专业硕士研究生）
参考文献：
[1]阮莹.同一世界同一山寨. 北京.民主与法制，2009.
[2]孙杨俊.关于外观设计知识产权保护的几点思考.湘潭师范学院学报，2008.
[3]卞永军、张秋月.“山寨手机”的知识产权侵权现象分析. 知识产权报，2009
[4]董美娜.“山寨手机”现象引出知识产权保护课题.中国知识产权研究会，2009
关键词 “山寨手机” 侵权类型 规制
中图分类号：D923.4 文献标识码：A
一、“山寨手机”现象剖析
（一）“山寨手机”的概念。
“山寨手机”是指由生产者自己选择品牌名称，或模仿品牌手机的功能与样式，在小作坊或者小工厂里组装完成的手机。“山寨手机”不受政府管理，包括不缴纳增值税、销售税，在研发方面以生搬硬套居多。
（二）“山寨手机”的利弊分析。
低廉的价格是“山寨手机”存在的主要原因。“山寨手机”的客户群主要瞄准的是国内的低端客户。该客户群体数目庞大，通常要求手机的价格低廉。“山寨手机”的低成本零件生产、无税务负担且没有各种费用的特点，无疑成功地使其拥有极低的价格，符合了该购物群体的要求。
较为丰富的功能是其能吸引客户的重要原因。这类消费者普遍具有较强的好奇心与虚荣心，希望可以拥有市场上其他正牌手机的全部功能，“山寨手机”恰好能满足他们的这一需求。“山寨手机”普遍使用的是一种由台湾制造的芯片，添加市场上正牌手机所拥有的各种功能，包括照相、音乐、电视、阅读、上网等等较为方便，甚至可以拥有比市场上其他同类手机更加强大的功能。
但是，我们不能因为这些所谓的优点就肯定“山寨手机”的存在价值，更不能无视其无法磨灭的“先天缺陷”。“山寨手机”不仅质量缺乏保障，本身还存在收费陷阱，但最重要的是，“山寨手机”是对我国相关法律的践踏。
二、“山寨手机”侵犯知识产权的方式
据悉，全国各地的有关部门都对违法“山寨手机”展开了打击。以“山寨手机”泛滥的广州为例，据不完全统计，仅2009年一年，广州就破获制售“山寨手机”案件逾65起，抓获涉案人员121人，有力地打击了制售“山寨手机”的行为。“山寨手机”违反我国知识产权法的方式大体上可以分为以下几类：
（一）完全照抄正牌手机的“山寨手机”。
部分“山寨手机”是以国际知名品牌手机为参考，进行完全的仿制。仿制的范围从手机的外观到手机的内部功能都原版“克隆”知名手机，故又被称为“高仿机”。若不经过专业检验，很难分清其与正版手机的差异。对于此类“山寨手机”是否侵犯知识产权的判断依据主要是：被“克隆”的正牌手机在我国是否具有有效外观设计专利权。假如“山寨手机”所模仿的手机在我国具有有效的外观设计专利权，则该“山寨手机”将被认定为涉嫌侵犯了正牌手机的知识产权。
（二）使用或者模仿知名商标、标志的“山寨手机”。
“山寨手机”使用或模仿知名商标、标志的行为可被认定为涉嫌侵犯商标权。通过对市场上“山寨手机”的调查可以举出很多例子，比如：将“NOKIA”的商标仿造成“NCKIA”、“NOKLA”等等都涉嫌侵犯商标权。也许这些“山寨手机”与平时所见到的知名品牌的手机外观并不完全相同，但是他们所仿冒的知名手机的商标具有较强的迷惑性。对于商标不熟悉或者没有仔细观察商标的顾客都有可能落入其购买陷阱。
（三）模仿著名品牌手机设计要素的“山寨手机”。
这种“山寨手机”并不是完全模仿品牌手机的外型，而是只复制品牌手机某一特别的设计要素。正因为其模仿的对象的殊性，所以对其是否涉嫌侵权必须经过分析之后才能加以确定。而对其判断原则是：假如一般的消费者经过对比之后，无法区分“山寨手机”的特别设计与正版手机的特别设计，且两者手机的外观上没有显著的差别则可视为涉嫌侵权，但若“山寨手机”与知名手机在外观设计上存在着显著差别，即使两种手机都有相同的特殊设计，在法律上是不构成侵权的。
三、对“山寨手机”的规制
（一）运用现行法律加以规制。
判断“山寨手机”是否构成侵权的首要依据就是“山寨手机”的外观设计。因此外观设计专利权是一个很好的对“山寨手机”进行规制的切入点。具体的说，在外观设计专利侵权判定中，应该首先判断“山寨手机”与品牌手机的外观专利是否相同或者相似。假如品牌手机的外观设计具有有效的中国外观设计专利，那么在判断“山寨手机”是否侵权时，首先要对“山寨手机”和品牌手机是否属于相同或相类似的产品外观设计进行判断。
判断“山寨手机”是否构成对知名产品的模仿和使用时，可以依据《商标法》第52条第一款和第二款的规定，来依法判定其行为是否已经触犯了知识产权法的有关规定。
（二）尽快弥补现有知识产权法的法律漏洞。
虽然我国的知识产权法已经构建了具有国际水平的法律结构，但在科技水平不断发展的今天，现行的知识产权法仍存在一定的法律漏洞。“山寨手机”的出现到泛滥便是由于现行的法律存在法律漏洞，尽快完善知识产权法就显得尤为重要。□
（作者：南京财经大学法学院国际法学专业硕士研究生）
参考文献：
[1]阮莹.同一世界同一山寨. 北京.民主与法制，2009.
[2]孙杨俊.关于外观设计知识产权保护的几点思考.湘潭师范学院学报，2008.
[3]卞永军、张秋月.“山寨手机”的知识产权侵权现象分析. 知识产权报，2009
[4]董美娜.“山寨手机”现象引出知识产权保护课题.中国知识产权研究会，2009