赃款“公用”是否影响贪污案件的定性处理

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  案情:2002年2月至2007年6月期间,某县化工厂集资清退办主任谷某从出纳处领出空白收款收据数份后,采取实开收款联,虚开记帐与存根联和公款私存等手段,将凭据领出的293万元集资清退款用于个人炒股等开支。其间,有关部门负责人曾向谷某追问其领出收据的使用情况,谷谎称未曾使用,存放在它处。案发后,谷某辩称,自己将这293万元公款用于炒股是一方面是为了赚钱替政府补偿集资农户应得的利息,另一方面是自己兼职太多,工作太忙,还没来得及将已开填使用的票据交回单位入帐,就被司法机关采取了强制措施。因此,谷认为自己的行为是“为公”创收而非涉嫌贪污。
  分歧意见:
  第一种意见:本案应以挪用公款定罪处罚。其理由是,谷某所在单位及主管部门明知谷某领出了空白收据,在长达五年内未将其收回,并清查其凭据所收款款的真实用途,足见其单位财务管理制度不健全;谷某从出纳处领出空白收据,是有帐可查的,谷某凭此据可以向县化工厂收取集资清退款是单位财务管理人员共知的事实,无论谷某某如何将这293万公款流转运作,都难以摆事实脱其单位财务束缚。因此,谷某最终不能实现其占有之目的;困此,对谷某的行为应以挪用公款定罪处理。
  第二种意见:本案应以贪污定罪处罚。其理由是:谷某不按规定将这293万元公款转入规定的单位资金帐户,公款私存,转投股市用于个人炒股,在其流转过程中,已改变了这293万元公款的权属,使单位享有的所有权、使用权、分处权与收益权随之丧失。谷某辩解的为“公”创收而贪污只是案发后表白的一种设想,而不是案发前已经存在的事实。法律评断的依据是已经发生了的、明知的事实,而不能依据预测或推断的将来可能发生的事实。
  笔者同意第二种意见:
  第一,挪用公款与贪污公款的根本区别,就是在于其资金流转过程中是否改变了所有权属。挪用公款侵害的是公款的使用权,在公款被挪用的情形下,其所有权保持原有的帐面记载,通过单位财务清理,可以直接发现被挪用款项的去向及用途。而被贪污的公款在其结转过程中已改变了所有权属,如采取收入不上帐手段,本该由单位享有所有权,不能随资金的流转而产生,如采取的是虚报或多报支出,单位享有的公款所有权会因贪污者采取的欺骗手段而全部或部份丧失,原有的所有权属状态被改变,公款转记到了个人名下,违法者个人因此取得了对这些公款的所有权。
  第二,案件定性处理依据的是已发生的、已知的事实。设想与推断的、将来可能发生的事实不能作为案件定性处理的依据。谷某公款私存,改变其所有权属,将公款用于炒股是已经发生的、已知的事实。案发时,用于炒股的公款本金和收益仍然记载谷某个人名下,为“公”创收只是谷某的设想,具有不确定性和不真实性。在股市走好时,谷某炒股可能出现升溢,在股市步入熊市时,谷某炒股则可能出现亏损,即使谷某炒股出现了升溢,对升溢部分的处理也可能有多种选择,或全部用于个人消费,或将收升溢的全部或部分以个人名义用于社会救济或社会捐赠,即使是将其全部或部分收益用于后者,也不能认定为“公用”,或为“公”而贪。因为将贪污而来的公款及收益以个人名义进行社会救济或社会捐赠,他仍然追求的是个人社会荣誉和个人精神上的满足。他与追求个人物质上的享受一样,同属谋取私利和个人消费。因此,这种所谓的为“公”而贪的行为并不影响以贪污罪定性处理。
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