论非法经营罪规范的限缩适用

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非法经营罪自1997年制订以来,质疑声一直不断,最为严重的便是“口袋化”问题。通过分析现存有效的司法解释和实践中的案例,剖析出本罪的扩张适用现状及危害性。本罪的扩张现状分为两部分,其一是司法解释中的扩张现状,主要体现为众多的司法解释出台大量扩充了本罪的行为模式;其二是审判实践中的扩张现状,主要表现为判决书认定的本罪行为模式超出刑法及相关司法解释的规制范围、兜底条款适用比例较高、案件数量呈逐年增长趋势等问题。本罪扩张所导致的危害性包括两部分,其一为混淆了本罪与其他犯罪的界限,其二为混淆了“行政违法”与“刑事犯罪”的界限,其中还包括对刑法基本原则的违背。针对上述提出的问题,从两方面论述了问题出现的原因。从司法解释的层面来看,一是司法解释越权的情况大量存在,超出了刑法的规制范围;二是司法解释所规定的裁量标准不合理,存在“唯数额论”等问题。从司法实务人员的角度出发,主要有对“国家规定”和“非法经营行为”的理解、应用错误问题,以及实质性法益侵害判断的缺失和违法性认识可能性判断缺失的问题。为了解决非法经营罪在实务中产生的扩张趋势,提出了以下限缩路径。一方面从司法解释层面的角度予以限缩:其一为对司法解释权予以规范,严格限定其制定主体;其二为清理、更改现存的越权司法解释;其三为对司法解释中规定的裁量标准进行细化;其四为完善案例指导制度,将案例指导方向从“入罪”转化为“出罪”。另一方面从具体实务操作层面进行限缩:其一为规范适用前置“国家规定”的范围;其二为厘清“非法经营行为”的实质;其三为注重实质性法益侵害的判断,避免只顾形式违法而疏忽实质违法的判断;其四为兜底适用本罪和以帮助犯的路径限缩本罪的适用;其五为重视违法性认识可能性的判断;其六为注重考虑相关行政许可种类等行政法的依据,避免将所有违反行政许可的行为归入本罪。
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