基于性别差异的生育权法律制度研究——以378份判决书为样本

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生育权作为一项基本人权,法律应该好好地加以保护。我国的制定法并未使用过“生育权”的表达,但这并不代表不存在生育权法律制度。通过比较可知,由于生育行为自身特性的根本性影响与传统婚姻伦理及计划生育政策的根深蒂固,我国法律规范更强调生育权的义务性和身份性。这种逻辑从上至下地体现在不同层级的法律文件中,尤其是社会抚养费制度和生育保险制度,某种程度上不利于生育权的保护。本文分为四个部分:第一部分阐述生育权的基本逻辑,包括生育自由作为基本人权的正当性论证和生育权作为一项实证权利的斗争史和法律化过程。借由自然法思想家的主张,通过推演得出生育是人的天性,生育自由具有自然权利的特征。但这种自由和权利是受限制的,具体表现在生育自由和生命权、健康权和婚姻自由等其他基本人权发生冲突时。生育自由的法律化开始于近代的女权主义运动,她们在挖掘父权社会建构社会性别的制度土壤时发现生育才是造成性别不平等的根源,于是要求拥有决定不生育的自由。女权主义运动的成果使得生育权在以美国为代表的国家以司法判例的形式、国际社会和国际组织以法律文件形式确定下来。第二部分是对我国生育权法律制度司法考察。本部分对抽取的378份有效样本从实体权利和司法程序上进行考察发现:(1)在侵害来源上,生育权面临着配偶或伴侣、医疗机构、机动车交通事故、用人单位和行政机构的侵害;女性生育权比男性更易受侵害。在权利性质上,积极生育权比消极生育权更易受侵害。(2)在裁判结果上,民事案件中和一审程序中的生育权受保护程度最高。总体而言,法院更倾向于支持女性涉生育权诉求。(3)涉生育权的行政案件中,男女的涉生育权的诉求支持率都很低。同时发现我国生育权法律制度在生育权的规范地位和具体请求权规范上存在一些问题。对于生育权的权利地位,公法并未充分确认,反而强调生育的政策义务性。但公法的模糊表达使得其他的法律、地方性法规等将其理解为一种法定义务,具体表现为违反计划生育而被征收社会抚养费被定性为“违法”、违反计划生育不能享受应有的生育保险待遇。第三部分是通过探讨生育行为的自然特征与从古至今人们对生育及其意义的认知变化,试图对现有生育权法律制度是如何建构起来的做一种还原。基于生理基础和生育责任的不对等,男女生育权在不同生育阶段中具有不同优先权。这也是以《婚姻法解释(三)》第9条为代表的法律规范的法理及伦理基础。人们对生育及其意义的认知主要表现在传统生育观念和计划生育政策上。执政党对生育、人口以及经济发展的关系阐述深刻影响着国家介入私人生育空间的程度和逻辑。第四部分是我国生育权保护的调整方向和立法建议。本文认为在以往支撑强身份性和强义务性生育权法律制度的社会基础逐渐变化的今天,尤其是生殖技术的发展带给生育方式和婚姻家庭伦理巨大冲击的背景下,首先需要在公法层面正式承认每个自然人的生育权,赋予其应有的法律地位。其次在私法中规定自然人之间、夫妻之间的生育权行使秩序,其中就包括对不同生殖方式的规制和侵权赔偿规定等重要问题,弥补《民法典》在具体问题上规范供给不足的问题。
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