【摘 要】
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随着风险社会的到来,在预防性刑法观的指引下,一些原本属于片面的对向犯中未被刑法明文规定为犯罪的参与一方的行为,因刑法条文的修改或司法解释的出台,从刑法规范的立法层面与司法适用的实务层面纳入到刑法处罚的范畴之中,使得原本就存在诸多争议的片面的对向犯中参与一方的可罚性及处罚范围问题变得更加具有不确定性。与片面的对向犯为刑法理论和司法实践带来的困惑,以及其在立法及司法解释中所占的篇幅形成较大反差的是,学
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随着风险社会的到来,在预防性刑法观的指引下,一些原本属于片面的对向犯中未被刑法明文规定为犯罪的参与一方的行为,因刑法条文的修改或司法解释的出台,从刑法规范的立法层面与司法适用的实务层面纳入到刑法处罚的范畴之中,使得原本就存在诸多争议的片面的对向犯中参与一方的可罚性及处罚范围问题变得更加具有不确定性。与片面的对向犯为刑法理论和司法实践带来的困惑,以及其在立法及司法解释中所占的篇幅形成较大反差的是,学者们对片面的对向犯的理论探索仍不够系统和深入,因而有必要对片面的对向犯展开详细研究。本文从片面的对向犯的基本问题、参与一方可罚性判断标准探究、处罚范围的适当限缩及判断标准的合理性证成等四个部分进行讨论。片面的对向犯是对向犯项下的一种特殊犯罪类型,对其概念的界定应遵从其在体系上与对向犯的统一性。认定成立对向关系,应着眼于其兼容性,不仅包括主体双方对应相向的行为关系,还应当包括具有上下对接或平等协作的同向衔接关系。理解“片面”一词时,不同于“片面共犯”等术语中“单方犯意联络”的涵义,而应侧重于科处刑罚的单方性。在构成特征方面,片面的对向犯具有以双方合意为必要的行为对立性及以参与一方可罚性为例外的处罚单方性。片面的对向犯参与一方的可罚性问题争议已久,形成了具有代表性的学术观点,但在论证理由或本土化适用方面均存在欠缺,亟待肃清争议,确立具有可行性及合理性的判断依据。刑法条文的规定是判断犯罪构成要件符合与否的基准,因而判断片面的对向犯参与一方行为的可罚性问题也应首先从刑法规范出发。根据刑法分则条文之间的关系,可以从明确的规定、推定的规定以及起补充作用的必要参与行为等三方面判断参与一方的可罚性;根据刑罚配置目的效益,可以从惩罚及预防犯罪的角度具体判断参与一方的可罚性,若只处罚诱发危险因素一方不足以遏制不法行为的发生,则有必要处罚参与一方;根据刑法总分立法体系的考量,当片面的对向犯的行为分工与成立形式超出刑法分则规定,但仍有处罚必要时,应当适用刑法总则的规定承认参与一方的可罚性。规范层面的检验有时不能提供可罚与否的实质理由,需要从法益保护的角度进行实质判断。片面的对向犯所涉及的罪名以其保护的法益归属类型为标准可以分为个人法益、社会法益、国家法益以及混合法益。依据因果共犯论,当受保护法益为个人法益时,因参与一方为被害人而绝对排斥可罚性;当受保护法益为社会法益时,只有当参与行为外化为侵害“他人性”法益才具有可罚性;当受保护法益为国家法益时,应秉持谦抑原则,合理认定可罚性;当受保护法益为混合法益时,只有当参与一方对该法益具有完全保护义务才认可其可罚性。片面的对向犯的成立通常不会满足理论研究所预设的理想化状态,可能会存在第三人参与的情形以及“不完美”犯罪形态。在第三人参与片面的对向犯时,应关注教唆与帮助行为的界分,尤其是在第三人主观动机难以查明的情形下,以避免将帮助行为定性为教唆行为;此外,在第三人非出于自身意愿参与片面的对向犯时,应综合考虑其对不法行为的影响,.避免将不应处罚的行为认定为帮助行为。当片面的对向犯参与一方具有可罚性时,可能由于意志内外的原因中途放弃继续实施参与行为。若出于自愿放弃犯罪,则涉及共犯的脱离问题,需结合具体参与行为的实行阶段及对自身行为影响的消除程度判断可罚性问题;若非出于自愿放弃犯罪,则涉及犯罪的预备或未遂问题,需结合具体的法益侵害风险状态判断可罚性问题。保护个人法益的片面的对向犯类型,因法益主体为参与一方即被害人本人,运用因果共犯论判断其参与一方的可罚性较为简便。所以在证成规范与法益判断方式的合理性时,重点置于保护社会法益、国家法益和混合法益的片面的对向犯类型上,因而选取违法发放贷款、挪用公款及销售不符合标准的医用器材的参与一方行为的可罚性进行验证。
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