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在司法实践中,职务犯罪侦查难的矛盾越来越突出,是新形势下检察机关面临的重大挑战。司法规律告诉我们,职务犯罪的发生有着完全不同于一般刑事案件的特殊性,职务犯罪的侦查方式和手段与一般刑事案件相差甚远。在职务犯罪的手段日益翻新的现实情况下,现行刑诉法针对一般刑事案件设计的侦查制度显然不能适应职务犯罪的侦查需要,因此,探讨对职务犯罪的侦查体制进行针对性的立法完善和司法配置具有显著的现实意义。
一、职务犯罪案件的侦查学规律
本文所说的职务犯罪主要是指由检察机关管辖侦查的国家工作人员职务犯罪,主要包括《刑法》第八章规定的贪污贿赂类犯罪和第九章规定的渎职类犯罪。职务犯罪与其他刑事犯罪相比,具有自身的侦查学规律,主要表现在以下几个方面:
1、犯罪行为的隐蔽性——非经专门调查无法感知犯罪行为的发生。发现犯罪是侦查犯罪的开始,与一般刑事犯罪相比,职务犯罪的发现规律具有明显的不同:一是行为本身的隐蔽性,不反映为有一定时空背景的作案现场,没有一个有形的载体,不存在一个行为表象;二是犯罪后果的隐蔽性,一般不会出现与具体犯罪行为相对应的直观的危害结果,往往是发现了犯罪行为后才感知到犯罪危害后果,而一般刑事犯罪可以从犯罪危害结果感知到犯罪行为的发生;三是危害后果与职务行为因果关系的隐蔽性。即使如渎职犯罪那样有直观的危害结果出现,也缺少危害结果与具体行为之间直观的关联性,无法直接从危害结果直观地感知渎职行为。上述特点表明,职务犯罪一般不因作案行为本身或危害结果的产生而发案,而是需要一定程度的“揭露”才能发现其犯罪行为的存在,甚至在司法实践中还常常表现为破了案才能导致案发,而对于一般刑事犯罪来说,案发事实的表现不因是否破案而不同。显然,对一般刑事案件的犯罪行为感知是一种瞬间的直观判断,而对职务犯罪行为的感知则是一个查证与分析的过程,非经专门调查不能判断案发的事实。
2、证明途径的单一性——当事人自我认证是证明职务犯罪行为的主要途径。证明犯罪事实是侦查的核心,相比于一般刑事犯罪证明途径的多样化,职务犯罪的证明主要还是通过当事人的自我认证。首先,职务犯罪原生證据与证明因素单一。职务犯罪行为多半是一种隐性的利益交易和利益转移,原始行为无需借助其他有形载体,所以犯罪行为的关联现象缺乏,可资证明的除了当事人的言辞证据,以及与言辞证据相对应的书证外,很少有其他可独立地直接证明事实的原生证据,证明过程一般需要有关当事人和知情人事后的人为再现。其次,职务犯罪缺少相对的社会性举证力量。职务犯罪的目的主要是谋取私利,而非加害于特定对象,难以表现出直观的危害结果,因而,缺少对具体职务犯罪行为的社会认知,也没有具体而明确的直接受害人,因此,犯罪行为缺少诸如受害人和其他相关知情人员等自发的社会举证力量,信息制约严重,侦查人员的证明活动有很大的社会局限性。
3、取证手段的特殊性——针对最复杂的人的因素进行动态取证是职务犯罪侦查的客观规律。首先,讯问在侦查中的地位特殊。职务犯罪发案的隐蔽性决定当事人的自我认证是证明职务犯罪行为的主要途径,而当事人自我认证的核心就是获取其口供,这就决定了口供必然是职务犯罪的主体证据,是证据之王,取证的终极目标是突破当事人的心理防线而获得口供。其次,讯问对象和讯问方式特殊。职务犯罪的讯问对象一般是社会强势人员,高智商、高地位,同时,又由于职务犯罪行为的隐蔽性,讯问方法受到资讯因素的制约,由此不难想讯问过程的艰难性。第三,侦查活动的社会影响特殊。侦查过程具有特殊敏感性和影响力,对保密性、政治性和社会安全性有特殊的要求。第四,再生证据丰富及其作用特殊。职务犯罪行为一般非个人独立行为,具有一定的相对人,而人是具有能动性和可变性的因素,在侦查过程中当事人必然有一系列串供、串证等能动行为,反侦查行为空间较大,再生证据丰富。因此,对当事人的能动行为进行动态取证,既是弥补职务犯罪原生证据单一性缺陷的有力措施,也是攻破其心理防线的重要因素,因此,利用当事人的能动反应来获取再生和原生证据必然是职务犯罪侦查活动的客观规律,而获取这类证据必然是通过技术手段秘密进行。
二、现行职务犯罪侦查体制中的困境
职务犯罪侦查实务面临越来越突出的困境,严重制约了惩治职务犯罪工作与时俱进的步伐:
1、立案审查程序的困境。《刑诉法》第八十三条规定侦查机关发现有犯罪事实或犯罪嫌疑人应当立案侦查,该法第八十六条又规定侦查机关对于报案、控告、举报和自首的材料进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候应当立案。这就是现行诉讼法关于侦查立案程序的全部规定。对于一般刑事犯罪来说,立案审查只是一种简单的直观判断,这样的规定已经足够,但是,由于职务犯罪具有前述的发案隐蔽性,立案审查必须是复杂的调查与分析,这样的条款就显得过于粗放而难以适用了。尽管最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》中以“初查”的方式对立案审查作出规定,但是“初查”的手段和效力一直存在理论上的争议和司法实践中的障碍,主要表现在:一是“初查”行为的合法性问题,高检院《规则》规定了“初查”可以运用强制措施以外的所有现行法定的侦查措施,但是在立法不足的情况下,象询问、查询(帐户、邮件、通讯等)、提取相关书证等初查措施的法律依据很容易受到质疑,在实践中,这些“初查”活动对外使用的文书一般是侦查文书,即按照刑诉法有关侦查条款制作的文书,这在实际上是以侦查措施来进行立案前的审查活动,足显当前立法的缺失与司法实务的无奈。二是“初查”获得的证据的效力问题。“初查”获得的证据的效力越来越受到理论的质疑,也难免会成为辩护人的一个“辩点”,因此,侦查机关不得不化大力气对“初查”获得的证据进行转化。但是有很多的证据是难以二次固定的,这就迫使侦查机关进行风险立案,不能不说“初查”证据的效力问题是侦查机关越来越迫切的矛盾。
2、侦查手段的困境。职务犯罪有自身特殊的侦查学规律,但现行刑诉法没有对职务犯罪侦查措施作出专门的规定,作为职务犯罪侦查主体的检察机关和检察官也没有得到其他法律的特别授权,在现有体制下,职务犯罪侦查的基本手段依然靠的是“一张嘴、一支笔”,司法实务中存在种种的困境,主要体现在:一是讯问12小时限制的困境。侦查学规律告诉我们,职务犯罪侦查中讯问居于核心地位,且较一般刑事犯罪有更大的难度,但是我国法律却没有专门针对职务犯罪的讯问作出规定,按照我国刑诉法规定,讯问“持续时间不得超过12小时,不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”,这意味着12小时后要么放人,要么拘留。从事职务犯罪侦查实务的人都有深切的感受,12小时仅仅是双方摸底,抵触僵持的阶段,几乎不可能出现主动交代问题的情况,在缺少相关配套侦查措施的情况下,放人就是打草惊蛇,让人去串供毁证,而拘留就要承担风险。实践和理论都表明,无条件的12小时讯问时限是不符合职务犯罪侦查学规律的。二是强制措施运用上的困境。根据职务犯罪的侦查学规律和现行侦查体制,取得口供是采取强制措施最根本的目的。由于职务犯罪行为人和行为性质的敏感性,实际上保障侦查的强制措施中具备实务应用价值的一般是拘留和逮捕,监视居住因必须由公安机关在嫌疑人的住所执行而失去了应用价值。逮捕是职务犯罪案件突破以后的强制措施,所以,在职务犯罪侦查中,真正能保障案件突破的强制措施只有拘留。刑诉法规定检察机关决定拘留期限最长为14天,按照最高人民检察院刑诉法实施《规则》规定,侦查部门应在拘留后三天内提请逮捕,特殊情况延长四天,算上讯问的12小时,这就意味着从嫌疑人到案至案件的突破最多只有7天12小时,加上现在自侦案件逮捕决定权上提一级,实际上侦查部门可用时间不到7天,而职务犯罪中最主要的贿赂案件一般情况下至少要取得2人以上的口供,贪污案件除了口供还需要会计鉴定和财务资料,在司法实务上这个拘留期限是远远不够的。三是秘密侦查技术手段限制的困境。前述已表明,职务犯罪再生证据丰富且作用特殊,而再生证据的获取需要依靠诸如监视、监听、录音、录像等技术监控手段秘密取得,这就是通常所称的技术侦查。刑诉法本身没有规定技术侦查手段,仅在《人民警察法》和《国家安全法》中规定了公安机关人民警察和国家安全机关的技术侦查手段,检察机关只有依据内部规定申请上述两机关协助实施技术侦查,这样既缺少合法性也缺少实效性,是新形势下职务犯罪侦查的一个瓶颈问题。
3、制度设计与配置体系上的困境。作为国家法律监督机关的检察机关是职务犯罪的主要侦查机关,但是由于对法律监督的性质没有一个明确的理论和立法界定,导致在制度设计与配置体系上对检察机关职务犯罪侦查权的严重疏忽:一是现行刑诉法对职务犯罪侦查有着更严格的规定,有悖于侦查学的基本规律。刑诉法在取向上并没有针对职务犯罪的特殊性作出更适宜的特别规定,相反对职务犯罪侦查却采更严格的规定,如对流串作案、多次作案、结伙作案的刑事犯罪,规定拘留期限可以延长到一个月,但仅适用公安机关的侦查而将检察机关排除在外,而事实上贿赂案件是天然的结伙案件,甚至大多存在类似于流串做案的多头行贿、多头受贿的情形,其他职务犯罪一般也是表现为多次作案,单次作案在实践中极为罕见。作为刑事诉讼基本制度规范的刑诉法尚且如此,可见在制度设计的起点就忽视了职务犯罪的特殊性。二是一般刑事犯罪的侦查权由一个法律体系进行配置,检察机关职务犯罪侦查权仅由一部刑诉法规定。《治安处罚法》、《人民警察法》、《国家安全法》等法律均规定了公安机关及其人民警察和国家安全机关一系列的调查优先权,共同组成了刑事犯罪侦查权的制度配套体系,相对而言,《检察官法》严重忽视了检察机关也是刑诉法上规定的一个专门侦查机关,检察机关职务犯罪侦查制度似乎不在国家侦查制度体系统筹规划之中。正因为如此,当一般刑事案件的侦查因借助“留置盘问”、“治安传唤”、“技术侦查”等制度的适用而轻松化解了刑诉法对讯问时间限制的时候,检察机关的职务犯罪侦查工作却因“12小时”而陷入困境。这充分说明国家在犯罪侦查体系建设过程中对检察机关职务犯罪侦查的疏忽。三是在侦查之外其他职能体系建设上存有局限性,也对检察机关侦查权的优化配置呈制约态势。检察机关具有法律监督机关的宪法地位,应该无障碍地拥有普通社会管理方面的有关信息,获取和运用这些信息既是法律监督有关职能的内在需求,也是职务犯罪侦查职能的可靠保证。但是现有职能仅授权于《检察院组织法》和三大诉讼法,而真正的具体职权形式其实就是由一部《刑事诉讼法》规定,因此,职能表现单一,在与社会管理和社会生活的职能联系度上,离法律监督机关的属性要求相距太远,这就造成了检察机关的社会管理和社会生活的信息渠道不通,侦查工作的客观基础比其他侦查机关明显较弱。如公安机关作为主管社会治安的政府机关,在其行政管理职能体系的带动下,集成了庞大的人员、通讯、车辆、住址、行为轨迹等等信息系统,这一信息系统为公安机关自身的侦查活动提供了可靠的保障,客观上也是其侦查权配置体系上的重要一环,相比之下,检察机关职务犯罪侦查严重缺少这一重要的支持要素。
三、检察机关职务犯罪侦查体制的优化与完善
1、完善职务犯罪侦查的体系配置,赋予检察机关一般调查权,破解立案审查的困境。我国宪政构架是人大之下的“一府两院”,可以认为这是我国特有的国家分权制衡模式,“两院”之一的检察院所行使的检察权是在体现人民主权的人大立法权之下与行政权和司法权(审判权)并行的第二层面国家权力范畴[1],作为法律监督权,其本身就是与行政权、司法权相并行的国家基本权力的一种,并对行政权和司法权实施法律監督[2],因而这种权力制衡意义上的监督就是以国家权力为基础的监督。所谓监督就是查看和督促[3],也就是检查发现问题、提出建议和督促改进,可见,法律监督的根本基础是“检查发现”,主要手段就是以建议和决定启动促改程序,最终目的是“督促改进”,其中“检查发现”本质就是调查,从国家宪政制度来看检察机关的法律监督,就很好理解调查权是检察权的题中应有之义。目前,检察机关的调查权仅有刑诉法授予的侦查权,这是远远不能适应检察机关的宪法使命的。可以通过《人民检察院组织法》、《检察官法》、《法律监督法》、《反腐败法》等各种法律来确立检察机关侦查权之外的一般调查权,完善职务犯罪侦查权的配置体系。也可以先行在《刑诉法》中确立职务犯罪案件的立案前的调查程序来赋予一定范围的机动调查权,这样就可以使得现行初查制度法律化,职务犯罪的立案审查的困境就会迎刃而解,同时这种事先调查有利于侦查中的讯问,这也可以为化解后续的“12小时”困境奠定一个基础。
2、完善职务犯罪侦查权自身结构,赋予检察机关技术侦查权,破解侦查手段上的系列困境。侦查手段上困境问题的核心就是技术侦查,技术侦查不仅仅可以进行动态取证以利于讯问,也可以获取再生证据丰富案件自身的证据体系。首先,从12小时的困境看,这一讯问时限在国际上可能也是最为严格的规定,即便较为严格的英国《1984年警察和刑事证据法》也仅规定:在任何24小时内,必须保证在押嫌疑人连续8小时的休息,不受讯问、旅行或来自警察的打扰,只要保证嫌疑人一定的休息时间,至少24小时内不存在放人和拘留的两难抉择,我国“12小时”的规定在理论上符合法制文明的前进方向,因而改变12小时限制的规定几乎不可能,破解这一困境,除了依靠侦查之前的调查权配置外,技术侦查是仅有的合理选项。其次,从丰富案件自身证据体系来看,由于职务犯罪再生证据丰富,技术侦查是秘密获取再生证据的有效手段。纵观各国职务犯罪侦查权的配置,技术侦查是普遍采用的常规手段。美国、德国、日本和加拿大都对监听进行了立法规制,大多数的国家并没有将职务犯罪排除在监听的适用范围之外[4],有的国家甚至在一般调查权中规定了技术监控,如新加坡政府对公务人员品德的跟踪监督,如发现被跟踪者有出入酒吧等可疑行为,可采用秘密拍摄等方式收集证据,并讲调查报告送达被跟踪的公务员的主管官员,以核实与当事人每日必须记录的日记所记的内容是否一致,不符将受到处罚。可见,通过立法设定检察机关技术侦查权是解决职务犯罪侦查手段上的一系列困境的根本途径。
3、完善检察机关职能体系建设,赋予检察机关完整的法律监督职能,破解职能体系薄弱的困境。现行《检察院组织法》将检察机关的职能限定在诉讼活动环节,实际上没有完整体现宪法精神,这部法律无论从哪个角度都无法体现检察机关的宪法属性,因此,需要通过各法律监督职能的立法确立,促使检察机关法律监督职能的回归。现行《检察院组织法》应当修改,将立足诉讼活动的职能构架调整为立足国家权力制衡与法律监督这一宪法定位的职能构架,赋予检察机关相应的职责与权力,并通过《法律监督法》、《反腐败法》、《反职务犯罪法》等形式,立法确立行使相应职责与权力的具体程序。可以通过强化以下职能来完善职务犯罪侦查配套体系:一是强化对行政管理和行政执法的监督职能,建立检察信息库,与行政部门实现信息共享,为职务犯罪侦查提供强大的信息支持。二是强化预防职务犯罪职能,效仿新加坡、香港等国家和地区将职务犯罪侦查与预防职能赋予同一个机关,建立“侦防一体”的工作体系,借助“预防调查”等职能来缓解职务犯罪侦查配套体系薄弱的困境。
注释:
[1] 韩大元、王晓滨:《检察机关法律地位不容置疑》.检察日报2006年11月20日
[2] 田凯:《检察机关开展行政执法监督的理论分析与制度设计》.《人民检察》2006年第21期第49页
[3] 《现代汉语词典》,北京,商务出版社2005年第5版,第663页。
[4] 李明:《论职务犯罪中技术侦查手段的运用与限制》《华中科技大学学报》(社会科学版)2009年第23卷第4期,第46页。
(作者通讯地址:浙江省淳安县人民检察院,浙江淳安311700)
一、职务犯罪案件的侦查学规律
本文所说的职务犯罪主要是指由检察机关管辖侦查的国家工作人员职务犯罪,主要包括《刑法》第八章规定的贪污贿赂类犯罪和第九章规定的渎职类犯罪。职务犯罪与其他刑事犯罪相比,具有自身的侦查学规律,主要表现在以下几个方面:
1、犯罪行为的隐蔽性——非经专门调查无法感知犯罪行为的发生。发现犯罪是侦查犯罪的开始,与一般刑事犯罪相比,职务犯罪的发现规律具有明显的不同:一是行为本身的隐蔽性,不反映为有一定时空背景的作案现场,没有一个有形的载体,不存在一个行为表象;二是犯罪后果的隐蔽性,一般不会出现与具体犯罪行为相对应的直观的危害结果,往往是发现了犯罪行为后才感知到犯罪危害后果,而一般刑事犯罪可以从犯罪危害结果感知到犯罪行为的发生;三是危害后果与职务行为因果关系的隐蔽性。即使如渎职犯罪那样有直观的危害结果出现,也缺少危害结果与具体行为之间直观的关联性,无法直接从危害结果直观地感知渎职行为。上述特点表明,职务犯罪一般不因作案行为本身或危害结果的产生而发案,而是需要一定程度的“揭露”才能发现其犯罪行为的存在,甚至在司法实践中还常常表现为破了案才能导致案发,而对于一般刑事犯罪来说,案发事实的表现不因是否破案而不同。显然,对一般刑事案件的犯罪行为感知是一种瞬间的直观判断,而对职务犯罪行为的感知则是一个查证与分析的过程,非经专门调查不能判断案发的事实。
2、证明途径的单一性——当事人自我认证是证明职务犯罪行为的主要途径。证明犯罪事实是侦查的核心,相比于一般刑事犯罪证明途径的多样化,职务犯罪的证明主要还是通过当事人的自我认证。首先,职务犯罪原生證据与证明因素单一。职务犯罪行为多半是一种隐性的利益交易和利益转移,原始行为无需借助其他有形载体,所以犯罪行为的关联现象缺乏,可资证明的除了当事人的言辞证据,以及与言辞证据相对应的书证外,很少有其他可独立地直接证明事实的原生证据,证明过程一般需要有关当事人和知情人事后的人为再现。其次,职务犯罪缺少相对的社会性举证力量。职务犯罪的目的主要是谋取私利,而非加害于特定对象,难以表现出直观的危害结果,因而,缺少对具体职务犯罪行为的社会认知,也没有具体而明确的直接受害人,因此,犯罪行为缺少诸如受害人和其他相关知情人员等自发的社会举证力量,信息制约严重,侦查人员的证明活动有很大的社会局限性。
3、取证手段的特殊性——针对最复杂的人的因素进行动态取证是职务犯罪侦查的客观规律。首先,讯问在侦查中的地位特殊。职务犯罪发案的隐蔽性决定当事人的自我认证是证明职务犯罪行为的主要途径,而当事人自我认证的核心就是获取其口供,这就决定了口供必然是职务犯罪的主体证据,是证据之王,取证的终极目标是突破当事人的心理防线而获得口供。其次,讯问对象和讯问方式特殊。职务犯罪的讯问对象一般是社会强势人员,高智商、高地位,同时,又由于职务犯罪行为的隐蔽性,讯问方法受到资讯因素的制约,由此不难想讯问过程的艰难性。第三,侦查活动的社会影响特殊。侦查过程具有特殊敏感性和影响力,对保密性、政治性和社会安全性有特殊的要求。第四,再生证据丰富及其作用特殊。职务犯罪行为一般非个人独立行为,具有一定的相对人,而人是具有能动性和可变性的因素,在侦查过程中当事人必然有一系列串供、串证等能动行为,反侦查行为空间较大,再生证据丰富。因此,对当事人的能动行为进行动态取证,既是弥补职务犯罪原生证据单一性缺陷的有力措施,也是攻破其心理防线的重要因素,因此,利用当事人的能动反应来获取再生和原生证据必然是职务犯罪侦查活动的客观规律,而获取这类证据必然是通过技术手段秘密进行。
二、现行职务犯罪侦查体制中的困境
职务犯罪侦查实务面临越来越突出的困境,严重制约了惩治职务犯罪工作与时俱进的步伐:
1、立案审查程序的困境。《刑诉法》第八十三条规定侦查机关发现有犯罪事实或犯罪嫌疑人应当立案侦查,该法第八十六条又规定侦查机关对于报案、控告、举报和自首的材料进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候应当立案。这就是现行诉讼法关于侦查立案程序的全部规定。对于一般刑事犯罪来说,立案审查只是一种简单的直观判断,这样的规定已经足够,但是,由于职务犯罪具有前述的发案隐蔽性,立案审查必须是复杂的调查与分析,这样的条款就显得过于粗放而难以适用了。尽管最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》中以“初查”的方式对立案审查作出规定,但是“初查”的手段和效力一直存在理论上的争议和司法实践中的障碍,主要表现在:一是“初查”行为的合法性问题,高检院《规则》规定了“初查”可以运用强制措施以外的所有现行法定的侦查措施,但是在立法不足的情况下,象询问、查询(帐户、邮件、通讯等)、提取相关书证等初查措施的法律依据很容易受到质疑,在实践中,这些“初查”活动对外使用的文书一般是侦查文书,即按照刑诉法有关侦查条款制作的文书,这在实际上是以侦查措施来进行立案前的审查活动,足显当前立法的缺失与司法实务的无奈。二是“初查”获得的证据的效力问题。“初查”获得的证据的效力越来越受到理论的质疑,也难免会成为辩护人的一个“辩点”,因此,侦查机关不得不化大力气对“初查”获得的证据进行转化。但是有很多的证据是难以二次固定的,这就迫使侦查机关进行风险立案,不能不说“初查”证据的效力问题是侦查机关越来越迫切的矛盾。
2、侦查手段的困境。职务犯罪有自身特殊的侦查学规律,但现行刑诉法没有对职务犯罪侦查措施作出专门的规定,作为职务犯罪侦查主体的检察机关和检察官也没有得到其他法律的特别授权,在现有体制下,职务犯罪侦查的基本手段依然靠的是“一张嘴、一支笔”,司法实务中存在种种的困境,主要体现在:一是讯问12小时限制的困境。侦查学规律告诉我们,职务犯罪侦查中讯问居于核心地位,且较一般刑事犯罪有更大的难度,但是我国法律却没有专门针对职务犯罪的讯问作出规定,按照我国刑诉法规定,讯问“持续时间不得超过12小时,不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”,这意味着12小时后要么放人,要么拘留。从事职务犯罪侦查实务的人都有深切的感受,12小时仅仅是双方摸底,抵触僵持的阶段,几乎不可能出现主动交代问题的情况,在缺少相关配套侦查措施的情况下,放人就是打草惊蛇,让人去串供毁证,而拘留就要承担风险。实践和理论都表明,无条件的12小时讯问时限是不符合职务犯罪侦查学规律的。二是强制措施运用上的困境。根据职务犯罪的侦查学规律和现行侦查体制,取得口供是采取强制措施最根本的目的。由于职务犯罪行为人和行为性质的敏感性,实际上保障侦查的强制措施中具备实务应用价值的一般是拘留和逮捕,监视居住因必须由公安机关在嫌疑人的住所执行而失去了应用价值。逮捕是职务犯罪案件突破以后的强制措施,所以,在职务犯罪侦查中,真正能保障案件突破的强制措施只有拘留。刑诉法规定检察机关决定拘留期限最长为14天,按照最高人民检察院刑诉法实施《规则》规定,侦查部门应在拘留后三天内提请逮捕,特殊情况延长四天,算上讯问的12小时,这就意味着从嫌疑人到案至案件的突破最多只有7天12小时,加上现在自侦案件逮捕决定权上提一级,实际上侦查部门可用时间不到7天,而职务犯罪中最主要的贿赂案件一般情况下至少要取得2人以上的口供,贪污案件除了口供还需要会计鉴定和财务资料,在司法实务上这个拘留期限是远远不够的。三是秘密侦查技术手段限制的困境。前述已表明,职务犯罪再生证据丰富且作用特殊,而再生证据的获取需要依靠诸如监视、监听、录音、录像等技术监控手段秘密取得,这就是通常所称的技术侦查。刑诉法本身没有规定技术侦查手段,仅在《人民警察法》和《国家安全法》中规定了公安机关人民警察和国家安全机关的技术侦查手段,检察机关只有依据内部规定申请上述两机关协助实施技术侦查,这样既缺少合法性也缺少实效性,是新形势下职务犯罪侦查的一个瓶颈问题。
3、制度设计与配置体系上的困境。作为国家法律监督机关的检察机关是职务犯罪的主要侦查机关,但是由于对法律监督的性质没有一个明确的理论和立法界定,导致在制度设计与配置体系上对检察机关职务犯罪侦查权的严重疏忽:一是现行刑诉法对职务犯罪侦查有着更严格的规定,有悖于侦查学的基本规律。刑诉法在取向上并没有针对职务犯罪的特殊性作出更适宜的特别规定,相反对职务犯罪侦查却采更严格的规定,如对流串作案、多次作案、结伙作案的刑事犯罪,规定拘留期限可以延长到一个月,但仅适用公安机关的侦查而将检察机关排除在外,而事实上贿赂案件是天然的结伙案件,甚至大多存在类似于流串做案的多头行贿、多头受贿的情形,其他职务犯罪一般也是表现为多次作案,单次作案在实践中极为罕见。作为刑事诉讼基本制度规范的刑诉法尚且如此,可见在制度设计的起点就忽视了职务犯罪的特殊性。二是一般刑事犯罪的侦查权由一个法律体系进行配置,检察机关职务犯罪侦查权仅由一部刑诉法规定。《治安处罚法》、《人民警察法》、《国家安全法》等法律均规定了公安机关及其人民警察和国家安全机关一系列的调查优先权,共同组成了刑事犯罪侦查权的制度配套体系,相对而言,《检察官法》严重忽视了检察机关也是刑诉法上规定的一个专门侦查机关,检察机关职务犯罪侦查制度似乎不在国家侦查制度体系统筹规划之中。正因为如此,当一般刑事案件的侦查因借助“留置盘问”、“治安传唤”、“技术侦查”等制度的适用而轻松化解了刑诉法对讯问时间限制的时候,检察机关的职务犯罪侦查工作却因“12小时”而陷入困境。这充分说明国家在犯罪侦查体系建设过程中对检察机关职务犯罪侦查的疏忽。三是在侦查之外其他职能体系建设上存有局限性,也对检察机关侦查权的优化配置呈制约态势。检察机关具有法律监督机关的宪法地位,应该无障碍地拥有普通社会管理方面的有关信息,获取和运用这些信息既是法律监督有关职能的内在需求,也是职务犯罪侦查职能的可靠保证。但是现有职能仅授权于《检察院组织法》和三大诉讼法,而真正的具体职权形式其实就是由一部《刑事诉讼法》规定,因此,职能表现单一,在与社会管理和社会生活的职能联系度上,离法律监督机关的属性要求相距太远,这就造成了检察机关的社会管理和社会生活的信息渠道不通,侦查工作的客观基础比其他侦查机关明显较弱。如公安机关作为主管社会治安的政府机关,在其行政管理职能体系的带动下,集成了庞大的人员、通讯、车辆、住址、行为轨迹等等信息系统,这一信息系统为公安机关自身的侦查活动提供了可靠的保障,客观上也是其侦查权配置体系上的重要一环,相比之下,检察机关职务犯罪侦查严重缺少这一重要的支持要素。
三、检察机关职务犯罪侦查体制的优化与完善
1、完善职务犯罪侦查的体系配置,赋予检察机关一般调查权,破解立案审查的困境。我国宪政构架是人大之下的“一府两院”,可以认为这是我国特有的国家分权制衡模式,“两院”之一的检察院所行使的检察权是在体现人民主权的人大立法权之下与行政权和司法权(审判权)并行的第二层面国家权力范畴[1],作为法律监督权,其本身就是与行政权、司法权相并行的国家基本权力的一种,并对行政权和司法权实施法律監督[2],因而这种权力制衡意义上的监督就是以国家权力为基础的监督。所谓监督就是查看和督促[3],也就是检查发现问题、提出建议和督促改进,可见,法律监督的根本基础是“检查发现”,主要手段就是以建议和决定启动促改程序,最终目的是“督促改进”,其中“检查发现”本质就是调查,从国家宪政制度来看检察机关的法律监督,就很好理解调查权是检察权的题中应有之义。目前,检察机关的调查权仅有刑诉法授予的侦查权,这是远远不能适应检察机关的宪法使命的。可以通过《人民检察院组织法》、《检察官法》、《法律监督法》、《反腐败法》等各种法律来确立检察机关侦查权之外的一般调查权,完善职务犯罪侦查权的配置体系。也可以先行在《刑诉法》中确立职务犯罪案件的立案前的调查程序来赋予一定范围的机动调查权,这样就可以使得现行初查制度法律化,职务犯罪的立案审查的困境就会迎刃而解,同时这种事先调查有利于侦查中的讯问,这也可以为化解后续的“12小时”困境奠定一个基础。
2、完善职务犯罪侦查权自身结构,赋予检察机关技术侦查权,破解侦查手段上的系列困境。侦查手段上困境问题的核心就是技术侦查,技术侦查不仅仅可以进行动态取证以利于讯问,也可以获取再生证据丰富案件自身的证据体系。首先,从12小时的困境看,这一讯问时限在国际上可能也是最为严格的规定,即便较为严格的英国《1984年警察和刑事证据法》也仅规定:在任何24小时内,必须保证在押嫌疑人连续8小时的休息,不受讯问、旅行或来自警察的打扰,只要保证嫌疑人一定的休息时间,至少24小时内不存在放人和拘留的两难抉择,我国“12小时”的规定在理论上符合法制文明的前进方向,因而改变12小时限制的规定几乎不可能,破解这一困境,除了依靠侦查之前的调查权配置外,技术侦查是仅有的合理选项。其次,从丰富案件自身证据体系来看,由于职务犯罪再生证据丰富,技术侦查是秘密获取再生证据的有效手段。纵观各国职务犯罪侦查权的配置,技术侦查是普遍采用的常规手段。美国、德国、日本和加拿大都对监听进行了立法规制,大多数的国家并没有将职务犯罪排除在监听的适用范围之外[4],有的国家甚至在一般调查权中规定了技术监控,如新加坡政府对公务人员品德的跟踪监督,如发现被跟踪者有出入酒吧等可疑行为,可采用秘密拍摄等方式收集证据,并讲调查报告送达被跟踪的公务员的主管官员,以核实与当事人每日必须记录的日记所记的内容是否一致,不符将受到处罚。可见,通过立法设定检察机关技术侦查权是解决职务犯罪侦查手段上的一系列困境的根本途径。
3、完善检察机关职能体系建设,赋予检察机关完整的法律监督职能,破解职能体系薄弱的困境。现行《检察院组织法》将检察机关的职能限定在诉讼活动环节,实际上没有完整体现宪法精神,这部法律无论从哪个角度都无法体现检察机关的宪法属性,因此,需要通过各法律监督职能的立法确立,促使检察机关法律监督职能的回归。现行《检察院组织法》应当修改,将立足诉讼活动的职能构架调整为立足国家权力制衡与法律监督这一宪法定位的职能构架,赋予检察机关相应的职责与权力,并通过《法律监督法》、《反腐败法》、《反职务犯罪法》等形式,立法确立行使相应职责与权力的具体程序。可以通过强化以下职能来完善职务犯罪侦查配套体系:一是强化对行政管理和行政执法的监督职能,建立检察信息库,与行政部门实现信息共享,为职务犯罪侦查提供强大的信息支持。二是强化预防职务犯罪职能,效仿新加坡、香港等国家和地区将职务犯罪侦查与预防职能赋予同一个机关,建立“侦防一体”的工作体系,借助“预防调查”等职能来缓解职务犯罪侦查配套体系薄弱的困境。
注释:
[1] 韩大元、王晓滨:《检察机关法律地位不容置疑》.检察日报2006年11月20日
[2] 田凯:《检察机关开展行政执法监督的理论分析与制度设计》.《人民检察》2006年第21期第49页
[3] 《现代汉语词典》,北京,商务出版社2005年第5版,第663页。
[4] 李明:《论职务犯罪中技术侦查手段的运用与限制》《华中科技大学学报》(社会科学版)2009年第23卷第4期,第46页。
(作者通讯地址:浙江省淳安县人民检察院,浙江淳安311700)