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摘要：在对待国家豁免的态度上，中国一直坚持无差别的绝对豁免原则。然而随着《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的签署，中国似乎已经在该问题上出现了立场的松动。本文将以国际投资活动的特性为切入点，专注分析国际投资法中的国际豁免制度的两大理论学派，并试图厘清中国在这一问题上的立场及矛盾，尝试为我国在新形势下的国际豁免理论提出有建设性的意见。
关键词：国家豁免制度；国际投资法；绝对豁免；相对豁免
中图分类号：D996.4 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）14-0072-02
作者简介：段志颖（1994-），女，汉族，辽宁大连人，西南政法大学本科在读，研究方向：国际经济法。
一、国际投资法中国家豁免制度的基本理论
（一）豁免的界定
国家豁免（State Immunity），又称国家主权豁免，是指一国的行为和财产未经该国同意，免受其他国家的司法和行政等方面的管辖。国家豁免权主要包括国家行政豁免权（即免于执行）和司法豁免权（即免于管辖），该理论体现“平等者之间无管辖权”（par in parem non habet imperium）之基本原理。[1]
（二）投资活动的性质和特征
国际投资（International Investment）是国际资金流动的一种重要形式，又称对外投资或海外投资。即一国投资者将其资本投放于另一个国家或几个国家，从事生产经营或证券交易，以获取利益或使资本增殖的经济活动。
1.国际投资活动中投资者与东道国之间具有平等互利的特点
作为国际资金流动的一种重要形式，私人投资同时也是国外投资的重要来源。[2]而私人投资的本质就是以资本换取更多的利益，其逐利的目的决定了私人投资的商业性，故而国际投资活动主要是平等主体间的商业活动。除此之外，利用国际投资互通有无，取长补短是国际经济发展的必然趋势，这也要求国际投资活动必须基于平等的基础上展开。
2.国际投资活动具有高风险的特点
国际投资法所调整的国际投资活动是直接投资，即外国投资者对企业有较大的控制权，所以外国投资者往往成为国际投资中首当其冲的受害者。因此，国际投资者更加注重投资环境（Investment Climate）的选择，只有健全法制、保持法律的相对稳定性才能够创造良好的投资环境。而国家豁免的过多适用可能会破坏这种稳定和谐的投资环境。
二、绝对豁免理论
（一）豁免理论的界定
绝对豁免理论（The Doctrine of Absolute Immunity）是指一国行为及财产除非该国明示放弃豁免，否则一律免受其他国家法院的管辖和执行。该理论是随着国家豁免理论应运而生的、最初形态的国家豁免理论。
（二）豁免理论的利弊分析
在绝对豁免理论下，东道国的主权能够得到完整的、无例外的保护，能够最大限度的保证国家在国际投资中的权威以及财产的安全。对于国家实力较弱的东道国来说，降低了被诉的可能性，减轻了参与诉讼的成本负担，一定程度上有利于促进东道国的经济发展，保证全球化中本国的经济安全。
但实质上，绝对豁免主义是用一种“合法”手段保护一种不公平，破坏了国际投资中所必须的平等互利的前提，违背了法律基本的公平正义的价值观。实践中，许多国家将“绝对豁免”看作是保护伞，始终不能摆正自己在国际经贸中的位置。更重要的一点，绝对豁免主义会加剧国际投资活动的主权风险（Sovereign Risk）——拒绝应诉会给东道国留下不好的印象，从而破坏东道国的投资环境，减少潜在的投资机会和资本的流入，从而阻碍东道国自身的经济发展。
三、限制豁免理论
（一）豁免理论的界定
限制豁免理论（The Doctrine of Restrictive Immunity）将国家活动依照其性质和目的区分为主权行为和非主权行为（事务行为），只有主权行为才能够享有豁免权，而非主权行为不能获得豁免。该理论产生于19世纪末，基于国家在国际经济交往中的双重身份产生，近年来有代替绝对豁免成为主流的趋势，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》及《欧洲国家豁免公约》都采用了限制豁免原则。
（二）豁免理论的利弊分析
实际上，不论出于何种目的国家行为均具有公共属性，因此主张相对豁免的同时会将本国至于被诉的不确定性中，对国家主权存在一定的威胁。并且判断国家行为的性质也是实施相对豁免的一个难题，将会增加东道国潜在的诉讼成本。
另一方面，正如科斯在《社会成本问题》中所言：“限制豁免理论的核心是跳出了主权绝对豁免的魔障，思考国际经济交易中我们真正关心的问题”。应该看到弱化经济主权、降低投资者风险的同时，将会增加东道国吸引外资的机会。此外限制豁免将投资双方当事人至于平等的地位，符合商事活动的公平正义原则，有助于东道国摆正心态正视自己的责任，减少国家利用国家豁免规避责任的情况。
四、中国在国家豁免上的立场及对策
（一）在国家豁免上的立场
自“湖广铁路债券案”起，中国便坚定地站在绝对豁免立场上。而2005年李肇星代表我国政府签署的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》被视作中国在国家豁免问题上的松动，甚至有学者认为其是我国向相对豁免的转变。①但在2011年的“刚果案”中，②中国再次明确表达了在国家豁免问题上的一贯立场：“坚持绝对豁免原则，包括绝对的管辖豁免和执行豁免，从未适用所谓的“限制豁免”原则。”中央政府的再次重申立场似乎让中国向限制豁免的起步再次回到原点。
近几年来在对待国家豁免的态度上，中国处于看似坚定其实徘徊的状态：一方面在公开场合强调绝对豁免不动摇，另一方面在实践中开始研究限制豁免理论甚至积极参与。③对中国在国家豁免上的立场，笔者比较认同“我国对国家豁免的态度从偏向绝对豁免开始逐步变化”的观点。[3]然而这种徘徊不定、试图打擦边球的心态并不能为我国带来实际的好处，反而可能因为这种矛盾和犹疑丧失建立良好的投资环境、积极保护本国权益的机会。 （二）国在国家豁免上的态度的分析
中国坚持绝对豁免的态度是发展中国家共同的问题。在国际资本流动的过程中，资本往往是从发达国家流向发展中国家，因此发展中国家为了避免自己陷入无尽的投资者诉讼中往往采用绝对豁免理论来减轻本国的负担。另一方面，中国在主权问题上一直存在一种盲目的崇尚，强调主权的绝对独立与权威，这与中国近代坎坷的国际交往史不无关系。
然而，近年来中国在国际投资中的地位已经发生变化。根据2014年《世界投资报告》显示：“2013年中国全年吸引外资居全球第二，对外投资达到1010亿美元成为美、日之后的全球第三大对外投资国”。[4]在资本流入与输出都如此强劲的今天，仍然固守绝对豁免显然是不明智的。
（三）势下中国的应对之策
1.正视自己，积极向相对豁免转变
首先，随着新形势下国际投资呈现出全球化、自由化和透明化的特征将会有越来越多的国家采用相对豁免主义，[5]使得绝对豁免的适用空间受到压缩。目前中国正在积极建立大国外交，在经济对外战略中也积极的实行“走出去”战略，故而选择限制豁免更加符合当下的国际形势。其次，中国必须认清国际投资是一种双赢而非竞争为主的国际经济活动——投资方通过投资获取利益，被投资方则通过引入资金和技术促进本国经济的发展。中国应当摆正心态，正视自己的实力和处境，才能走出主权至上的魔障。④
2.做好准备，积极采取措施应诉
首先，政府职能部门应当引起高度的重视，设立专项邀请学者和实务工作者研究国际投资案例，掌握先机；其次，应当注重国际投资诉讼人才的培养，逐步摆脱依靠外国律师团队应诉的窘境；最后，政府应当对我国的海外投资者提供一定的法律援助手段，保证我国资本能在海外投资中获得最大收益，以事前预防为主，事后援助为辅。
在为积极应诉做准备的同时，也要为失去国家豁免造成的败诉做好心理准备。根据《公约》我们发现ICSID裁决的执行机制相当有效。[6]然而东道国的败诉实际并不会对自身的经济发展构成阻碍，反而可能为东道国塑造良好的资本输入国形象的契机。⑤正如古谚所言：“塞翁失马焉知非福”，东道国应当摆正心态，正确对待败诉的结果。
3.完善立法，参照国际公约制定本国的《外国主权豁免法》
对于国际投资法中的国家豁免制度中国没有专门立法，该领域处于法律空白的状态，这显然不符合我国投资大国的实情。具体来说，可以在《公约》的基础上制定本国的《外国主权豁免法》。这是因为国际公约的国际认可度更高，减少了不必要的法律冲突。但是《公约》在很多方面并没有明确界定，例如：《公约》并未对规定的八项豁免例外更进一步的阐释；在执行方面也缺少对诉讼后执行豁免的规定（即使有，中国也应根据国情有所保留），因此需要国内立法的补充。
4.原则性与灵活性形结合，不放弃多种手段解决国际投资争端
原则上国际投资活动属于商业活动范畴应当依照商业的标准和程序，采用经济手段；但是，国际上的问题通常脱离不了政治问题，国际投资争端往往涉及投资者与东道国政府的关系，主权豁免与否不止关系到一国经济也关系到一国的主权权威。因此，在尊重各种国际投资公约（条约）的同时，中国要灵活应对，不放弃外交等多种手段保护我国公众及我国海外投资者的利益。这正是基于国际关系的变化莫测以及外交手段个案分析的灵活性，从而最大限度的保证中国在国际投资中的利益。
[ 注释 ]
①在2005年召开的中国国际法学会学术年会上，外交部条法司马新民先生指出“<公约>是……，标志着绝对豁免主义的终结.”
②具体案例及判决参见FC Hemisphere A.s.sociate.s LLC v Democratic Republic Of the Cougo&Ors CACV 373 /2008 CACV 43 /2009.
③从“仰融案”、“天宇案”中可以发现，中国在国际投资争端中作为被告方进行抗辩时，不再简单的一味主张政府的“绝对豁免”拒绝出庭，而是选择积极应诉，这可以称得上中国在涉外诉讼中的一大进步.
④中国应当认清国际法的发展史同时也是主权的让渡史，但是事实证明其与坚持国家主权并不存在必然矛盾.
⑤由于国际投资主要是资本的流动，执行也多为资金给付，且判决基本上都是商业特性的补偿性赔偿，故而执行对东道国来说并不会危及本国的经济安全，反而可能向潜在投资者发出一个“良好的投资环境”的信号.黄韬，陈儒丹.国家豁免：并非中航油的庇护所[J].法人，2005.07.
[ 参 考 文 献 ]
[1]慕亚平，周建海，吴慧.当代国际法[M].北京：法律出版社，1998：131-132.
[2]邹瑜，顾明，高杨瑜.法学大词典[M].北京：中国政法大学出版社，1991：1108.
[3]E.I.Nwogugu.The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries，1965：2-4.
[4]程蕊.对国家豁免若干问题的再思考——兼论我国在国家豁免问题上的立场[J].中山大学研究生学刊（社会科学版），2006（3）.
[5]联合国贸易与发展协会2014年<世界投资报告>[EB/OL].中国经济网，2014-06-24.
[6]王博.ICSID仲裁裁决执行中的国家豁免问题研究[D].郑州大学，2013.
关键词：国家豁免制度；国际投资法；绝对豁免；相对豁免
中图分类号：D996.4 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）14-0072-02
作者简介：段志颖（1994-），女，汉族，辽宁大连人，西南政法大学本科在读，研究方向：国际经济法。
一、国际投资法中国家豁免制度的基本理论
（一）豁免的界定
国家豁免（State Immunity），又称国家主权豁免，是指一国的行为和财产未经该国同意，免受其他国家的司法和行政等方面的管辖。国家豁免权主要包括国家行政豁免权（即免于执行）和司法豁免权（即免于管辖），该理论体现“平等者之间无管辖权”（par in parem non habet imperium）之基本原理。[1]
（二）投资活动的性质和特征
国际投资（International Investment）是国际资金流动的一种重要形式，又称对外投资或海外投资。即一国投资者将其资本投放于另一个国家或几个国家，从事生产经营或证券交易，以获取利益或使资本增殖的经济活动。
1.国际投资活动中投资者与东道国之间具有平等互利的特点
作为国际资金流动的一种重要形式，私人投资同时也是国外投资的重要来源。[2]而私人投资的本质就是以资本换取更多的利益，其逐利的目的决定了私人投资的商业性，故而国际投资活动主要是平等主体间的商业活动。除此之外，利用国际投资互通有无，取长补短是国际经济发展的必然趋势，这也要求国际投资活动必须基于平等的基础上展开。
2.国际投资活动具有高风险的特点
国际投资法所调整的国际投资活动是直接投资，即外国投资者对企业有较大的控制权，所以外国投资者往往成为国际投资中首当其冲的受害者。因此，国际投资者更加注重投资环境（Investment Climate）的选择，只有健全法制、保持法律的相对稳定性才能够创造良好的投资环境。而国家豁免的过多适用可能会破坏这种稳定和谐的投资环境。
二、绝对豁免理论
（一）豁免理论的界定
绝对豁免理论（The Doctrine of Absolute Immunity）是指一国行为及财产除非该国明示放弃豁免，否则一律免受其他国家法院的管辖和执行。该理论是随着国家豁免理论应运而生的、最初形态的国家豁免理论。
（二）豁免理论的利弊分析
在绝对豁免理论下，东道国的主权能够得到完整的、无例外的保护，能够最大限度的保证国家在国际投资中的权威以及财产的安全。对于国家实力较弱的东道国来说，降低了被诉的可能性，减轻了参与诉讼的成本负担，一定程度上有利于促进东道国的经济发展，保证全球化中本国的经济安全。
但实质上，绝对豁免主义是用一种“合法”手段保护一种不公平，破坏了国际投资中所必须的平等互利的前提，违背了法律基本的公平正义的价值观。实践中，许多国家将“绝对豁免”看作是保护伞，始终不能摆正自己在国际经贸中的位置。更重要的一点，绝对豁免主义会加剧国际投资活动的主权风险（Sovereign Risk）——拒绝应诉会给东道国留下不好的印象，从而破坏东道国的投资环境，减少潜在的投资机会和资本的流入，从而阻碍东道国自身的经济发展。
三、限制豁免理论
（一）豁免理论的界定
限制豁免理论（The Doctrine of Restrictive Immunity）将国家活动依照其性质和目的区分为主权行为和非主权行为（事务行为），只有主权行为才能够享有豁免权，而非主权行为不能获得豁免。该理论产生于19世纪末，基于国家在国际经济交往中的双重身份产生，近年来有代替绝对豁免成为主流的趋势，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》及《欧洲国家豁免公约》都采用了限制豁免原则。
（二）豁免理论的利弊分析
实际上，不论出于何种目的国家行为均具有公共属性，因此主张相对豁免的同时会将本国至于被诉的不确定性中，对国家主权存在一定的威胁。并且判断国家行为的性质也是实施相对豁免的一个难题，将会增加东道国潜在的诉讼成本。
另一方面，正如科斯在《社会成本问题》中所言：“限制豁免理论的核心是跳出了主权绝对豁免的魔障，思考国际经济交易中我们真正关心的问题”。应该看到弱化经济主权、降低投资者风险的同时，将会增加东道国吸引外资的机会。此外限制豁免将投资双方当事人至于平等的地位，符合商事活动的公平正义原则，有助于东道国摆正心态正视自己的责任，减少国家利用国家豁免规避责任的情况。
四、中国在国家豁免上的立场及对策
（一）在国家豁免上的立场
自“湖广铁路债券案”起，中国便坚定地站在绝对豁免立场上。而2005年李肇星代表我国政府签署的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》被视作中国在国家豁免问题上的松动，甚至有学者认为其是我国向相对豁免的转变。①但在2011年的“刚果案”中，②中国再次明确表达了在国家豁免问题上的一贯立场：“坚持绝对豁免原则，包括绝对的管辖豁免和执行豁免，从未适用所谓的“限制豁免”原则。”中央政府的再次重申立场似乎让中国向限制豁免的起步再次回到原点。
近几年来在对待国家豁免的态度上，中国处于看似坚定其实徘徊的状态：一方面在公开场合强调绝对豁免不动摇，另一方面在实践中开始研究限制豁免理论甚至积极参与。③对中国在国家豁免上的立场，笔者比较认同“我国对国家豁免的态度从偏向绝对豁免开始逐步变化”的观点。[3]然而这种徘徊不定、试图打擦边球的心态并不能为我国带来实际的好处，反而可能因为这种矛盾和犹疑丧失建立良好的投资环境、积极保护本国权益的机会。 （二）国在国家豁免上的态度的分析
中国坚持绝对豁免的态度是发展中国家共同的问题。在国际资本流动的过程中，资本往往是从发达国家流向发展中国家，因此发展中国家为了避免自己陷入无尽的投资者诉讼中往往采用绝对豁免理论来减轻本国的负担。另一方面，中国在主权问题上一直存在一种盲目的崇尚，强调主权的绝对独立与权威，这与中国近代坎坷的国际交往史不无关系。
然而，近年来中国在国际投资中的地位已经发生变化。根据2014年《世界投资报告》显示：“2013年中国全年吸引外资居全球第二，对外投资达到1010亿美元成为美、日之后的全球第三大对外投资国”。[4]在资本流入与输出都如此强劲的今天，仍然固守绝对豁免显然是不明智的。
（三）势下中国的应对之策
1.正视自己，积极向相对豁免转变
首先，随着新形势下国际投资呈现出全球化、自由化和透明化的特征将会有越来越多的国家采用相对豁免主义，[5]使得绝对豁免的适用空间受到压缩。目前中国正在积极建立大国外交，在经济对外战略中也积极的实行“走出去”战略，故而选择限制豁免更加符合当下的国际形势。其次，中国必须认清国际投资是一种双赢而非竞争为主的国际经济活动——投资方通过投资获取利益，被投资方则通过引入资金和技术促进本国经济的发展。中国应当摆正心态，正视自己的实力和处境，才能走出主权至上的魔障。④
2.做好准备，积极采取措施应诉
首先，政府职能部门应当引起高度的重视，设立专项邀请学者和实务工作者研究国际投资案例，掌握先机；其次，应当注重国际投资诉讼人才的培养，逐步摆脱依靠外国律师团队应诉的窘境；最后，政府应当对我国的海外投资者提供一定的法律援助手段，保证我国资本能在海外投资中获得最大收益，以事前预防为主，事后援助为辅。
在为积极应诉做准备的同时，也要为失去国家豁免造成的败诉做好心理准备。根据《公约》我们发现ICSID裁决的执行机制相当有效。[6]然而东道国的败诉实际并不会对自身的经济发展构成阻碍，反而可能为东道国塑造良好的资本输入国形象的契机。⑤正如古谚所言：“塞翁失马焉知非福”，东道国应当摆正心态，正确对待败诉的结果。
3.完善立法，参照国际公约制定本国的《外国主权豁免法》
对于国际投资法中的国家豁免制度中国没有专门立法，该领域处于法律空白的状态，这显然不符合我国投资大国的实情。具体来说，可以在《公约》的基础上制定本国的《外国主权豁免法》。这是因为国际公约的国际认可度更高，减少了不必要的法律冲突。但是《公约》在很多方面并没有明确界定，例如：《公约》并未对规定的八项豁免例外更进一步的阐释；在执行方面也缺少对诉讼后执行豁免的规定（即使有，中国也应根据国情有所保留），因此需要国内立法的补充。
4.原则性与灵活性形结合，不放弃多种手段解决国际投资争端
原则上国际投资活动属于商业活动范畴应当依照商业的标准和程序，采用经济手段；但是，国际上的问题通常脱离不了政治问题，国际投资争端往往涉及投资者与东道国政府的关系，主权豁免与否不止关系到一国经济也关系到一国的主权权威。因此，在尊重各种国际投资公约（条约）的同时，中国要灵活应对，不放弃外交等多种手段保护我国公众及我国海外投资者的利益。这正是基于国际关系的变化莫测以及外交手段个案分析的灵活性，从而最大限度的保证中国在国际投资中的利益。
[ 注释 ]
①在2005年召开的中国国际法学会学术年会上，外交部条法司马新民先生指出“<公约>是……，标志着绝对豁免主义的终结.”
②具体案例及判决参见FC Hemisphere A.s.sociate.s LLC v Democratic Republic Of the Cougo&Ors CACV 373 /2008 CACV 43 /2009.
③从“仰融案”、“天宇案”中可以发现，中国在国际投资争端中作为被告方进行抗辩时，不再简单的一味主张政府的“绝对豁免”拒绝出庭，而是选择积极应诉，这可以称得上中国在涉外诉讼中的一大进步.
④中国应当认清国际法的发展史同时也是主权的让渡史，但是事实证明其与坚持国家主权并不存在必然矛盾.
⑤由于国际投资主要是资本的流动，执行也多为资金给付，且判决基本上都是商业特性的补偿性赔偿，故而执行对东道国来说并不会危及本国的经济安全，反而可能向潜在投资者发出一个“良好的投资环境”的信号.黄韬，陈儒丹.国家豁免：并非中航油的庇护所[J].法人，2005.07.
[ 参 考 文 献 ]
[1]慕亚平，周建海，吴慧.当代国际法[M].北京：法律出版社，1998：131-132.
[2]邹瑜，顾明，高杨瑜.法学大词典[M].北京：中国政法大学出版社，1991：1108.
[3]E.I.Nwogugu.The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries，1965：2-4.
[4]程蕊.对国家豁免若干问题的再思考——兼论我国在国家豁免问题上的立场[J].中山大学研究生学刊（社会科学版），2006（3）.
[5]联合国贸易与发展协会2014年<世界投资报告>[EB/OL].中国经济网，2014-06-24.
[6]王博.ICSID仲裁裁决执行中的国家豁免问题研究[D].郑州大学，2013.