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摘要：缔约过失责任制度由德国法学家耶林于1861年提出，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。我国早期民事立法及新合同法对此也作了一定的规定，但由于理论争议较大，缔约过生责任的实践产生了一些歧异。本文拟从廓清缔约过失责任的理论基础着手，对缔约过失责任的构成、使用情形、赔偿范围等有关问题作些粗浅探讨，以期达到很好地理解和使用缔约过失责任。
关键词：缔约过失责任：诚实信用：先合同义务；损害赔偿
一、缔约过失责任理论的创立
(一)缔约过失责任的涵义
缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人违反以诚实信用原则所应负的先合同义务而致对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。而所谓先合同义务是自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的(即在订立合同的过程中合同成立前)注意义务，包括互相协助、照顾、保护、通知、诚实信用等义务。缔约上违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约上过失责任。简言之，当事人因自己的过失而致契约不成立者，对其契约有效成立的相对人，应赔偿于此信赖而产生的损失。
缔约过失的现实基础是合同当事人双方基于订立合同所形成的一种特殊的信赖关系：其实体法上的基础是诚实信用原则。它要求当事人在缔约中应当遵守诚实信用原则，承担相互协助、相互通知的义务。缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。从严格意义上讲，缔约过失责任并不属于合同法范畴，而是一项独立的债权制度，是债法体系的重要组成部分，是与合同、无因管理、不当得利、侵权行为并立的债的产生原因，当事人得依缔约过失责任形成独立的债权请求权。缔约过失责任既不同于侵权责任，又与合同责任有别，是一种新型的责任制度。它突破了传统合同法违约承担民事责任的观念弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序具有相当重要的意义。
(二)缔约过失责任理论的提出及发展
缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林(Rudolf·Von·Jhefing)最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。《德国民法典》就缔约过失的三种形式，意思表示之撤销、给付自始客观不能和无权代理作出了明确规定，《日本民法典》虽未规定缔约过失责任，但其判例學说接受了缔约过失责任理论，并将缔约过失责任的适用范围扩大到如下领域：自始履行不能、合同只停留在准备磋商阶段、合同有效成立的某些情况，如标的物有瑕疵和缔约当事人违反保证。其他大陆法国家民法典，如《意大利民法典》、《苏俄民法典》以及瑞士、法国、台湾地区的判例和学说，也都先后接受了缔约过失责任理论。我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。
二、缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任发生在缔约阶段，而不是在合同成立之后，这就是判断是否承担缔约过失责任的前提。除此之外，还应具备四个构成要件
(一)缔约过失行为人须有主观过错
所谓过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不能容忍的行为意志状态，包括故意和过失。这是构成缔约过失责任的主观要件。
缔约过失责任不是无过错责任，而是过错责任，这样在实践中不可避免地会遇到一个问题即由谁来举证的问题，按照民事责任的一般归责原则，应当由受害人来承担对方过错的举证责任。但是在缔约过失责任中，笔者认为应当采用过错推定，实行举证责任倒置，由过错方来承担举证责任比较合适。在过错方不能举证证明自己无过错的情况下即推定其有过错，这样便于保护相对方之信赖利益。
(二)必须“实施”了违反先契约义务之行为，包括作为和不作为
先契约义务是根据诚实信用原则的要求而产生的法定附随义务，这些义务不是由当事人约定的而是由法律直接规定的，因此违反这些义务的行为不是违约行为而是违法行为。值得注意的是，这种诚信义务从根本上说是为满足保护相对方信赖利益的需要而存在的，因而其外延是相当广泛的，具体内容应根据该利益的保护情势确定。
(三)有缔约一方信赖利益之损害事实存在
民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。何为信赖利益?在英美法中，是指合同当事人因信赖对方的允诺而支付的代价或费川：而在大陆法中，则被称为消极利益或消极的契约利益，是指当事人因信赖合同的成立和有效但由于合同不成立或无效而蒙受的不利益。我国学者一般采大陆法的定义，笔者亦是如此。但应当指出的是，缔约过失责任中法律所保护的信赖利益必须是“台理的信赖”所产生的利益。“合理的信赖”必须具备：(1)、信赖人主观上要有信赖合同成立、有效的意思：f2)、信赖人客观上要有信赖合同成立、有效的行为。
(四)缔约过失行为与损害事实之间存在因果关系，即一方信赖利益的损害是由于另一方缔约过失引起的
对于因果关系的性质，学术界有不同的理解。有的倾向于必然因果关系，有的则认为亦可是偶然因果关系。笔者认为，缔约过失责任采相当因果关系较为妥当。因为相当因果关系强调了结果发生的“可能性”且认为这种“可能性”应以社会的一般见解来衡量，即在通常情形下依社会的一般经验认为有nr能性即认为有因果关系，这比必然因果关系要求内在、本质的必然关系强调结果发生的“必然性”更有利于保护受损方的信赖利益。且缔约过失责任本身就是过错责任有主观要件的要求。而相当因果关系正考虑了人的主观因素，与排除人认识因素的必然因果关系相比，自然更为符合缔约过失责任的要求。
上述要件缺一不可，只有均予以满足时方可考虑适用缔约过失责任。
三、缔约过失责任的使用情形
根据我国《合同法》规定，缔约过失责任主要使用以下几种情形
(一)假借订立合同，恶意进行磋商
指当事人根本没有订立合同的日的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第2.15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”?例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务，一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。
(三)泄露或不正当使用商业秘密
所谓商业秘密是指不为公众所知悉、能为权权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在合同订立过程当中，基于订约谈判、借助，一方可能会了解到另一方的商业秘密。在此情形下基于诚实信用原则，对方负有保密义务，同时也不得不正当使用该商业秘密，如果违反保密义务造成权利人损失即构成缔约过失责任。
(四)有其他违背诚实信用原则的行为
在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协助、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。
四、缔约过失责任损害赔偿范围的确定
对于缔约过失责任之损害赔偿范围，学术界争议颇大。有的主张以履行利益为准，而有的则认为应仅以信赖利益为限：有人认为不应包括间接损失之赔偿，而有人则认为直接损失和问接损失均应予以赔偿，等等。对此，笔者认为：
(一)赔偿范同应以信赖利益为基准
因为缔约过失责任的赔偿实质上是信赖利益的赔偿而非履行利益的赔偿。而且从实际情况来看，发生缔约过失赔偿的时候，许多合同都尚未成立，已成立的也有不少没有履行，有的甚至连成就的条件也没有具备，在这种情况下，以履行利益作为损害赔偿标准，显然是不合理，不公平的。
(二)赔偿的具体数额应以受害人的实际利益损失为准。
这符合缔约过失责任制度确立的宗旨，能够使缔约双方回复到缔约之前的情势之中，对于何谓实际利益的损失笔者认为既应包括直接损失，即因他方的缔约过失行为而导致的信赖人直接财产的减少，如支付的各种费用：也应包括合理的间接损失，即信赖人本应增加但因相对方缔约过失行为而未增加的可得利益的损失，如与第三人订立合同机会的丧失。具体地说，一般应包括以下几项：1、缔约费用；2、准备履约所支出的费用：3、上述费用的孳息：4、丧失与第三人订立合同机会的损失。上述四项赔偿费用中，前三项容易证明和确定数额。对于最后一项，必须明确：a、“与第三人订立合同的机会”必须是曾在缔约过程中真实存在的：一是此机会曾经客观存在，是真实的，而不是基于信赖人的主观愿望而存在，不是信赖人的单方意愿：二是此机会是指与第三人订立合同的机会而不是“产生与第三人订立合同的机会的机会”，这个机会若被把握，就会产生与第三人订立合同的结果。b、“与第三人订立合同的机会”在确定赔偿时已真实的不存在。这是因为对信赖利益的赔偿目标是使信赖人达到订立合同过程未曾发生的状态。如果这样的机会还真实存在，那么这一局部状态并未改变，也就不需要恢复。
(三)应注意的几个问题：
1、违约责任中之合理预见原则在缔约过失责任中可否适用的问题。笔者认为，法律追求的是公平和正义，承认缔约一方的信赖利益，也就必然应该承认另一方的信赖利益，所以，在保护受害人的同时也应该保护缔约过错方的利益，两者并不矛盾。况且，对于缔约一方来说，要求其对缔约相对方的信赖利益进行保护只有在其能合理预见的范围之内才有意义，超出了合理预见范围之外的损失很难说是南于缔约过失方的过错引起的因为其根本就预见不到，无法作为。前文已论及，缔约过失责任是过错责任，无过错即无责任。所以，笔者认为合理预见原则在缔约过失损害赔偿中理应适用。当然，为了真正使缔约双方同复到缔约过程之前的情势当中，实现设立缔约过失责任制度的目的在确定损害赔偿时，有必要坚持以实际利益的损失为赔偿界限。只有在实际损失超出合理预见范围时，才应适用合理预她原则予以限制，以实现法律的真正公平。
2、不真正义务问题。所谓不真正义务，从学理上说是指权利人对自己利益的维护照顺义务。违反此种义务，仅使权利人蒙受不利益，而不发生损害赔偿问题。因为对不真正义务的违反，从本质上说是权利人对自己利益的疏忽或者放弃，相对方没有过错，因而不可归责于相對方。所以，笔者认为，在确定缔约过失责任的损害赔偿中，如果缔约人已经知道相对方存在缔约上过失却仍然不采取适当措施致使损害扩大的，无权就扩大的损失请求赔偿。
3、在双方均存在缔约上过失以致彼此信赖利益都受损害的情形下，应如何确定各自的损害赔偿责任问题。按照一般的民法理论，双方均有过错的应按照各自的过错承担相应的民事责任。故而，笔者认为，此种情形之下，也应适用这一原则来确定各自应承担的赔偿责任。
五、缔约过失责任与相关责任的竞合
(一)缔约过失责任与侵权责任的竞合
缔约过失责任与侵权责任作为两种独立的民事责任，彼此之间有着明显的区别：
1、缔约过失责任仅发生在缔约过程当中，它基于双方当事人之问的一种特殊的信赖关系产生：而侵权责任不一定发生在缔约过程当中，也不要求当事人之间存在信赖关系。
2、在侵权责任中，损害结果都是由加害人直接实施侵权行为造成的：而缔约过失责任中，仅有缔约过失行为尚不足以造成损害往往还得借助于信赖人本人的善意行为。
3、缔约过失行为所致损失的利益是受害人合理期待、试图获得的利益：而侵权行为所侵害的利益是受害人欲以维持和保护的利益，并非为受害人努力追求的利益，等等。
鉴于诸多区别，因此笔者认为一般不会发生侵权责任与缔约过失责任的竞合问题，只在涉及人身伤害和商业秘密等少数情况下才会发生。譬如，某甲到商场购物，在试用产品的过程中，因产品质量问题而遭受人身伤害。此案中，按照缔约过失责任理论，受害人完全可以以此获得救济。但是同时也应当看到，此案还符合侵权责任的构成要件。如果说有人认为此案适用侵权责任有“瑕疵”的话，笔者推测那也仅是因为此案在损害发生之前双方之间已存在缔约关系。值得提醒的是，我国民事立法在侵权责任适用方面并无“侵权责任法仅宜适用于尚未因频繁社会接触而结合之当事人间所产生的摩擦冲突”的限制。因而，所谓的“瑕疵”，笔者认为是不存在的，此案适用侵权责任当无虞。考虑到适用侵权责任和缔约过失责任各有利弊，如，此案中，若以产品质量为由适用侵权责任，不仅可向商场索赔而且还可以向产品制造者索赔，而适用缔约过失责任则仅能向商场索赔，责任主体单一，因而就可追责主体来看，此案适用侵权责任更有利于保护受害人之利益。但是也应当明确，缔约过失责任对注意义务要求较高，若受害人基于缔约过失责任请求赔偿则更易获得成功。所以笔者认为，在缔约过失责任与侵权责任竞合的场合，应根据民事法律对待请求权竞台的一般原则，允许受害人依据具体情况任意选择如何救济，以获充分赔偿。
(二)缔约过失责任与违反预约之违约责任的竞合
预约，又称预备合同，是指当事人之间约定将来订立某一合同的合同。与之相对应，当事人将来欲订立的合同即为本合同或称本约。预约是当事人意思表示一致的结果，虽然其约定的不是某种具体的权利义务，但是不可否认其本身也是一种合同。既是一种合同，那么违反预约，当事人承担的应当是一种违约责任，而不是其他性质的责任。预约也有一个订立的过程，因而按照前述缔约过失责任理论，在预约成立之后发生的过失是不会导致当事人承担缔约过失责任效果的，故而对于同一过失行为，单就过失来说，不会发生违反预约之违约责任和缔约过失责任的竞合问题。但是应当明白，预约是相对于本约而言的，其本身就是缔结本约的一个过程。因而，相对于本约而言，违反预约的行为可以视为是本约之缔约过失行为。可见，如果考虑本约，就有可能发生缔约过失责任和违反预约之违约责任的竞合。在此种竞合情形下，应如何保护受损方的利益呢?笔者认为应当允许当事人通过适用违反预约之违约责任方式获得救济。理由在于：合同法的基本出发点在于保护当事人意志自由。在本约的缔结过程中，当事人有权约定如何缔结本约及在一方违反预约后应承担何种责任。
六、我国缔约过失责任立法及其完善
缔约过失责任制度在我国民事法律中早有体现，它最早见之于《涉外经济合同法》第11条的规定：“当事人一方对合同无效负有责任的因对另一方因合同无效造成的损失负责赔偿。”其后的《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认无效或撤消后，当事人因该行为取得的财产，应返还给受损害的一方有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”1993年修订的《经济合同法》第16条也就缔约过失责任作了与《民法通则》类似的规定。但是，这些早期民事立法中的缔约过失责任制度很不完善，主要体现在，其一，理论界所广泛认可的缔约过失责任制度是指缔约一方基于过错违背先契约义务所产生的赔偿责任，属于合同订立制度的范畴，而早期民事立法的缔约过失责任制度则与合同效力和合同履行混为一谈，造成理论与实践上的脱节：其二，就缔约过失责任的形态而言，包括契约不成立、契约无效、契约撤消三种形态，我国立法仅对后两种形态作了界定而忽略了第一种形态，这在无形中剥夺了当事人请求缔约过失人赔偿的部分权利，不能不说是立法的一大缺陷：其三，我国早期民事立法对缔约过失责任制度只作抽象的一般表述，不作具体规定，这不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差和歧异，大大降低了该责任的可适用性和操作性。针对上述问题，1999年颁布的《中华人民共和国合同法》又作了进一步的完善。其第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的的重要事实或者提供虚假情况：(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”这一规定较之以往法律的粗略规定，具有明显的进步性，但仍有很大的不足。该条(一)、(二)项具体描述中均强调了缔约过失责任的故意与主观恶意(一般也是指故意)，给人造成仿佛只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉(而实际上缔约过失责任在主观上也可由过失构成)，如此容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用。为消除上述负面影响，笔者建议将该条第(三)项修改为“有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为”。从而，明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。
关键词：缔约过失责任：诚实信用：先合同义务；损害赔偿
一、缔约过失责任理论的创立
(一)缔约过失责任的涵义
缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人违反以诚实信用原则所应负的先合同义务而致对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。而所谓先合同义务是自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的(即在订立合同的过程中合同成立前)注意义务，包括互相协助、照顾、保护、通知、诚实信用等义务。缔约上违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约上过失责任。简言之，当事人因自己的过失而致契约不成立者，对其契约有效成立的相对人，应赔偿于此信赖而产生的损失。
缔约过失的现实基础是合同当事人双方基于订立合同所形成的一种特殊的信赖关系：其实体法上的基础是诚实信用原则。它要求当事人在缔约中应当遵守诚实信用原则，承担相互协助、相互通知的义务。缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。从严格意义上讲，缔约过失责任并不属于合同法范畴，而是一项独立的债权制度，是债法体系的重要组成部分，是与合同、无因管理、不当得利、侵权行为并立的债的产生原因，当事人得依缔约过失责任形成独立的债权请求权。缔约过失责任既不同于侵权责任，又与合同责任有别，是一种新型的责任制度。它突破了传统合同法违约承担民事责任的观念弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序具有相当重要的意义。
(二)缔约过失责任理论的提出及发展
缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林(Rudolf·Von·Jhefing)最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。《德国民法典》就缔约过失的三种形式，意思表示之撤销、给付自始客观不能和无权代理作出了明确规定，《日本民法典》虽未规定缔约过失责任，但其判例學说接受了缔约过失责任理论，并将缔约过失责任的适用范围扩大到如下领域：自始履行不能、合同只停留在准备磋商阶段、合同有效成立的某些情况，如标的物有瑕疵和缔约当事人违反保证。其他大陆法国家民法典，如《意大利民法典》、《苏俄民法典》以及瑞士、法国、台湾地区的判例和学说，也都先后接受了缔约过失责任理论。我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。
二、缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任发生在缔约阶段，而不是在合同成立之后，这就是判断是否承担缔约过失责任的前提。除此之外，还应具备四个构成要件
(一)缔约过失行为人须有主观过错
所谓过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不能容忍的行为意志状态，包括故意和过失。这是构成缔约过失责任的主观要件。
缔约过失责任不是无过错责任，而是过错责任，这样在实践中不可避免地会遇到一个问题即由谁来举证的问题，按照民事责任的一般归责原则，应当由受害人来承担对方过错的举证责任。但是在缔约过失责任中，笔者认为应当采用过错推定，实行举证责任倒置，由过错方来承担举证责任比较合适。在过错方不能举证证明自己无过错的情况下即推定其有过错，这样便于保护相对方之信赖利益。
(二)必须“实施”了违反先契约义务之行为，包括作为和不作为
先契约义务是根据诚实信用原则的要求而产生的法定附随义务，这些义务不是由当事人约定的而是由法律直接规定的，因此违反这些义务的行为不是违约行为而是违法行为。值得注意的是，这种诚信义务从根本上说是为满足保护相对方信赖利益的需要而存在的，因而其外延是相当广泛的，具体内容应根据该利益的保护情势确定。
(三)有缔约一方信赖利益之损害事实存在
民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。何为信赖利益?在英美法中，是指合同当事人因信赖对方的允诺而支付的代价或费川：而在大陆法中，则被称为消极利益或消极的契约利益，是指当事人因信赖合同的成立和有效但由于合同不成立或无效而蒙受的不利益。我国学者一般采大陆法的定义，笔者亦是如此。但应当指出的是，缔约过失责任中法律所保护的信赖利益必须是“台理的信赖”所产生的利益。“合理的信赖”必须具备：(1)、信赖人主观上要有信赖合同成立、有效的意思：f2)、信赖人客观上要有信赖合同成立、有效的行为。
(四)缔约过失行为与损害事实之间存在因果关系，即一方信赖利益的损害是由于另一方缔约过失引起的
对于因果关系的性质，学术界有不同的理解。有的倾向于必然因果关系，有的则认为亦可是偶然因果关系。笔者认为，缔约过失责任采相当因果关系较为妥当。因为相当因果关系强调了结果发生的“可能性”且认为这种“可能性”应以社会的一般见解来衡量，即在通常情形下依社会的一般经验认为有nr能性即认为有因果关系，这比必然因果关系要求内在、本质的必然关系强调结果发生的“必然性”更有利于保护受损方的信赖利益。且缔约过失责任本身就是过错责任有主观要件的要求。而相当因果关系正考虑了人的主观因素，与排除人认识因素的必然因果关系相比，自然更为符合缔约过失责任的要求。
上述要件缺一不可，只有均予以满足时方可考虑适用缔约过失责任。
三、缔约过失责任的使用情形
根据我国《合同法》规定，缔约过失责任主要使用以下几种情形
(一)假借订立合同，恶意进行磋商
指当事人根本没有订立合同的日的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第2.15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”?例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务，一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。
(三)泄露或不正当使用商业秘密
所谓商业秘密是指不为公众所知悉、能为权权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在合同订立过程当中，基于订约谈判、借助，一方可能会了解到另一方的商业秘密。在此情形下基于诚实信用原则，对方负有保密义务，同时也不得不正当使用该商业秘密，如果违反保密义务造成权利人损失即构成缔约过失责任。
(四)有其他违背诚实信用原则的行为
在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协助、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。
四、缔约过失责任损害赔偿范围的确定
对于缔约过失责任之损害赔偿范围，学术界争议颇大。有的主张以履行利益为准，而有的则认为应仅以信赖利益为限：有人认为不应包括间接损失之赔偿，而有人则认为直接损失和问接损失均应予以赔偿，等等。对此，笔者认为：
(一)赔偿范同应以信赖利益为基准
因为缔约过失责任的赔偿实质上是信赖利益的赔偿而非履行利益的赔偿。而且从实际情况来看，发生缔约过失赔偿的时候，许多合同都尚未成立，已成立的也有不少没有履行，有的甚至连成就的条件也没有具备，在这种情况下，以履行利益作为损害赔偿标准，显然是不合理，不公平的。
(二)赔偿的具体数额应以受害人的实际利益损失为准。
这符合缔约过失责任制度确立的宗旨，能够使缔约双方回复到缔约之前的情势之中，对于何谓实际利益的损失笔者认为既应包括直接损失，即因他方的缔约过失行为而导致的信赖人直接财产的减少，如支付的各种费用：也应包括合理的间接损失，即信赖人本应增加但因相对方缔约过失行为而未增加的可得利益的损失，如与第三人订立合同机会的丧失。具体地说，一般应包括以下几项：1、缔约费用；2、准备履约所支出的费用：3、上述费用的孳息：4、丧失与第三人订立合同机会的损失。上述四项赔偿费用中，前三项容易证明和确定数额。对于最后一项，必须明确：a、“与第三人订立合同的机会”必须是曾在缔约过程中真实存在的：一是此机会曾经客观存在，是真实的，而不是基于信赖人的主观愿望而存在，不是信赖人的单方意愿：二是此机会是指与第三人订立合同的机会而不是“产生与第三人订立合同的机会的机会”，这个机会若被把握，就会产生与第三人订立合同的结果。b、“与第三人订立合同的机会”在确定赔偿时已真实的不存在。这是因为对信赖利益的赔偿目标是使信赖人达到订立合同过程未曾发生的状态。如果这样的机会还真实存在，那么这一局部状态并未改变，也就不需要恢复。
(三)应注意的几个问题：
1、违约责任中之合理预见原则在缔约过失责任中可否适用的问题。笔者认为，法律追求的是公平和正义，承认缔约一方的信赖利益，也就必然应该承认另一方的信赖利益，所以，在保护受害人的同时也应该保护缔约过错方的利益，两者并不矛盾。况且，对于缔约一方来说，要求其对缔约相对方的信赖利益进行保护只有在其能合理预见的范围之内才有意义，超出了合理预见范围之外的损失很难说是南于缔约过失方的过错引起的因为其根本就预见不到，无法作为。前文已论及，缔约过失责任是过错责任，无过错即无责任。所以，笔者认为合理预见原则在缔约过失损害赔偿中理应适用。当然，为了真正使缔约双方同复到缔约过程之前的情势当中，实现设立缔约过失责任制度的目的在确定损害赔偿时，有必要坚持以实际利益的损失为赔偿界限。只有在实际损失超出合理预见范围时，才应适用合理预她原则予以限制，以实现法律的真正公平。
2、不真正义务问题。所谓不真正义务，从学理上说是指权利人对自己利益的维护照顺义务。违反此种义务，仅使权利人蒙受不利益，而不发生损害赔偿问题。因为对不真正义务的违反，从本质上说是权利人对自己利益的疏忽或者放弃，相对方没有过错，因而不可归责于相對方。所以，笔者认为，在确定缔约过失责任的损害赔偿中，如果缔约人已经知道相对方存在缔约上过失却仍然不采取适当措施致使损害扩大的，无权就扩大的损失请求赔偿。
3、在双方均存在缔约上过失以致彼此信赖利益都受损害的情形下，应如何确定各自的损害赔偿责任问题。按照一般的民法理论，双方均有过错的应按照各自的过错承担相应的民事责任。故而，笔者认为，此种情形之下，也应适用这一原则来确定各自应承担的赔偿责任。
五、缔约过失责任与相关责任的竞合
(一)缔约过失责任与侵权责任的竞合
缔约过失责任与侵权责任作为两种独立的民事责任，彼此之间有着明显的区别：
1、缔约过失责任仅发生在缔约过程当中，它基于双方当事人之问的一种特殊的信赖关系产生：而侵权责任不一定发生在缔约过程当中，也不要求当事人之间存在信赖关系。
2、在侵权责任中，损害结果都是由加害人直接实施侵权行为造成的：而缔约过失责任中，仅有缔约过失行为尚不足以造成损害往往还得借助于信赖人本人的善意行为。
3、缔约过失行为所致损失的利益是受害人合理期待、试图获得的利益：而侵权行为所侵害的利益是受害人欲以维持和保护的利益，并非为受害人努力追求的利益，等等。
鉴于诸多区别，因此笔者认为一般不会发生侵权责任与缔约过失责任的竞合问题，只在涉及人身伤害和商业秘密等少数情况下才会发生。譬如，某甲到商场购物，在试用产品的过程中，因产品质量问题而遭受人身伤害。此案中，按照缔约过失责任理论，受害人完全可以以此获得救济。但是同时也应当看到，此案还符合侵权责任的构成要件。如果说有人认为此案适用侵权责任有“瑕疵”的话，笔者推测那也仅是因为此案在损害发生之前双方之间已存在缔约关系。值得提醒的是，我国民事立法在侵权责任适用方面并无“侵权责任法仅宜适用于尚未因频繁社会接触而结合之当事人间所产生的摩擦冲突”的限制。因而，所谓的“瑕疵”，笔者认为是不存在的，此案适用侵权责任当无虞。考虑到适用侵权责任和缔约过失责任各有利弊，如，此案中，若以产品质量为由适用侵权责任，不仅可向商场索赔而且还可以向产品制造者索赔，而适用缔约过失责任则仅能向商场索赔，责任主体单一，因而就可追责主体来看，此案适用侵权责任更有利于保护受害人之利益。但是也应当明确，缔约过失责任对注意义务要求较高，若受害人基于缔约过失责任请求赔偿则更易获得成功。所以笔者认为，在缔约过失责任与侵权责任竞合的场合，应根据民事法律对待请求权竞台的一般原则，允许受害人依据具体情况任意选择如何救济，以获充分赔偿。
(二)缔约过失责任与违反预约之违约责任的竞合
预约，又称预备合同，是指当事人之间约定将来订立某一合同的合同。与之相对应，当事人将来欲订立的合同即为本合同或称本约。预约是当事人意思表示一致的结果，虽然其约定的不是某种具体的权利义务，但是不可否认其本身也是一种合同。既是一种合同，那么违反预约，当事人承担的应当是一种违约责任，而不是其他性质的责任。预约也有一个订立的过程，因而按照前述缔约过失责任理论，在预约成立之后发生的过失是不会导致当事人承担缔约过失责任效果的，故而对于同一过失行为，单就过失来说，不会发生违反预约之违约责任和缔约过失责任的竞合问题。但是应当明白，预约是相对于本约而言的，其本身就是缔结本约的一个过程。因而，相对于本约而言，违反预约的行为可以视为是本约之缔约过失行为。可见，如果考虑本约，就有可能发生缔约过失责任和违反预约之违约责任的竞合。在此种竞合情形下，应如何保护受损方的利益呢?笔者认为应当允许当事人通过适用违反预约之违约责任方式获得救济。理由在于：合同法的基本出发点在于保护当事人意志自由。在本约的缔结过程中，当事人有权约定如何缔结本约及在一方违反预约后应承担何种责任。
六、我国缔约过失责任立法及其完善
缔约过失责任制度在我国民事法律中早有体现，它最早见之于《涉外经济合同法》第11条的规定：“当事人一方对合同无效负有责任的因对另一方因合同无效造成的损失负责赔偿。”其后的《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认无效或撤消后，当事人因该行为取得的财产，应返还给受损害的一方有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”1993年修订的《经济合同法》第16条也就缔约过失责任作了与《民法通则》类似的规定。但是，这些早期民事立法中的缔约过失责任制度很不完善，主要体现在，其一，理论界所广泛认可的缔约过失责任制度是指缔约一方基于过错违背先契约义务所产生的赔偿责任，属于合同订立制度的范畴，而早期民事立法的缔约过失责任制度则与合同效力和合同履行混为一谈，造成理论与实践上的脱节：其二，就缔约过失责任的形态而言，包括契约不成立、契约无效、契约撤消三种形态，我国立法仅对后两种形态作了界定而忽略了第一种形态，这在无形中剥夺了当事人请求缔约过失人赔偿的部分权利，不能不说是立法的一大缺陷：其三，我国早期民事立法对缔约过失责任制度只作抽象的一般表述，不作具体规定，这不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差和歧异，大大降低了该责任的可适用性和操作性。针对上述问题，1999年颁布的《中华人民共和国合同法》又作了进一步的完善。其第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的的重要事实或者提供虚假情况：(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”这一规定较之以往法律的粗略规定，具有明显的进步性，但仍有很大的不足。该条(一)、(二)项具体描述中均强调了缔约过失责任的故意与主观恶意(一般也是指故意)，给人造成仿佛只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉(而实际上缔约过失责任在主观上也可由过失构成)，如此容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用。为消除上述负面影响，笔者建议将该条第(三)项修改为“有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为”。从而，明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。