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摘要：国际法的渊源在国际法学界是一个有争议的问题，契约性条约与国际法渊源的关系也一直没有定论。本文就分析契约性条约与国际法渊源的相关理论认为契约性条约也是国际法渊源。
关键词：条约：契约性条约：造法性条约：国际法渊源
一、契约性条约的概念与特征
(一)契约性条约的概念
条约(Treaty)，是“国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称为何”，即“条约”是指两个或两个以上国际法主体问依据国际法所缔结的，用于确定其相互间权利和义务关系书面协议。以条约的内容，条约被分为“契约性条约”(Tralrte—contracts)和“法律性条约”(Traite—lois)，后一类条约也被称为“造法性条约”(law-making treaties)。早在十九世纪下半叶，就有人提出这样的分类。德国的法律实定主义者特里派尔在1899年在其著作《论国际法与国家法》中坚持认为这两类条约有着根本性的区别。
所谓“契约性条约”，在性质上与国内法上的契约相类似是指两个或多个国家为了解决某个或某些具体问题而规定具体行为规则的条约，是为了解决特定的事项而缔结的双边条约。他们规定了缔约各方的权利和义务，主要是双方和双边条约，不过有时多方和多边条约也可以是“契约性条约”。
(二)契约性条约的特点
1、内容具体明确。缔结契约性条约的目的一般是为了解决某些具体问题，其内容是对具体问题进行具体规定。如劳特派特所说的，这类条约一般只规定缔约各方对每一问题的特殊义务和权利，其中记录它们之间的交易，例如领土割让条约或偿付赔款条约；
2、不“創法律”。所谓不“创设法律”，指的是不创设国际法上的一般原则或规则。基于其内容具体性，“契约性条约”一般不创设能够让整个国际社会遵行的国际法原则或规则。相反，造法性条约“或是能够创设新的国际行动规则，或是确认、限制或废止一项既存的习惯规则或行动规则”；
3、缔约国数量少。契约性条约的缔约国一般仅有两个国家，有时也会有几个国家。而造法性条约则是由许多国家甚至几乎全部国家缔结的。也可以说，正是因为契约性条约一般仅由两国缔结所以其内容对国际社会没有普遍拘束力，因而不具备所谓“造法性”；
4、对第三国无拘束力。造法性条约一般由绝大多数国家缔结，因此其内容对国际社会有普遍或几乎普遍的拘束力。而契约性条约是两国或几国之间对某一具体问题的达成的具体解决方案，因此其规则的效力是有限的，只限于缔约各方，而在缔约各方之外不具有拘束力。
(三)“条约是国际法渊源”理论的普遍观点
讨论契约性条约，是因为其特殊“身份”——国际法学界一般认为条约是国际法渊源，但这是否包括契约性条约在内，却一直颇有争论。中国国际法学界的学者们，从早期的周鲠生教授，到当代的绝大多数学者，对于契约性条约是否国际法的渊源，答案大多是否定的。由此，有必要讨论国际法渊源的定义，以作为界定契约性条约是否国际法渊源的标准。
二，国际法渊源的定义
国际法渊源的含义这一概念是很重要的，因为它能使法律规则得到认定并与其他规则相区别，而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式。定义起到的是界定的作用，国际法渊源的定义就是界定何者是国际法渊源，何者不是。
(一)《奥本海国际法》的定义
《奥本海国际法》是国际法发展历史上非常重要的著作。其第九版的修订者詹尼斯、瓦茨认为，“在这里，我们还要指出国际法的形式渊源(formalsource)和实质渊源(materi-al sources)之间的区别。前者——在这里与我们更为有关——是法律规则产生其有效性的渊源，而后者则表明该规则的实质内容的出处。”
例如，某一规则的形式渊源可以是习惯，而它的实质渊源可能在于许多年以前缔结的一项双边条约或某个国家的单方声明。
(二)中国国际法学界对国际法渊源的定义
中国当代国际法学界对国际法渊源的定义很多，比较有代表性的有以下几种
1“形式渊源”说
(1)周鲠生教授认为，“所谓国际法渊源可以有两种意义其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序，其他是指国际法的规范第一次出现的处所，从法律的观点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源，后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。
可见，周鲠生教授所指的“国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序”就是詹尼斯、瓦茨所定义的“形式渊源”：而周鲠生教授称为“历史渊源”的“国际法的规范第一次出现的处所”，与詹尼斯·瓦茨所指的“实质渊源”也基本相同，虽然称谓不一样，但这并不重要。重要的是，周鲠生教授对国际法渊源的界定与詹尼斯·瓦茨的观点是一致的，即将国际法渊源定位于形式渊源。
(2)李浩培教授认为，“国际法渊源正如国内法渊源一样，主要可以区分为实质渊源和形式渊源两类。国际法的实质渊源指国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等等。国际法的形式渊源是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程序，如条约、国际习惯、一般法律原则。国际法学者注重研究国际法的形式渊源，是因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否为国际法规则。”
在李浩培教授的观点中，国际法的“实质渊源”并不同于詹尼斯、瓦茨的“实质渊源”，前者认为是指国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素而后者则指该规则的实质内容的出处。联系一下劳特派特在《奥本海国际法》中对法律起因的阐述，就不难看出，李浩培教授的“实质渊源”其实就是劳特派特所指的“法律的起因”，李浩培教授也认为国际法的形式渊源是更为重要的，从这一点上来说，这和詹尼斯·瓦茨的观点是一致的，
也有的学者认为，把国际法的渊源看成是国际法规范所形成的造法方式更为精确一些，“这个见解同周鲠生教授的观点大体一致
2“实质渊源”说
(1)雷崧生先生认为，“法律的渊源，是指某一个行动规则开始存在而取得法律效力的历史事实而言。”
(2)王铁崖教授认为，“国际法的渊源是指国际法原则、规则、规章、制度第一次出现的地方”。
笔者认为，若把国际法渊源看成是国际法律规范第一次出现的处所，并不容易找到真正的答案。因为第一，追溯各个规范的第一次出现的地方非常困难，某一项国际习惯规则可能源于许多年前甚至几个世纪前某一国家的行为或声明，向上追溯该规则的“发源地”的过程必然繁琐而耗费大量精力：第二，这种追溯本身并没有多大法律意义，一项法律规则是产生于某国家政府的声明中，还是产生于某项双边条约中对于该项国际法规范的效力本身并不产生影响：第三，对于一项规则，不去研究它是否有法律效力，而是仅仅追溯该规范的发源地，这更应是一个历史事实研究而非法律研究。因此，把国际法渊源定义成国际法律规范第一次出现的处所，很容易导致这样一个结果就是把对国际法渊源的研究变成一个历史课题的研究。
3“双重渊源”说
(1)张道行先生认为：“国际法的渊源(sources)，乃是指国际法的规则所依之以成立的方式或程序也可以说是国际法的从生之处，”
(2)有的学者认为，国际法渊源，第一，是指国际法作为有效法律规范所由形成的方式：第二，是指国际法渊源第一次出现的地方。两种解释“可以兼采其长，使之综合成为种带类别性的国际法渊源的理论”。
(3)有的学者认为，“国际法的渊源是国际法中证明具有法律上拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。这个定义既从‘实质渊源’上寻找了国际法规范的证明，又在产生法律效力的形式上指明了‘程序渊源’。”
以上观点中可以看出有学者认为，即形式渊源同实质渊源区别不大，两者可以混同，也有学者承认两者是有区别的，但可以“兼采”。
笔者认为，把實质渊源与形式渊源合在一起认为是国际法渊源，这并不是一个真正的定义。这其实是把两个不同的研究方向凑在一起，解决不了真正问题。依此概念，何者是国际法渊源，何者不是，依然得不到答案。依照国际法形式渊源的概念，我们可以得出国际法渊源包括条约、国际习惯和一般法律原则的结论但依照国际法实质渊源的概念，则要追溯到许多年前某个国家的单方声明或者是两国的某一特别协定，它们完全是两码事。
笔者认为采取周鲠生教授的观点界定国际法的渊源是最为恰当的。国际法渊源应该是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序。这种国际法规法形成的方式或程序，能够客观地说明当今国际法的渊源。例如，条约作为国际法产生的方式是国家之间的协议，而习惯作为国际法产生的方式则是国家的多次重复的类似的行为，并被各国公认为法律。
三、契约性条约与国际法渊源的关系
(一)关于“契约性条约非国际法渊源”的理论
1、“契约性条约非国际法渊源”的理论来源德国学者特里派尔坚持认为契约性条约与造法性条约有着根本性的区别，在契约性条约中，缔约双方的共同目的知识解决当前的一个具体问题，而不在于为将来制定共同的行为规则，因为缔约双方对于这个具体问题有相反的利益，所以构成条约的双方意思表示有不同的内容，这类条约不以立法为目的，所以不是国际法的渊源。例如领土割让条约。相反，在立法性条约中，缔约各方有着创立此后相互间必须遵守的行为规则的目的，即创立法律的目的，因而缔约各方的意思表示有共同的内容。在这类条约中，缔约备方的意思表示既然在于创立相互间的法律这类条约显然构成国际法的渊源。例如，1856年《巴黎海战宣言》的各缔约国的共同目的在于创立有关海战的法律，所以是立法性的条约，也是国际法的渊源。
英国的著名国际法学者伊恩，布朗利在《国际公法原理》中也强调“造法条约”是国际法渊源，而对于契约性条约是否为国际法的渊源，并未给出直接明确的答案。他对此的阐述是这样的：“造法条约以法律设想的方式为各缔约方的未来行为创设一般规范，而且这种条约义务对所有缔约方基本是相同的。”“如果双边条约，如引渡问题，习惯性地以同一方式形成，法院可以将这种通常形式作为法律看待即使没有条约义务。但是，为这一目的来鉴别条约，必须相当谨慎。”从伊恩·布朗利的话语中，我们可以总结出两点意思：第一，造法性条约是国际法渊源：第二，契约性条约一般不是国际法渊源，唯有在其创设了国际习惯规则时具有了造法性特点，才构成国际法渊源。
中国的学者也大都赞同布朗利的说法如王铁崖先生在其著作《国际法引论》中认为，“‘契约性条约’在性质上与国内法上契约相似，它们的主要内容和目的是规定缔约各方的权利和义务关系。因此，这类条约是缔约各方权利和义务的渊源，也包含有对缔约各方有拘束力的行为规则，但这种规则的效力是有限的，只限于缔约各方而在缔约各方之外不具有拘束力。在这个意义上，契约性条约不构成法律的渊源。……所谓‘法律性条约’……的主要特点是，它们是以规定一般共同遵守的法律规则为内容，目的在于宣示或创立国际法的原则、规则和制度。……无论如何，所谓‘造法性条约’是比‘契约性条约’较为接近国际法渊源的，”
从以上分析，我们不难得出这个结论：契约性条约由于不具备创设国勋法的职能，被排除在国际法渊源的范围之外。国际法渊源中所说的“条约”，是指那些为大多数国家所参加，能对大多数国家产生法律拘束力的条约，且必须要具有“造法性”特点的条约即或是能够创设新的国际行动规则，或是确认、限制或废止一项既存的习惯规则或行动规则。翻阅我国国际法学者的所著文章或教材，我国当代国际法学界的大多数学者的都持此观点。
2、“契约性条约非国际法渊源”的理论不足
笔者认为：“契约性条约非国际法渊源”理论有其不足之处。
1、判断上存在双重标准。标准之一是国际法渊源的含义，标准之二是“造法性”、普遍效力等要求。中外国际法学界对于契约性条约的含义是基本一致的，关于国际法渊源大体上或是认为是国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序，或是认为是表明国际法规则的实质内容第一次出现的处所，或是认为两者的综合。但无论是哪一种，都无法排除契约性条约作为国际法渊源。如前文中所引，周鲠生教授在《国际法》中在论述契约性条约时，表示因为其非造法性所以排除其作为国际法渊源，然而他把在国际法渊源的含义中，并未讲过必须要具有造法目的或是必须要有一般拘束力，
这个“双重标准”现象非常普遍，绝大多数学者都是把国际法渊源的含义义与契约性条约是否国际法渊源完全分离开来，各谈各的。如王铁崖教授认为国际法渊源表明国际法规则的实质内容第一次出现的处所，那么照此定义，是无论如何排除不掉契约性条约的，因为很多国际法的一般原则或规则就是在双边条约中首次出现的，如1974年的《各国经济权利和义务宪章》中确立的“和平共处五项原则”最初就是在1954年《关于中国西藏地方和印度之间的通商和交通协定》中所确立的而王铁崖教授在谈到契约性条约中却也适用了第二个标准，即如前文中所引关于不具有造法性、没有一般法律拘束力等理由，以此排除契约性条约作为国际法渊源。
2、理论依据不够充分。从前文的论述中，我们可以总结出关于“契约性条约非国际法渊源”理论的依据也就是刚才谈到第二个标准：第一，不以立法为目的。契约性条约是为了其他目的如政治目的或经济目的而不是造法目的缔结的，它仅是为了解决某一具体问题；第二，没有“创设法律”。契约性条约并不创设国际法的一般行为规则：第三，法律效力有限。契约性条约规则的效力是有限的，只限于缔约各方，而对国际社会没有普遍拘束力。基于这些原因，契约性条约不能够成为国际法渊源，但是这些理由是有其偏颇之处的：
第一，任何造法性条约都有政治或经济或其他目的不存在纯粹为了造法而缔结的条约，法律只是达到目的的手段，其本身并不是目的。造法只是条约的职能，而条约的真正目的必然是为了某种目的，如政治目的或经济目的，无论是《联合国海洋法公约》，还是1954年《关于中国西藏地方和印度之间的通商和交通协定》，都是缔约方为了政治和经济目的，经过平等谈判，相互磋商，达到双赢的结果，最终体现在条约中的意志的一致性：
第二，任何条约都是为当事国创立法律，因为条约一旦缔结并生效，就对缔约方产生了拘束力，这种“拘束力”表现在为缔约方创立了各自的权利义务违反条约规定的义务则要承担国际责任，因此该条约所规定的就是缔约方所必须遵守的国际法规则。否认其造法性就是在否认条约的法律拘束力进而否认了条约本身存在的意义。这种否认无疑是没有理论依据的。正如凯尔森所坚持认为，“任何条约的主要职能都是创造法律，就是说，创造法律规范，而不论是一般规范还是个别规范，所谓‘造法条约’是创造一般规范的条约，而其他条约则是创造个别规范的造法条约”。
第三，条约本来就只对缔约方才有法律拘束力。这由一项古老的、公认的国际习惯——“条约不拘束第三国”原则所确定它可以追溯到罗马法中的“条约对第三者既无损，也无益(Paeta terats nec noeent nec prosunt)”原则。《维也纳条约法公约》第34条也明确规定：“条约非经第三国同意，不得为该国创设权利和义务。”关于条约对第三国产生影响的情形，《维也纳条约法公约》第35条则规定，如果条约当事国有意在条约中确立一项义务这种义务又经第三国书面明示接受，则该第三国可对此负有义务如果条约当事国有意通过条约对第三国给与权利，而该第三国表示同意，或无相反之表示可推定其同意(条约另有规定的不在此限)，第三国即可享有这一权利。即无论条约创设权利或是义务若要对第三国发生效力，则必须以第三国默示或明示同意为基础。除非该条约是将国际习惯成文化，那么该条约对全部国家的普遍拘束力也是基于其是国际习惯而非基于其它原因。
因此，关于“契约性条约非国际法渊源”理论并不足以成立，没有充分的依据论证契约性条约应该被排除在国际法渊源的范围之外。
(二)契约性条约是国际法渊源
1、要界定契约性条约是否国际法渊源，就必须先明确國际法渊源的定义。无论从国际法渊源的含义或是《国际法院规约》等角度来看，契约性条约应被纳入国际法的渊源。
前文已经讲过，国际法渊源指是国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序。分析此定义，关键在于“有效”，究竟什么是有效的法律规范?判定了何种法律规范是有效的，那么分析其所以形成的方式和程序，就可以判断什么是国际法渊源。因此我们非常有必要讨论“有效”的标准是什么。这个有效是否包含“普遍有效”的含义呢?
1969年《维也纳条约法公约》第二节详尽的阐述了条约的缔结和生效的要求，它同《周际法原理》一书中凯尔森论述的条约作为一种造法程序的有效条件是一样的：
(1)缔约各方。即国际协定的缔约各方照例是国家，但具有国际人格的国际组织和一些类似国家的共同体也可能是国际协定的一方，且条约内容不得与具有“强行法”而非“任意法”性质的一般国际法规范相抵触：
(2)有权缔结条约的国家机关。这通常是由国内法律秩序决定，如宪法授权国家元首单独的或者在其他机关——如国会、或一个内阁部长、或全体内阁成员——的合作下缔结条约：
(3)条约的台宪性：
(4)武力威胁或使用武力对条约的影响。条约是意志的一致。订立条约必须双方自愿，非法的使用武力威胁或使用武力所强加的契约是无效的或可废止的：
(5)条约的缔结形式(签字和批准)。大多数国家在条约缔结上都有这样两个阶段：第一阶段是对包含有作为谈判结果的条约约本的一个文件的签字：第二阶段是缔约各国的主管机关对已签字的约本进行的批准：
(6)简化程序：及有关条约的登记和加人。
从以上条件中可以看出条约“有效”的标准中并不包括对所有国家发生普遍效力。这很容易理解，因为条约是一种契约，所以只对缔约方发生效力，少数国家所定的契约不应对其他国家产生效力，这是“条约不拘束第三国”的国际习惯和《维也纳条约法公约》第34条所确定的。
确定了“有效”的标准，以此来衡量契约性条约，会发现契约性条约完全符合国际法渊源的概念要求。契约性条约的缔约方是两个或多个国家，由被授权持有“全权证书”的谈判代表进行自愿平等地谈判(Negotiation)，经过对条约文本的认证(Authenticadon)及签署(Stgnature)，最终经批准(Rati-fication)生效其完全符合“国际法作为有效的法律规范形成的方式或程序”的要求。因此，以国际法渊源的概念来衡量，契约性条约符合国际法渊源的要求：
2、从其他方面看，契约性条约也是国际法渊源
第一，从《国际法院规约》第三十八条来看。根据《国际法院规约》第38条第1项的规定，“国际法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应当适用：(子)不论普遍或特别国际协约确立诉讼当事国明白承认之规条者”所谓“普通或特别国际协约”，前者指的是普遍的条约。后者是特别的国际条约，也即契约性条约。
关于《国际法院规约》第三十八条第一款的规定通常被认为是对国际法的渊源的权威说明，布朗利就是这样说的，布赖尔利说它是关于国际法的渊源的“具有最高权威的文本”：劳特派特说它是国际法的渊源的权威定义。因此，可以看出，《国际法院规约》是将契约性条约作为国际法渊源的：
第二，从国际法规范体系来看。从国际法的适用范围来划分，国际法是由普遍国际法、一般国际法、区域国际法和特殊国际法构成的规范体系。所谓普遍国际法，就是各国公认的国际法，指国际习惯和国际条约中对所有国家都有法律拘束力的国际法，一般国际法就是指世界上大多数国家参加的国际条约规则的总体，区域国际法是指世界某个区域的国家发展的适用该区域的原则规则和规章制度的总体。特殊国际法是指两个或两个以上的国际法主体通过签订双边条约的形式制定的仅适用于缔约双方的国际法规则。
根据《奥本海国际法》的理论，普遍国际法因为包括了很大部分的习惯法所以对于一切国家具有拘束力：而一般国际法因主要是国际条约，根据“条约不拘束第三国”的古老的国际习惯，所以其效力可能会排除少数没有参加条约的国家。因此，普遍国际法和一般国际法的渊源是国际习惯和“造法性条约”，而区域国际法和特殊国际法的渊源是“契约性条约”。
如果排除契约性条约是国际法渊源，那么就是排除区域国际法和特殊国际法作为国际法。这无疑是很荒谬的。在实践中，存在大量的双边条约和区域性条约，它们的数量远远多于国际公约和国际习惯它们是国际法的重要组成部分。
四、结语
国际法渊源的问题一直是国际法上比较重要的争论也比较多的理论问题，条约是国际法重要渊源之一，但一直以来大多数学者都是只将造法性条约纳入国际法渊源，把契约性条约排除在国际法渊源之外。本文对契约性条约与国际法渊源的相关理论进行了分析，认为契约性条约也是国际法渊源。范围之争源于概念之争，确定国际法渊源的定义，并以国际法渊源的定义为标准去界定何为国际法渊源，不失为一个能将争论沉淀下来的最简单也最准确的方法。
关键词：条约：契约性条约：造法性条约：国际法渊源
一、契约性条约的概念与特征
(一)契约性条约的概念
条约(Treaty)，是“国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称为何”，即“条约”是指两个或两个以上国际法主体问依据国际法所缔结的，用于确定其相互间权利和义务关系书面协议。以条约的内容，条约被分为“契约性条约”(Tralrte—contracts)和“法律性条约”(Traite—lois)，后一类条约也被称为“造法性条约”(law-making treaties)。早在十九世纪下半叶，就有人提出这样的分类。德国的法律实定主义者特里派尔在1899年在其著作《论国际法与国家法》中坚持认为这两类条约有着根本性的区别。
所谓“契约性条约”，在性质上与国内法上的契约相类似是指两个或多个国家为了解决某个或某些具体问题而规定具体行为规则的条约，是为了解决特定的事项而缔结的双边条约。他们规定了缔约各方的权利和义务，主要是双方和双边条约，不过有时多方和多边条约也可以是“契约性条约”。
(二)契约性条约的特点
1、内容具体明确。缔结契约性条约的目的一般是为了解决某些具体问题，其内容是对具体问题进行具体规定。如劳特派特所说的，这类条约一般只规定缔约各方对每一问题的特殊义务和权利，其中记录它们之间的交易，例如领土割让条约或偿付赔款条约；
2、不“創法律”。所谓不“创设法律”，指的是不创设国际法上的一般原则或规则。基于其内容具体性，“契约性条约”一般不创设能够让整个国际社会遵行的国际法原则或规则。相反，造法性条约“或是能够创设新的国际行动规则，或是确认、限制或废止一项既存的习惯规则或行动规则”；
3、缔约国数量少。契约性条约的缔约国一般仅有两个国家，有时也会有几个国家。而造法性条约则是由许多国家甚至几乎全部国家缔结的。也可以说，正是因为契约性条约一般仅由两国缔结所以其内容对国际社会没有普遍拘束力，因而不具备所谓“造法性”；
4、对第三国无拘束力。造法性条约一般由绝大多数国家缔结，因此其内容对国际社会有普遍或几乎普遍的拘束力。而契约性条约是两国或几国之间对某一具体问题的达成的具体解决方案，因此其规则的效力是有限的，只限于缔约各方，而在缔约各方之外不具有拘束力。
(三)“条约是国际法渊源”理论的普遍观点
讨论契约性条约，是因为其特殊“身份”——国际法学界一般认为条约是国际法渊源，但这是否包括契约性条约在内，却一直颇有争论。中国国际法学界的学者们，从早期的周鲠生教授，到当代的绝大多数学者，对于契约性条约是否国际法的渊源，答案大多是否定的。由此，有必要讨论国际法渊源的定义，以作为界定契约性条约是否国际法渊源的标准。
二，国际法渊源的定义
国际法渊源的含义这一概念是很重要的，因为它能使法律规则得到认定并与其他规则相区别，而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式。定义起到的是界定的作用，国际法渊源的定义就是界定何者是国际法渊源，何者不是。
(一)《奥本海国际法》的定义
《奥本海国际法》是国际法发展历史上非常重要的著作。其第九版的修订者詹尼斯、瓦茨认为，“在这里，我们还要指出国际法的形式渊源(formalsource)和实质渊源(materi-al sources)之间的区别。前者——在这里与我们更为有关——是法律规则产生其有效性的渊源，而后者则表明该规则的实质内容的出处。”
例如，某一规则的形式渊源可以是习惯，而它的实质渊源可能在于许多年以前缔结的一项双边条约或某个国家的单方声明。
(二)中国国际法学界对国际法渊源的定义
中国当代国际法学界对国际法渊源的定义很多，比较有代表性的有以下几种
1“形式渊源”说
(1)周鲠生教授认为，“所谓国际法渊源可以有两种意义其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序，其他是指国际法的规范第一次出现的处所，从法律的观点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源，后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。
可见，周鲠生教授所指的“国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序”就是詹尼斯、瓦茨所定义的“形式渊源”：而周鲠生教授称为“历史渊源”的“国际法的规范第一次出现的处所”，与詹尼斯·瓦茨所指的“实质渊源”也基本相同，虽然称谓不一样，但这并不重要。重要的是，周鲠生教授对国际法渊源的界定与詹尼斯·瓦茨的观点是一致的，即将国际法渊源定位于形式渊源。
(2)李浩培教授认为，“国际法渊源正如国内法渊源一样，主要可以区分为实质渊源和形式渊源两类。国际法的实质渊源指国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等等。国际法的形式渊源是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程序，如条约、国际习惯、一般法律原则。国际法学者注重研究国际法的形式渊源，是因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否为国际法规则。”
在李浩培教授的观点中，国际法的“实质渊源”并不同于詹尼斯、瓦茨的“实质渊源”，前者认为是指国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素而后者则指该规则的实质内容的出处。联系一下劳特派特在《奥本海国际法》中对法律起因的阐述，就不难看出，李浩培教授的“实质渊源”其实就是劳特派特所指的“法律的起因”，李浩培教授也认为国际法的形式渊源是更为重要的，从这一点上来说，这和詹尼斯·瓦茨的观点是一致的，
也有的学者认为，把国际法的渊源看成是国际法规范所形成的造法方式更为精确一些，“这个见解同周鲠生教授的观点大体一致
2“实质渊源”说
(1)雷崧生先生认为，“法律的渊源，是指某一个行动规则开始存在而取得法律效力的历史事实而言。”
(2)王铁崖教授认为，“国际法的渊源是指国际法原则、规则、规章、制度第一次出现的地方”。
笔者认为，若把国际法渊源看成是国际法律规范第一次出现的处所，并不容易找到真正的答案。因为第一，追溯各个规范的第一次出现的地方非常困难，某一项国际习惯规则可能源于许多年前甚至几个世纪前某一国家的行为或声明，向上追溯该规则的“发源地”的过程必然繁琐而耗费大量精力：第二，这种追溯本身并没有多大法律意义，一项法律规则是产生于某国家政府的声明中，还是产生于某项双边条约中对于该项国际法规范的效力本身并不产生影响：第三，对于一项规则，不去研究它是否有法律效力，而是仅仅追溯该规范的发源地，这更应是一个历史事实研究而非法律研究。因此，把国际法渊源定义成国际法律规范第一次出现的处所，很容易导致这样一个结果就是把对国际法渊源的研究变成一个历史课题的研究。
3“双重渊源”说
(1)张道行先生认为：“国际法的渊源(sources)，乃是指国际法的规则所依之以成立的方式或程序也可以说是国际法的从生之处，”
(2)有的学者认为，国际法渊源，第一，是指国际法作为有效法律规范所由形成的方式：第二，是指国际法渊源第一次出现的地方。两种解释“可以兼采其长，使之综合成为种带类别性的国际法渊源的理论”。
(3)有的学者认为，“国际法的渊源是国际法中证明具有法律上拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。这个定义既从‘实质渊源’上寻找了国际法规范的证明，又在产生法律效力的形式上指明了‘程序渊源’。”
以上观点中可以看出有学者认为，即形式渊源同实质渊源区别不大，两者可以混同，也有学者承认两者是有区别的，但可以“兼采”。
笔者认为，把實质渊源与形式渊源合在一起认为是国际法渊源，这并不是一个真正的定义。这其实是把两个不同的研究方向凑在一起，解决不了真正问题。依此概念，何者是国际法渊源，何者不是，依然得不到答案。依照国际法形式渊源的概念，我们可以得出国际法渊源包括条约、国际习惯和一般法律原则的结论但依照国际法实质渊源的概念，则要追溯到许多年前某个国家的单方声明或者是两国的某一特别协定，它们完全是两码事。
笔者认为采取周鲠生教授的观点界定国际法的渊源是最为恰当的。国际法渊源应该是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序。这种国际法规法形成的方式或程序，能够客观地说明当今国际法的渊源。例如，条约作为国际法产生的方式是国家之间的协议，而习惯作为国际法产生的方式则是国家的多次重复的类似的行为，并被各国公认为法律。
三、契约性条约与国际法渊源的关系
(一)关于“契约性条约非国际法渊源”的理论
1、“契约性条约非国际法渊源”的理论来源德国学者特里派尔坚持认为契约性条约与造法性条约有着根本性的区别，在契约性条约中，缔约双方的共同目的知识解决当前的一个具体问题，而不在于为将来制定共同的行为规则，因为缔约双方对于这个具体问题有相反的利益，所以构成条约的双方意思表示有不同的内容，这类条约不以立法为目的，所以不是国际法的渊源。例如领土割让条约。相反，在立法性条约中，缔约各方有着创立此后相互间必须遵守的行为规则的目的，即创立法律的目的，因而缔约各方的意思表示有共同的内容。在这类条约中，缔约备方的意思表示既然在于创立相互间的法律这类条约显然构成国际法的渊源。例如，1856年《巴黎海战宣言》的各缔约国的共同目的在于创立有关海战的法律，所以是立法性的条约，也是国际法的渊源。
英国的著名国际法学者伊恩，布朗利在《国际公法原理》中也强调“造法条约”是国际法渊源，而对于契约性条约是否为国际法的渊源，并未给出直接明确的答案。他对此的阐述是这样的：“造法条约以法律设想的方式为各缔约方的未来行为创设一般规范，而且这种条约义务对所有缔约方基本是相同的。”“如果双边条约，如引渡问题，习惯性地以同一方式形成，法院可以将这种通常形式作为法律看待即使没有条约义务。但是，为这一目的来鉴别条约，必须相当谨慎。”从伊恩·布朗利的话语中，我们可以总结出两点意思：第一，造法性条约是国际法渊源：第二，契约性条约一般不是国际法渊源，唯有在其创设了国际习惯规则时具有了造法性特点，才构成国际法渊源。
中国的学者也大都赞同布朗利的说法如王铁崖先生在其著作《国际法引论》中认为，“‘契约性条约’在性质上与国内法上契约相似，它们的主要内容和目的是规定缔约各方的权利和义务关系。因此，这类条约是缔约各方权利和义务的渊源，也包含有对缔约各方有拘束力的行为规则，但这种规则的效力是有限的，只限于缔约各方而在缔约各方之外不具有拘束力。在这个意义上，契约性条约不构成法律的渊源。……所谓‘法律性条约’……的主要特点是，它们是以规定一般共同遵守的法律规则为内容，目的在于宣示或创立国际法的原则、规则和制度。……无论如何，所谓‘造法性条约’是比‘契约性条约’较为接近国际法渊源的，”
从以上分析，我们不难得出这个结论：契约性条约由于不具备创设国勋法的职能，被排除在国际法渊源的范围之外。国际法渊源中所说的“条约”，是指那些为大多数国家所参加，能对大多数国家产生法律拘束力的条约，且必须要具有“造法性”特点的条约即或是能够创设新的国际行动规则，或是确认、限制或废止一项既存的习惯规则或行动规则。翻阅我国国际法学者的所著文章或教材，我国当代国际法学界的大多数学者的都持此观点。
2、“契约性条约非国际法渊源”的理论不足
笔者认为：“契约性条约非国际法渊源”理论有其不足之处。
1、判断上存在双重标准。标准之一是国际法渊源的含义，标准之二是“造法性”、普遍效力等要求。中外国际法学界对于契约性条约的含义是基本一致的，关于国际法渊源大体上或是认为是国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序，或是认为是表明国际法规则的实质内容第一次出现的处所，或是认为两者的综合。但无论是哪一种，都无法排除契约性条约作为国际法渊源。如前文中所引，周鲠生教授在《国际法》中在论述契约性条约时，表示因为其非造法性所以排除其作为国际法渊源，然而他把在国际法渊源的含义中，并未讲过必须要具有造法目的或是必须要有一般拘束力，
这个“双重标准”现象非常普遍，绝大多数学者都是把国际法渊源的含义义与契约性条约是否国际法渊源完全分离开来，各谈各的。如王铁崖教授认为国际法渊源表明国际法规则的实质内容第一次出现的处所，那么照此定义，是无论如何排除不掉契约性条约的，因为很多国际法的一般原则或规则就是在双边条约中首次出现的，如1974年的《各国经济权利和义务宪章》中确立的“和平共处五项原则”最初就是在1954年《关于中国西藏地方和印度之间的通商和交通协定》中所确立的而王铁崖教授在谈到契约性条约中却也适用了第二个标准，即如前文中所引关于不具有造法性、没有一般法律拘束力等理由，以此排除契约性条约作为国际法渊源。
2、理论依据不够充分。从前文的论述中，我们可以总结出关于“契约性条约非国际法渊源”理论的依据也就是刚才谈到第二个标准：第一，不以立法为目的。契约性条约是为了其他目的如政治目的或经济目的而不是造法目的缔结的，它仅是为了解决某一具体问题；第二，没有“创设法律”。契约性条约并不创设国际法的一般行为规则：第三，法律效力有限。契约性条约规则的效力是有限的，只限于缔约各方，而对国际社会没有普遍拘束力。基于这些原因，契约性条约不能够成为国际法渊源，但是这些理由是有其偏颇之处的：
第一，任何造法性条约都有政治或经济或其他目的不存在纯粹为了造法而缔结的条约，法律只是达到目的的手段，其本身并不是目的。造法只是条约的职能，而条约的真正目的必然是为了某种目的，如政治目的或经济目的，无论是《联合国海洋法公约》，还是1954年《关于中国西藏地方和印度之间的通商和交通协定》，都是缔约方为了政治和经济目的，经过平等谈判，相互磋商，达到双赢的结果，最终体现在条约中的意志的一致性：
第二，任何条约都是为当事国创立法律，因为条约一旦缔结并生效，就对缔约方产生了拘束力，这种“拘束力”表现在为缔约方创立了各自的权利义务违反条约规定的义务则要承担国际责任，因此该条约所规定的就是缔约方所必须遵守的国际法规则。否认其造法性就是在否认条约的法律拘束力进而否认了条约本身存在的意义。这种否认无疑是没有理论依据的。正如凯尔森所坚持认为，“任何条约的主要职能都是创造法律，就是说，创造法律规范，而不论是一般规范还是个别规范，所谓‘造法条约’是创造一般规范的条约，而其他条约则是创造个别规范的造法条约”。
第三，条约本来就只对缔约方才有法律拘束力。这由一项古老的、公认的国际习惯——“条约不拘束第三国”原则所确定它可以追溯到罗马法中的“条约对第三者既无损，也无益(Paeta terats nec noeent nec prosunt)”原则。《维也纳条约法公约》第34条也明确规定：“条约非经第三国同意，不得为该国创设权利和义务。”关于条约对第三国产生影响的情形，《维也纳条约法公约》第35条则规定，如果条约当事国有意在条约中确立一项义务这种义务又经第三国书面明示接受，则该第三国可对此负有义务如果条约当事国有意通过条约对第三国给与权利，而该第三国表示同意，或无相反之表示可推定其同意(条约另有规定的不在此限)，第三国即可享有这一权利。即无论条约创设权利或是义务若要对第三国发生效力，则必须以第三国默示或明示同意为基础。除非该条约是将国际习惯成文化，那么该条约对全部国家的普遍拘束力也是基于其是国际习惯而非基于其它原因。
因此，关于“契约性条约非国际法渊源”理论并不足以成立，没有充分的依据论证契约性条约应该被排除在国际法渊源的范围之外。
(二)契约性条约是国际法渊源
1、要界定契约性条约是否国际法渊源，就必须先明确國际法渊源的定义。无论从国际法渊源的含义或是《国际法院规约》等角度来看，契约性条约应被纳入国际法的渊源。
前文已经讲过，国际法渊源指是国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序。分析此定义，关键在于“有效”，究竟什么是有效的法律规范?判定了何种法律规范是有效的，那么分析其所以形成的方式和程序，就可以判断什么是国际法渊源。因此我们非常有必要讨论“有效”的标准是什么。这个有效是否包含“普遍有效”的含义呢?
1969年《维也纳条约法公约》第二节详尽的阐述了条约的缔结和生效的要求，它同《周际法原理》一书中凯尔森论述的条约作为一种造法程序的有效条件是一样的：
(1)缔约各方。即国际协定的缔约各方照例是国家，但具有国际人格的国际组织和一些类似国家的共同体也可能是国际协定的一方，且条约内容不得与具有“强行法”而非“任意法”性质的一般国际法规范相抵触：
(2)有权缔结条约的国家机关。这通常是由国内法律秩序决定，如宪法授权国家元首单独的或者在其他机关——如国会、或一个内阁部长、或全体内阁成员——的合作下缔结条约：
(3)条约的台宪性：
(4)武力威胁或使用武力对条约的影响。条约是意志的一致。订立条约必须双方自愿，非法的使用武力威胁或使用武力所强加的契约是无效的或可废止的：
(5)条约的缔结形式(签字和批准)。大多数国家在条约缔结上都有这样两个阶段：第一阶段是对包含有作为谈判结果的条约约本的一个文件的签字：第二阶段是缔约各国的主管机关对已签字的约本进行的批准：
(6)简化程序：及有关条约的登记和加人。
从以上条件中可以看出条约“有效”的标准中并不包括对所有国家发生普遍效力。这很容易理解，因为条约是一种契约，所以只对缔约方发生效力，少数国家所定的契约不应对其他国家产生效力，这是“条约不拘束第三国”的国际习惯和《维也纳条约法公约》第34条所确定的。
确定了“有效”的标准，以此来衡量契约性条约，会发现契约性条约完全符合国际法渊源的概念要求。契约性条约的缔约方是两个或多个国家，由被授权持有“全权证书”的谈判代表进行自愿平等地谈判(Negotiation)，经过对条约文本的认证(Authenticadon)及签署(Stgnature)，最终经批准(Rati-fication)生效其完全符合“国际法作为有效的法律规范形成的方式或程序”的要求。因此，以国际法渊源的概念来衡量，契约性条约符合国际法渊源的要求：
2、从其他方面看，契约性条约也是国际法渊源
第一，从《国际法院规约》第三十八条来看。根据《国际法院规约》第38条第1项的规定，“国际法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应当适用：(子)不论普遍或特别国际协约确立诉讼当事国明白承认之规条者”所谓“普通或特别国际协约”，前者指的是普遍的条约。后者是特别的国际条约，也即契约性条约。
关于《国际法院规约》第三十八条第一款的规定通常被认为是对国际法的渊源的权威说明，布朗利就是这样说的，布赖尔利说它是关于国际法的渊源的“具有最高权威的文本”：劳特派特说它是国际法的渊源的权威定义。因此，可以看出，《国际法院规约》是将契约性条约作为国际法渊源的：
第二，从国际法规范体系来看。从国际法的适用范围来划分，国际法是由普遍国际法、一般国际法、区域国际法和特殊国际法构成的规范体系。所谓普遍国际法，就是各国公认的国际法，指国际习惯和国际条约中对所有国家都有法律拘束力的国际法，一般国际法就是指世界上大多数国家参加的国际条约规则的总体，区域国际法是指世界某个区域的国家发展的适用该区域的原则规则和规章制度的总体。特殊国际法是指两个或两个以上的国际法主体通过签订双边条约的形式制定的仅适用于缔约双方的国际法规则。
根据《奥本海国际法》的理论，普遍国际法因为包括了很大部分的习惯法所以对于一切国家具有拘束力：而一般国际法因主要是国际条约，根据“条约不拘束第三国”的古老的国际习惯，所以其效力可能会排除少数没有参加条约的国家。因此，普遍国际法和一般国际法的渊源是国际习惯和“造法性条约”，而区域国际法和特殊国际法的渊源是“契约性条约”。
如果排除契约性条约是国际法渊源，那么就是排除区域国际法和特殊国际法作为国际法。这无疑是很荒谬的。在实践中，存在大量的双边条约和区域性条约，它们的数量远远多于国际公约和国际习惯它们是国际法的重要组成部分。
四、结语
国际法渊源的问题一直是国际法上比较重要的争论也比较多的理论问题，条约是国际法重要渊源之一，但一直以来大多数学者都是只将造法性条约纳入国际法渊源，把契约性条约排除在国际法渊源之外。本文对契约性条约与国际法渊源的相关理论进行了分析，认为契约性条约也是国际法渊源。范围之争源于概念之争，确定国际法渊源的定义，并以国际法渊源的定义为标准去界定何为国际法渊源，不失为一个能将争论沉淀下来的最简单也最准确的方法。