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摘 要 随着楼市持续低迷，房地产行业遇到了前所未有的挑战，众多中小房地产开发企业因资金、市场等因素纷纷走上了破产的道路，其中就牵涉到了诸多购房者在进入破产程序后的权益。本文拟通过分析现行法律规定与立法目的，就不同情形下的购房者权益与建设工程价款这个法定优先权的先后顺序进行探讨。
关键词 房地产企业 破产债权 购房者权益 建设工程优先权
作者简介：邵建波、王巧玲，浙江海泰律师事务所。
中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-105-02
一、房地产企业破产的背景介绍
过去的近十年中，房地产市场经历了飞速发展的阶段，商品房建设量增长迅速，楼市价格不断攀升。尽管这期间也有短期调整，但下行不久后又会再次进入上行通道。进入2014年至今，楼市出现整体下行态势，“黄金时代”已经基本结束的观点赢得了绝大多数人的认可。
房地产市场的降温，导致中小型房地产公司的处境愈发艰难。中小房企受规模所限，抗风险能力差，所以率先倒下，但是房企存在的问题都是共性的。目前很多陷入困境房企拿的项目，有的地价太高，有的转了多手，有的财务成本太高，有的欠税、欠工程款，而且在房地产宏观调控持续进行，销售市场短期内无法改观，财务成本只增不减的情况下，开发商根本无法通过烂尾楼“拖”的方式来解决问题。2014年，宁波地产界曾经的房企大佬浙江兴润置业投资有限公司背负了超过35亿的巨额债务，涉及银行十多家，就此显现房地产大环境下所面临的诸多问题。
其一，债台高筑、信贷收紧让融资难上加难，融资渠道变窄也是原因之一。近年来随着房地产业形势的变化，银行贷款额度大幅收缩。为了渡过眼前的难关，不少企业便涉足民间借贷。在销售不畅、回笼资金缓慢的情况下，民间借贷高额的利息重压，让企业的资金流难以为继。而房地产企业原融资的主要方式——银行信贷也转向紧缩，这些因素成为众多中小房企倒闭破产或面临资金面断链的导火索。
其二，库存积压、销售惨淡让资金回笼困难，房产商们赚钱也没以前那么容易了。先说销售，2014年一季度中国房地产政策评估报告显示，一季度全国商品房销售额同比下降5.2%，住宅销售额更是降了7.7%，基本跌回了2012年的水平。不过供给没跟着降，一季度20个代表城市住宅月均新批上市的面积是907万平方米，比2012年同期高出了32%。卖得少盖得多，大量库存造成大笔资金积压，去库存压力巨大。
其三，土地价格下滑，由市场主导的土地价格的变动也是重要原因。这也使得房地产企业在银行的信贷抵押资产不断缩水，企业又试图通过民间借贷支撑资金流，最终无力回天。
正是基于上述背景，近几年，开发商走破产程序的现象已逐渐显现，涉及开发商破产的案件呈上升趋势。
二、房地产企业破产的情形与法律依据
笔者通过分析诸多房地产企业的破产案例及承办过的破产案件，将房地产企业破产根据破产原因产生的阶段分为以下四种情形：一是公司刚买完地尚未开发，但是因资金链断裂，资不抵债，申请破产；二是项目工程仍在建尚未出售，公司破产；三是部分楼盘已建成并出售，而另一部分工程仍在建的情况下，公司破产；四是工程已经通过竣工验收，并且已经进行了预售，但因开发商盘子大，欠债较多，无奈申请破产。
那么房地产企业符合什么条件可以申请法院破产？依据《中华人民共和国企业破产法》及相关司法解释，只有具备破产原因的企业才能进入破产程序，申请法院破产的主体不仅包括债务人本身，同时债权人亦能向法院申请企业破产。
房地产企业破产案件，除了破产原因较为特殊外，还存在一个与其他企业破产案件的突出的区别，就是涉及建设工程价款的优先权问题。一般理解，建设工程价款优先权，优先于担保物权、普通债权，可以说是共益债务和破产费用之外，最优先的权利；但是在处理房地产企业破产案件时，需要考量对各利益主体之间的利益平衡问题，有时不得不对部分权益人做出优先于建设工程优先权的认定。笔者拟通过文献的查找和实务案例的收集，对目前破产实务存在的问题和现象做一个梳理和分析，供法律工作者们参考，并期待于将来立法修订时能进一步完善。
三、建设工程优先权与其他权益的顺位
建设工程优先权，源自于《合同法》第二百八十六条规定，虽然理论上，对于建设工程优先权的性质存在三种分歧，即留置权、优先权、法定抵押权，但实务界倾向于优先权，而且是法定优先权，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确规定：建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。
建设工程优先权是否是绝对的第一优先？答案是否定的。根据《破产法》的规定，破产费用和公益债务就比建设工程优先权更优先；根据《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，工程价款优先受偿权不得对抗买受人。大型房地产公司破产时，存在部分项目完工交付、部分项目未完工，不同的主体和不同的情形，对建设工程优先权的认定也必然会带来冲突。
四、购房者权益与建设工程优先权的冲突
当购房主体向房地产开发企业买房，未完成房屋登记手续时，房地产公司出现破产的情形，购房者权益与建设工程优先权之间，究竟何者优先保护，目前的法律没有明确的规定，仅最高人民法院部分司法解释有一些零散的规定，如《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》、《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》等，但尚缺乏系统的完整的规定。
虽上述规定并不全面，但就目前的司法实践来说，执法机构仅能根据这些规定以及其他法律法规进行法律适用，笔者认为，鉴于现实复杂性，在处理破产案件时，尽量适用上述规定以及其他有关联的法律法规，做出合理的认定，现就几种典型的情形，做梳理和分析： （一） 购买自住房屋的消费者权益应当优先于建设工程优先权保护
购买自住房屋的消费者属于典型的购房消费者，且符合“交付购买商品房的全部或者大部分款项”的情形，可以根据《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》优先于建设工程优先权保护。在破产实务中，也存在张三仅交付定金，未交付后续款项的情形，目前各地法院和政府均倾向于保护消费者权益，在符合交房和过户情形下，会倾向于保护张三取得房屋的权利，同时由于张三为取得房屋所有权，将支付后续房款，对破产企业来说，毕竟可以取得相应的对价和收入，有利于通过资金的分配，简化矛盾，对破产企业重组和清算是有积极意义的。
（二）购买房屋用于经营和投资的主体权益是否应当优先于建设工程优先权保护
《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》仅对消费者的权益优于建设工程优先权保护做出了规定，购买房屋用于经营和投资的主体并非消费者，因此不能适用该批复。如果经营和投资主体未办理过户登记手续，仅签订了房屋买卖合同，根据《合同法》、《物权法》的规定，此类法律行为是属于合同之债，不产生法律上的物权效力。值得注意的是，如果经营和投资主体虽未办理过户登记手续，但涉案的房屋已交付给购买主体，仅仅没有办理房屋过户的登记手续的，可以依据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定将涉案房屋视作非破产财产，也就意味着建设工程优先权是无法针对这部分房屋行使权利，也就实现了优先于建设工程优先权的等价的保护目的。
适用此类情形时，需要特别注意以房抵债的情形。房地产开发商破产前，往往会想尽一切办法或者穷尽其一切手段，进行资金结算和债务处理，房地产公司的资产主要是房产，以房抵债是常见的处理的方式，但是以房抵债过程中，未完成房屋变更登记的过户手续的情形下，房地产公司破产了，以房抵债的主体的顺利获得房屋，破产房地产企业一定会充分利用该“机会”，破产实务往往对此类问题，产生不同的理解和争议。笔者认为，简单地签署一份以房抵债协议，即确认其优先效力，是不妥当的。但在具备交付的条件情形下或者办理了相关预售登记的情形下，以房抵债的物权效力应值得肯定。首先，受让房屋的主体既签订了房屋买卖合同又办理了交房手续，具备该二项条件，即可符合最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条“（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”，该房屋就不属于破产财产，自然优先于建设工程优先受偿权。其次，如果破产企业与以房抵债的主体同时还办理了相关预售登记的手续，作为以房抵债的主体仅仅是将房款支付方式，以债务抵消方式予以处理，房屋的产权证书办理迟延，并非其单方面可以控制，系房地产公司的原因导致，其合法权益，法律应当保护。笔者注意到，司法实务中，还出现过破产企业与债权人通过诉讼、仲裁调解的方式，确认的以房抵债行为，部分诉讼仲裁时间很短，存在一定的恶意串通嫌疑，但在缺乏证据支持的情形下，仅仅是“嫌疑”而已，不能直接推翻该调解书的法律效力。笔者认为，基于目前的法律和司法解释规定，此类的法律行为，极易被房地产企业与部分债权人利用，通过一定程度上的“合谋”，成功实现本应属于破产企业财产的房屋脱壳效应。建议今后的司法解释修订时，将“交付”、“办理预售登记”等限制性条件予以明确，通过列举排除方式立法，将未取得房屋所有权证书的以房抵债的债权尽量列入普通债权予以受偿。
（三）购买自住房屋的消费者要求解除《房屋买卖合同》返还的款项是否优先于建设工程优先权保护
例如，有消费者因房屋存在质量问题向法院诉讼，要求解除《房屋买卖合同》返还已付购房款项和违约金，法院判决胜诉，在执行阶段，开发商申请破产，这部分消费者究竟是凭判决书申报债权，还是能基于住房性质获得优于建设工程优先权的保护？目前存在二种意见，一种意见，既然法院已经判决，生效法律文书确定的是债权，就应当按照判决书载明的债权进行债权申报，按照普通债权受偿；另外一种意见，虽然法院判决返还款项，但该款项是基于房屋买卖关系产生，其款项的性质与房屋的性质，在正常交易情况下和经济价值上是可以“等同”对待的，应当可以优先于建设工程价款的保护。笔者认为第一种观点过于机械，仅仅从法律规定的文义进行理解，第二种意见具有合理性，既符合公平、正义，也符合《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》立法目的——保护购房的消费者权益，基于生存权的价值衡量，退房的消费者在退房前也是同样的购房者，其仅仅因为运气差，获得了对其生活有影响的、存在质量瑕疵的房屋，从而不得不选择维权，要求退房，这样的消费者返还的款项，难道不需要给予生存权考量？如果法律不保护这样的退房者，法律就不是平等保护处于类似地位的主体，让“坏运气者”不仅要承受“坏运气”，而且还不能得到法律保护，退房的人无法保护房和钱，限于双重困境中，实在是运气坏到家了！
实务操作中，还有诸多情形不能在本文中一一列举，但有一点必须肯定：虽然说建设工程优先权是法定的优先权，优先于诸多破产债权，但是涉及到具体破产案件中的不同的购房者权益，还是应该通过分析购房者的购房原因、款项来源以及款项性质等方面，合理适用现有的相关法律法规的规定，从最接近立法目的且最保护合法者权益的角度进行认定。
关键词 房地产企业 破产债权 购房者权益 建设工程优先权
作者简介：邵建波、王巧玲，浙江海泰律师事务所。
中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-105-02
一、房地产企业破产的背景介绍
过去的近十年中，房地产市场经历了飞速发展的阶段，商品房建设量增长迅速，楼市价格不断攀升。尽管这期间也有短期调整，但下行不久后又会再次进入上行通道。进入2014年至今，楼市出现整体下行态势，“黄金时代”已经基本结束的观点赢得了绝大多数人的认可。
房地产市场的降温，导致中小型房地产公司的处境愈发艰难。中小房企受规模所限，抗风险能力差，所以率先倒下，但是房企存在的问题都是共性的。目前很多陷入困境房企拿的项目，有的地价太高，有的转了多手，有的财务成本太高，有的欠税、欠工程款，而且在房地产宏观调控持续进行，销售市场短期内无法改观，财务成本只增不减的情况下，开发商根本无法通过烂尾楼“拖”的方式来解决问题。2014年，宁波地产界曾经的房企大佬浙江兴润置业投资有限公司背负了超过35亿的巨额债务，涉及银行十多家，就此显现房地产大环境下所面临的诸多问题。
其一，债台高筑、信贷收紧让融资难上加难，融资渠道变窄也是原因之一。近年来随着房地产业形势的变化，银行贷款额度大幅收缩。为了渡过眼前的难关，不少企业便涉足民间借贷。在销售不畅、回笼资金缓慢的情况下，民间借贷高额的利息重压，让企业的资金流难以为继。而房地产企业原融资的主要方式——银行信贷也转向紧缩，这些因素成为众多中小房企倒闭破产或面临资金面断链的导火索。
其二，库存积压、销售惨淡让资金回笼困难，房产商们赚钱也没以前那么容易了。先说销售，2014年一季度中国房地产政策评估报告显示，一季度全国商品房销售额同比下降5.2%，住宅销售额更是降了7.7%，基本跌回了2012年的水平。不过供给没跟着降，一季度20个代表城市住宅月均新批上市的面积是907万平方米，比2012年同期高出了32%。卖得少盖得多，大量库存造成大笔资金积压，去库存压力巨大。
其三，土地价格下滑，由市场主导的土地价格的变动也是重要原因。这也使得房地产企业在银行的信贷抵押资产不断缩水，企业又试图通过民间借贷支撑资金流，最终无力回天。
正是基于上述背景，近几年，开发商走破产程序的现象已逐渐显现，涉及开发商破产的案件呈上升趋势。
二、房地产企业破产的情形与法律依据
笔者通过分析诸多房地产企业的破产案例及承办过的破产案件，将房地产企业破产根据破产原因产生的阶段分为以下四种情形：一是公司刚买完地尚未开发，但是因资金链断裂，资不抵债，申请破产；二是项目工程仍在建尚未出售，公司破产；三是部分楼盘已建成并出售，而另一部分工程仍在建的情况下，公司破产；四是工程已经通过竣工验收，并且已经进行了预售，但因开发商盘子大，欠债较多，无奈申请破产。
那么房地产企业符合什么条件可以申请法院破产？依据《中华人民共和国企业破产法》及相关司法解释，只有具备破产原因的企业才能进入破产程序，申请法院破产的主体不仅包括债务人本身，同时债权人亦能向法院申请企业破产。
房地产企业破产案件，除了破产原因较为特殊外，还存在一个与其他企业破产案件的突出的区别，就是涉及建设工程价款的优先权问题。一般理解，建设工程价款优先权，优先于担保物权、普通债权，可以说是共益债务和破产费用之外，最优先的权利；但是在处理房地产企业破产案件时，需要考量对各利益主体之间的利益平衡问题，有时不得不对部分权益人做出优先于建设工程优先权的认定。笔者拟通过文献的查找和实务案例的收集，对目前破产实务存在的问题和现象做一个梳理和分析，供法律工作者们参考，并期待于将来立法修订时能进一步完善。
三、建设工程优先权与其他权益的顺位
建设工程优先权，源自于《合同法》第二百八十六条规定，虽然理论上，对于建设工程优先权的性质存在三种分歧，即留置权、优先权、法定抵押权，但实务界倾向于优先权，而且是法定优先权，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确规定：建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。
建设工程优先权是否是绝对的第一优先？答案是否定的。根据《破产法》的规定，破产费用和公益债务就比建设工程优先权更优先；根据《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，工程价款优先受偿权不得对抗买受人。大型房地产公司破产时，存在部分项目完工交付、部分项目未完工，不同的主体和不同的情形，对建设工程优先权的认定也必然会带来冲突。
四、购房者权益与建设工程优先权的冲突
当购房主体向房地产开发企业买房，未完成房屋登记手续时，房地产公司出现破产的情形，购房者权益与建设工程优先权之间，究竟何者优先保护，目前的法律没有明确的规定，仅最高人民法院部分司法解释有一些零散的规定，如《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》、《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》等，但尚缺乏系统的完整的规定。
虽上述规定并不全面，但就目前的司法实践来说，执法机构仅能根据这些规定以及其他法律法规进行法律适用，笔者认为，鉴于现实复杂性，在处理破产案件时，尽量适用上述规定以及其他有关联的法律法规，做出合理的认定，现就几种典型的情形，做梳理和分析： （一） 购买自住房屋的消费者权益应当优先于建设工程优先权保护
购买自住房屋的消费者属于典型的购房消费者，且符合“交付购买商品房的全部或者大部分款项”的情形，可以根据《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》优先于建设工程优先权保护。在破产实务中，也存在张三仅交付定金，未交付后续款项的情形，目前各地法院和政府均倾向于保护消费者权益，在符合交房和过户情形下，会倾向于保护张三取得房屋的权利，同时由于张三为取得房屋所有权，将支付后续房款，对破产企业来说，毕竟可以取得相应的对价和收入，有利于通过资金的分配，简化矛盾，对破产企业重组和清算是有积极意义的。
（二）购买房屋用于经营和投资的主体权益是否应当优先于建设工程优先权保护
《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》仅对消费者的权益优于建设工程优先权保护做出了规定，购买房屋用于经营和投资的主体并非消费者，因此不能适用该批复。如果经营和投资主体未办理过户登记手续，仅签订了房屋买卖合同，根据《合同法》、《物权法》的规定，此类法律行为是属于合同之债，不产生法律上的物权效力。值得注意的是，如果经营和投资主体虽未办理过户登记手续，但涉案的房屋已交付给购买主体，仅仅没有办理房屋过户的登记手续的，可以依据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定将涉案房屋视作非破产财产，也就意味着建设工程优先权是无法针对这部分房屋行使权利，也就实现了优先于建设工程优先权的等价的保护目的。
适用此类情形时，需要特别注意以房抵债的情形。房地产开发商破产前，往往会想尽一切办法或者穷尽其一切手段，进行资金结算和债务处理，房地产公司的资产主要是房产，以房抵债是常见的处理的方式，但是以房抵债过程中，未完成房屋变更登记的过户手续的情形下，房地产公司破产了，以房抵债的主体的顺利获得房屋，破产房地产企业一定会充分利用该“机会”，破产实务往往对此类问题，产生不同的理解和争议。笔者认为，简单地签署一份以房抵债协议，即确认其优先效力，是不妥当的。但在具备交付的条件情形下或者办理了相关预售登记的情形下，以房抵债的物权效力应值得肯定。首先，受让房屋的主体既签订了房屋买卖合同又办理了交房手续，具备该二项条件，即可符合最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条“（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”，该房屋就不属于破产财产，自然优先于建设工程优先受偿权。其次，如果破产企业与以房抵债的主体同时还办理了相关预售登记的手续，作为以房抵债的主体仅仅是将房款支付方式，以债务抵消方式予以处理，房屋的产权证书办理迟延，并非其单方面可以控制，系房地产公司的原因导致，其合法权益，法律应当保护。笔者注意到，司法实务中，还出现过破产企业与债权人通过诉讼、仲裁调解的方式，确认的以房抵债行为，部分诉讼仲裁时间很短，存在一定的恶意串通嫌疑，但在缺乏证据支持的情形下，仅仅是“嫌疑”而已，不能直接推翻该调解书的法律效力。笔者认为，基于目前的法律和司法解释规定，此类的法律行为，极易被房地产企业与部分债权人利用，通过一定程度上的“合谋”，成功实现本应属于破产企业财产的房屋脱壳效应。建议今后的司法解释修订时，将“交付”、“办理预售登记”等限制性条件予以明确，通过列举排除方式立法，将未取得房屋所有权证书的以房抵债的债权尽量列入普通债权予以受偿。
（三）购买自住房屋的消费者要求解除《房屋买卖合同》返还的款项是否优先于建设工程优先权保护
例如，有消费者因房屋存在质量问题向法院诉讼，要求解除《房屋买卖合同》返还已付购房款项和违约金，法院判决胜诉，在执行阶段，开发商申请破产，这部分消费者究竟是凭判决书申报债权，还是能基于住房性质获得优于建设工程优先权的保护？目前存在二种意见，一种意见，既然法院已经判决，生效法律文书确定的是债权，就应当按照判决书载明的债权进行债权申报，按照普通债权受偿；另外一种意见，虽然法院判决返还款项，但该款项是基于房屋买卖关系产生，其款项的性质与房屋的性质，在正常交易情况下和经济价值上是可以“等同”对待的，应当可以优先于建设工程价款的保护。笔者认为第一种观点过于机械，仅仅从法律规定的文义进行理解，第二种意见具有合理性，既符合公平、正义，也符合《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》立法目的——保护购房的消费者权益，基于生存权的价值衡量，退房的消费者在退房前也是同样的购房者，其仅仅因为运气差，获得了对其生活有影响的、存在质量瑕疵的房屋，从而不得不选择维权，要求退房，这样的消费者返还的款项，难道不需要给予生存权考量？如果法律不保护这样的退房者，法律就不是平等保护处于类似地位的主体，让“坏运气者”不仅要承受“坏运气”，而且还不能得到法律保护，退房的人无法保护房和钱，限于双重困境中，实在是运气坏到家了！
实务操作中，还有诸多情形不能在本文中一一列举，但有一点必须肯定：虽然说建设工程优先权是法定的优先权，优先于诸多破产债权，但是涉及到具体破产案件中的不同的购房者权益，还是应该通过分析购房者的购房原因、款项来源以及款项性质等方面，合理适用现有的相关法律法规的规定，从最接近立法目的且最保护合法者权益的角度进行认定。